Sentencia Civil 505/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 378/2023 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de juzgado de instancia que desestimó por falta de legitimación activa, una demanda de reclamación de cantidad interpuesta por una comunidad de propietarios frente a la promotora y la empresa constructora por defectos constructivos y de ejecución incardinables en el art. 17.1 LOE de los que deberían responder solidariamente ambas demandadas y por defectos constructivos y de ejecución que suponen un incumplimiento del contrato de compraventa del que debe responder exclusivamente la promotora,

La sentencia ha considerado que la comunidad demandante no ha acreditado estar legitimada para presentar la demanda al no constar en autos autorización en Junta para interponerla contra los codemandados, pues en el acta de la Junta General extraordinaria de la comunidad de propietarios aparece en relación a este asunto como orden del día (doc nº 18 de la demanda) "Envío de burofax" y se reseña que "se establece un debate entre los vecinos y tras varias deliberaciones se faculta al Presidente por unanimidad de los asistentes a representar a la Comunidad y a los propietarios para proceder a reclamar con un burofax los desperfectos existentes en la Comunidad y en las viviendas según informe pericial",y aunque se levanta un acta de subsanación que dice que hay un error en la página 5 y que se dice que se autoriza y encomienda expresamente por la junta de propietarios a la Presidenta para el ejercicio de acciones judiciales de la LOE y otras por los defectos constructivos, el testigo que entonces era el administrador de la comunidad afirmó en el juicio que no hubo votaciones para autorizar al presidente para demandar y que el acta de subsanación la firmó él por orden del presidente, y la subsanación se la mandó el despacho de abogados en fecha posterior a la realización de la junta manifestando que no está conforme con el contenido del acta, que lo que pone no es verdad pero firma por orden del presidente. En base a ello la sentencia considera que no existió el acuerdo para interponer demanda y rechaza que exista legitimación activa.

Se alega por la comunidad de propietarios recurrente en primer lugar, vulneración de normas y garantías procesales causantes de indefensión, al basarse la misma en "alegaciones nuevas" pues la petición de nulidad del acta aportada como documento nº 18 de la demanda, no se planteó en la contestación a la demanda al formular la excepción de falta de legitimación activa, sino en la fase de conclusiones, causando por ello indefensión a la actora e incurriendo con ello en incongruencia la sentencia al basarse para apreciar la excepción en una nulidad del acta no invocada de contrario. En segundo lugar, alega la validez del acta y del acuerdo de la junta de propietarios al no haber sido impugnada judicialmente, habiendo transcurrido el plazo de caducidad de la acción de impugnación del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal. En tercer lugar y en relación con lo anterior se alega error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. -En cuanto al primer motivo de recurso, examinada la contestación a la demanda formulada por la constructora ALZA OBRAS Y SERVICIOS, SL, se aprecia cómo se alega la excepción de falta de legitimidad (sic) activa en forma breve y ciertamente lacónica "porque la actora no ha acreditado estar legitimada para presentar la demanda al no constar en autos autorización en Junta para interponerla contra los codemandados",empleando similar expresión en el fundamento jurídico tercero. Por la promotora Premier España no se formula excepción.

Pues bien, como señala la STS de 21 de diciembre de 2015 recogida por la de 14 de septiembre de 2021: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"".

3.- Esta doctrina es directamente aplicable al presente caso, en que la sentencia recurrida confirmó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda, con absolución del demandado. La falta de legitimación activa de la actora fue excepcionada por la demandada y, además, es apreciable de oficio".

Como señala la SAP de Toledo de 1 de diciembre de 2021, tanto la falta de legitimación activa ad procesum como ad causamson apreciables de oficio según jurisprudencia unánime, y así lo señala la STS de 14 de septiembre de 2021 con cita de la de 10 de mayo de 2000: "[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )".

Partiendo de lo anterior, al ser apreciable de oficio la excepción de falta de legitimación activa, poco importa que se haya formulado en la contestación a la demanda con mayor o menor acierto o extensión, pudiendo el juez examinarla y apreciarla en cualquier momento, sin incurrir por ello en incongruencia. A mayores, aunque brevemente, se alega en la contestación mencionada que falta legitimación activa al no constar en autos autorización en Junta para interponer la demanda contra los codemandados.

TERCERO. -El siguiente motivo de recurso se refiere a la validez del acuerdo de la Junta y su subsanación en acta al no haber sido impugnados dentro de los plazos legales por ninguno de los propietarios. Entiende el recurrente que si el acta aportada junto con la demanda como documento nº 18 en la que se autoriza según él, el inicio de acciones judiciales contra las demandadas, no fuera válida por incumplirse algunos aspectos formales de la Ley de Propiedad Horizontal previstos en el artículo 19, al no haber sido impugnada por ningún propietario, cobraría plena validez y ejecutividad pues habrían quedado subsanados los defectos en los que hubiera podido incurrir por transcurso del plazo de caducidad de la acción de impugnación del acta por parte de los propietarios.

Parece conveniente transcribir lo que se dice en el acta de la Junta de fecha 15 de enero de 2019 (doc nº 18) y en la pretendida subsanación: recoge la primera el siguiente acuerdo: 2.-"Envío de Burofax. Se establece un debate entre los vecinos y tras varias deliberaciones se faculta al Presidente por unanimidad de los asistentes a representar a la comunidad y a los propietarios para proceder a reclamar con un burofax los desperfectos existentes en la comunidad y en las viviendas según informe pericial".A continuación se incorpora a dicho acta, acta de subsanación en la que se indica por el Administrador: "Se informa a los propietarios que en la página nº 5 del acta correspondiente a la Junta celebrada el pasado día 15 de enero se añade el siguiente texto por error de transcripción en las notas: "Se autoriza y encomienda expresamente por la Junta de Propietarios a la Presidenta el ejercicio de las siguientes ACCIONES JUDICIALES que amparen tanto a la comunidad de propietarios como a los copropietarios:1.-Acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación frente a los agentes de la edificación que sean responsables de los vicios constructivos existentes tanto en zonas comunes como privativas, de acuerdo con los informes periciales encargados por la comunidad de propietarios.2.-Acciones previstas en el resto del ordenamiento jurídico con mención expresa a acciones judiciales por incumplimiento contractual y/ o en defensa de sus derechos como consumidores frente a los que resulten responsables por los vicios constructivos existentes tanto en zonas comunes como privativas de acuerdo con los informes periciales encargados por la comunidad de propietarios. A tal efecto la Junta AUTORIZA A LA PRESIDENTA el otorgamiento de Poder General para pleitos a letrados y procuradores designados por el despacho "Villaluenga y Garrido Abogados SLP" cuya contratación ha sido aprobada por la Junta de Propietarios".

Pues bien, para la Sala no es que el acta y su subsanación incurran en algún defecto de forma que sea subsanable por el transcurso de los plazos de impugnación de la misma del art 18 de la LPH, sino que el acta es nula de pleno derecho e insubsanable porque está reflejando un acuerdo que en realidad no existió. Basta una somera lectura del acta de subsanación para otorgar plena credibilidad a la testifical del administrador de la finca D. Herminio en el sentido de que no existió tal acuerdo, sino que el mismo fue redactado y remitido por el despacho de abogados y firmado a instancias y por orden del presidente. Lo que se recoge como subsanación no obedece a nuestro entender un "error de transcripción en las notas"salvo que quien transcriba esté dormido durante la junta o no se entere de nada de lo que allí se dice, pues la diferencia entre lo primeramente acordado y lo que se dice después que se acordó es muy notable: se trata de un redactado elaborado por persona experta en derecho, mencionando las acciones previstas en la LOE, los agentes de la edificación que sean responsables de los vicios constructivos existentes tanto en zonas comunes como privativas, las acciones por incumplimiento contractual y se concluye autorizando a la Presidenta a otorgar Poder General para pleitos a letrados y procuradores designados por un concreto despacho de abogados cuya contratación dice, ha sido aprobada por la Junta de Propietarios. No es creíble en absoluto para la Sala que en una junta de propietarios el secretario administrador incurra en un error tan garrafal como omitir todo lo anterior cuando previamente ha recogido un acuerdo autorizando meramente al presidente para proceder a reclamar con un burofax los desperfectos existentes en la comunidad y en las viviendas. La diferencia entre lo uno y lo otro es tan abismal que no resulta concebible ese error u omisión, y la redacción de la subsanación hace igualmente increíble que el secretario administrador introdujera la misma por propia iniciativa.

Todo indica que examinada la conveniencia de una posible reclamación judicial por el despacho profesional que firma la demanda, apercibido de que no existía el acuerdo imprescindible conforme al art 18 de la LPH, en lugar de sugerir al presidente que convoque nueva junta para adoptarlo, opta por la solución de elaborar una supuesta subsanación instando al secretario administrador a firmarla. Así lo afirma como testigo en el juicio y así lo entiende el juez de instancia y nosotros lo tenemos como cierto.

No se trataría por tanto de un acuerdo nulo por defectos de forma o por no adoptarse conforme al régimen de mayorías del art 17 de la LOE, que podría subsanarse si no fuera impugnado en tiempo y forma por los propietarios, sino de un acuerdo inexistente pues nunca se adoptó.

Nos indica al respecto la STS de 21 de noviembre de 2007 "En cuanto a la jurisprudencia, el sistema de impugnación de acuerdos del art. 16.4 de LPH ofrece ciertas dudas interpretativas reflejadas en una jurisprudencia no uniforme y en algún supuesto, como el presente, establece que los acuerdos nulos de pleno derecho ( art. 6.3 CC ) no son convalidables ni subsanables. Así, las STS 16 de diciembre de 1987 , 6 de febrero de 1989 , 2 de abril de1990 , 5 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1993 y 30 de abril de 1994 , entre otras".

En parecidos términos la SAP de las Islas Baleares de 28 de septiembre de 2016: Conforme indica el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 4 de Marzo de 2013 , la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la Comunidad de Propietarios, y por lo tanto sometidos a plazo de caducidad de un año previsto en el art. 18.3 de la LPH .

La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del art. 6 del Código Civil y, por lo tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 18 de Abril de 2007 y 10 de Marzo de 2010).

Y la STS de 29 de octubre de 2010 citada en último lugar nos dice que "la jurisprudencia de esta Sala, conforme recuerda la Sentencia de 18 de marzo 2010 , ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , de tal forma que se distingue entre "aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable "( SSTS de 10 de marzo de 1997; 5 de mayo de 2000; 14 de febrero de 2002; 10 de noviembre de 2004; 30 de diciembre de 2005 y 20 de noviembre de 2006, entre otras, en recursos núm. 1183/1993, 2246/1995, 2984/1996, 3047/1998, 1786/1999 y 4775/1999, respectivamente).

Por último, SAP Madrid de 8 de junio de 2017: "Si bien ha de entenderse que los acuerdos nulos de pleno derecho, al no ser subsanables no están sujetos a plazo de caducidad. Como así lo entiende la STS Nº 514/2015 de 23/09/2015.

Desde esta premisas, la actual doctrina jurisprudencial que ya recoge esta Sala en Sentencias de 30 septiembre de 2.015 "...la doctrina jurisprudencial constante y reiterada ( SSTS de 5 de mayo de 2000 ( RJ 2000/3990 ), de 7 de marzo de 2002 ( RJ 2002/4152 ), 25 de enero de 2005 ( RJ 2005/1200) de 30 de diciembre de 2005 ( RJ 2006/1212 ), de 18 de abril de 2007 ( RJ 2007/2073 ), de 17 de diciembre de 2009 y más recientemente STS 5 de marzo de 2014 ) proclama que son meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3º CC ."

CUARTO. -En cuanto al error del juez en la valoración de la prueba, se insiste en que la comunidad de propietarios aprobó el ejercicio de las acciones judiciales que nos ocupan, pues en la junta posterior, de 21 de abril de 2021, se aprobó una cuota extraordinaria para el pago de los honorarios de abogados y procuradores del pleito que nos ocupa, lo que indicaría que se había aprobado el ejercicio de acciones judiciales. Ocurre que esa junta tuvo lugar después de interpuesta la demanda, pero antes de la audiencia previa, por lo que en nuestro auto de 28 de abril de 2023 no tuvimos por aportado esa acta de la junta de 21 de abril de 2021.

Se alude igualmente a diversos escritos del presidente y administrador dirigidos a las demandadas en reclamación extrajudicial e intento de solución amistosa, que entendemos que nada prueban pues son el presidente y el secretario quienes subsanan la primera junta con un acuerdo inexistente y en tercer lugar poniendo en duda la declaración del testigo por haber sido resuelta su relación con la comunidad de propietarios por falta de confianza y además por tener relación profesional con la constructora codemandada.

La pretendida tacha resulta por completo extemporánea, pues la actora conocía desde la proposición de prueba la identidad del testigo y pudo actuar en la forma prevista en el art 377 y siguientes de la LEC, lo que no hizo, y a mayor abundamiento ya hemos expresado nuestro parecer acerca de la credibilidad del mismo en relación con el contenido del acta de subsanación.

Se alega por último como indicio de que la comunidad de propietarios si autorizó el ejercicio de acciones judiciales, la existencia de la autorización que otorga mediante acuerdo de Junta General para recurrir la sentencia que precisamente resuelve que aquel acuerdo no existía.

No es discutible que la junta aprobó a posteriori una cuota o derrama extraordinaria para el pago de los honorarios de abogados y procuradores del pleito que nos ocupa, como igualmente lo es que aprobó recurrir la sentencia de primera instancia, pero ello serían actos de ratificación o confirmación de un acuerdo anulable, pero como hemos señalado, en este caso nos encontramos ante un acuerdo nulo de pleno derecho por inexistente, que no admite subsanación o confirmación.

QUINTO. -De conformidad con el artículo 398 en relación con el art. 394, ambos de la L.E.C., las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,