Sentencia Civil 200/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 152/2024 de 21 de abril del 2025

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de demanda en solicitud de declaración de resolución del contrato de arras penitenciales de fecha 28 de octubre de 2021, con reclamación de cantidad consistente en la devolución de las mismas duplicadas, dado que es el comprador quien ejercita la demanda

1.- Señala la parte actora D. Abelardo y Doña Caridad que con el fin de sustituir la vivienda en la que residían con sus tres hijos por una más amplia y confortable se interesaron en septiembre de 2021 por el inmueble sito en la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón, llevándose a cabo diversas conversaciones entre los interesados dirigidas a definir el correspondiente contrato, suscribiendo el referido de arras penitenciales en octubre de ese año.

Afirma que compró con finalidad de rehabilitar totalmente y más tarde resultó la imposibilidad de efectuarlas en su totalidad, es decir solamente estaba permitido hacer obras en el interior del inmueble porque éste se encontraba fuera de ordenación al exceder, al menos, la ocupación máxima admisible en la parcela con la ordenanza actual.

Es decir, en la oferta de venta del inmueble consta expresamente que necesita una rehabilitación interior integral, cosa que luego se puso de manifiesto que no se podía hacer al incumplir dicha obra la normativa urbanística.

La finca adquirida estaba constituida por chalet, y es de destacar que en la estipulación Tercera del contrato de arras se disponía que la venta de la vivienda se efectuará como cuerpo cierto y con declaración expresa por parte de la compradora de que conoce y acepta la situación física del inmueble objeto de compraventa y la renuncia expresa al derecho de saneamiento por vicios ocultos, toda vez que la vivienda la adquieren con la intención de realizar una rehabilitación integral de la misma.

Afirma que tuvieron lugar como consecuencia de esa imposibilidad comunicaciones entre los interesados, hasta que en base a la cláusula séptima del contrato de arras se desistió de la compra, textualmente se remitió con fecha13 de enero de 2022el siguiente correo:

"Buenas tardes Isidoro, tal y como te adelantaba telefónicamente, tras diversas consultas al Ayuntamiento de Pozuelo la casa completa está fuera de ordenación por incumplir la normativa. Por todo lo que ello implica, lamentándolo mucho, a la vista de los descubrimientos, hemos decidido no continuar con el proceso de compraventa."

Habiendo requerido para dar cumplimiento al contrato de arras penitenciales por cuanto, señala, se ha incumplido por el vendedor- demandado al vender un inmueble que se encontraba fuera de ordenación, por cuanto de haber conocido dicho extremo no hubieran adquirido la vivienda de referencia.

2.- La parte demandada señala que la vivienda fue proyectada y construida con anterioridad a la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, realizándose posteriormente obras de ampliación, aceptándose y autorizándose la licencia de obras con fecha 8 de abril de 1976.

Reconoce que en el contrato de arras se hizo constar el tema de la rehabilitación integral, señalando que la venta se hace como cuerpo cierto, y con declaración expresa por parte de los compradores que conocen y aceptan la situación física del inmueble, y que renuncian expresamente al derecho de saneamiento por vicios ocultos.

Refiere que el hecho de que esté fuera de ordenación no quiere decir o no significa que no se puedan hacer obras de rehabilitación, o que la obra sea ilegal o que no pueda destinarse al uso convenido, siendo lo cierto que la vivienda se construyó antes de la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo.

Por ello considera que nada tiene que reclamar la actora por cuanto no ha existido previo incumplimiento.

3.- La sentencia desestima la demanda, entiende ,a partir de una interpretación ex art. 1282 CC y en base a la declaración testifical de quien fue intermediaria en la compraventa, que la actora ya conocía la situación urbanística de la finca ya que hubo un primer borrador de contrato de arras en el que la parte compradora afirmaba conocer y que fue la causa de que se rebajara el precio inicialmente ofertado, así como destaca que la arquitecta que tenía contratada sabia en fecha anterior a la firma del contrato como era el estado urbanístico de la finca al haber efectuado consulta al Ayuntamiento. También refiere la sentencia la circunstancia de que no presenta documento de realización o intención de rehabilitar, acreditativo de las obras proyectadas por los actores.

Así concluye con la falta de acreditación del incumplimiento al entender que la afirmación de que la vivienda estuviera fuera de ordenación no impedía la rehabilitación integral deseada por los compradores, no revelándose obstáculo para la suscripción de la escritura.

4.- Se recurre por el actor, señalando que la interpretación de la cuestión litigiosa efectuada en 1ª instancia no ha sido acertada ya que se limita a indicar que sobre la vivienda sí se podía realizar una rehabilitación integral a pesar de estar fuera de ordenación, sin tener en cuenta ni la normativa urbanística existente en este momento ni las alegaciones realizadas por el perito - testigo, ya que el objeto del incumplimiento, afirma , radica sobre si se podía realizar sobre la vivienda obras de rehabilitación integral o no. Negando tajantemente que el precio se redujera por la situación urbanística de la finca discutiéndose si la intención fue primero vivir en ella y luego realizar una rehabilitación integral, o lo contrario.

Entiende que no se puede dar el uso para el que se ha comprado, puesto que en la estipulación tercera del contrato expresamente se indica ..."la vivienda la adquieren con la intención de realizar una rehabilitación integral de la misma ..".

Destaca que en la publicidad se indica expresamente ... "estado: a reformar ....la estructura de la vivienda realizada con estructura de muros de piedra y forjados de hormigón, se encuentra en perfecto estado, precisando rehabilitación y modernización interior..."

Sí que reconoce que se les informó que la planta de arriba estaba sin inscribir que no se había regularizado, pero consideraba que se podían hacer obras que superaran las meras de conservación y mantenimiento de la vivienda. Concluyendo que estas faltas de autorización provocan que el objeto de la compraventa sea inhábil.

Añade la infracción de los deberes de información en la compraventa de terrenos y que ello faculta al adquirente para rescindir el contrato ( RD Legislativo 7/ 2015 de 30 de octubre, art. 17).

La oposición solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala

De una atenta lectura del contenido del recurso de apelación se puede apreciar que lo que no acepta el apelante es la argumentación o dirección resolutiva que ha adoptado el juez de instancia, en el sentido de entender, el recurrente, que lo que se estaría pretendiendo con la acción ejercitada es una solicitud de declaración de incumplimiento contractual derivado del interés en exclusiva mostrado por los compradores - actores y ahora apelantes en el contrato dirigido a la rehabilitación de la vivienda, y no simplemente si la vivienda sirve para el uso convenido, entendiendo por tal la habitabilidad de la vivienda, es decir si la vivienda sirve para vivir en ella.

Parte de la afirmación en el recurso de que no se ha comprado el inmueble para vivir en él y más tarde rehabilitar integralmente, sino que se ha comprado para realizar una rehabilitación integral; y a partir de aquí entiende que la cuestión litigiosa se centra en determinar si sobre la finca adquirida se podía o no realizar una rehabilitación integral de la vivienda, es decir que se pueda dar el uso para el que se ha comprado puesto que de no poder hacerse se estaría incumpliendo el contrato de arras al entregarse cosa distinta a la adquirida.

No obstante, esta Sala entiende que, si bien se modifica, en cierta medida el sentido de lo planteado en la demanda ,debe considerarse que lo que se pretende y que debe ser objeto de resolución es si se cumplió con lo descrito en el contrato de arras y con lo que las partes querían con la firma. Dejando señalado que en el propio inciso introductorio de la demanda se hace constar expresamente ... "mis representados con el fin de sustituir la vivienda en la que residían con sus tres hijos por una más amplia y confortable se interesaron ...".

Dejar sentado desde este apartado que la alegación de que existe un incumplimiento legal en cuanto a la falta de información de que la vivienda está fuera de ordenación y que ello por sí mismo constituye un incumplimiento contractual de conformidad con el RD Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo , sí supone una afirmación y alegación novedosa en relación con el contenido de la demanda y con el sentido del proceso en primera instancia, más allá de las alegaciones de no tener conocimiento o haber ignorado la situación urbanística de la vivienda .Es decir el apoyo de la pretensión en el incumplimiento legal se ha efectuado "ex novo" en el recurso lo cual queda rechazado por ser improcedente.

Hay que tener en cuenta que en un recurso de apelación en proceso civil no puede ser introducida ni modificada la base de la pretensión. Los tribunales de apelación solo pueden revisar la decisión del tribunal inferior sobre cuestiones que ya fueron planteadas y debidamente discutidas en el proceso original.

El concepto de "ex novo" en apelación supone que el recurso de apelación tiene como objetivo revisar una resolución ya dictada, no abrir un nuevo proceso o introducir cuestiones que no fueron previamente debatidas.

Para que una cuestión sea considerada en apelación, debe haber sido previamente planteada y debatida, incluyendo su admisión en la demanda y la contestación a la misma. Si una parte introduce una cuestión que no fue parte de la controversia inicial, el tribunal de apelación puede declararla inadmisible.

Es decir, la apelación no es un espacio para crear nuevas obligaciones o discutir nuevas cuestiones que no fueron previamente planteadas en el proceso original.

2.2.-Continuando con el motivo relacionado en el proceso , señalar que expresamente (folio nº 253/257) en el texto del contrato de arras se contiene en la estipulación tercera lo siguiente :

... "La venta de la vivienda se efectuará como cuerpo cierto y con declaración expresa por parte de la parte compradora de que conoce y acepta la situación física del inmueble objeto de compraventa y la renuncia expresa al derecho de saneamiento por vicios ocultos, toda vez que la vivienda la adquieren con la intención de realizar una rehabilitación integral de la misma..."

Añadiéndose en el paf. 4º que a los efectos de la rehabilitación se autoriza para acceder a la vivienda a los compradores con el fin de que pudieran comenzar a estudiar las posibilidades de ejecución

Dejar patente igualmente el contenido de la oferta de la finca efectuada en la inmobiliaria, así como en los anuncios publicitarios, en los que después de efectuar la descripción de la vivienda en el apartado estado se hace constar...." a reformar .....se encuentra en perfecto estado, precisando rehabilitación y modernización interior, lo que posibilita adaptarla a las necesidades y gustos estéticos del posible comprador...".

Partimos, en consecuencia de estas premisas documentales y señalamos que puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que:

«en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial..."

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

Particularmente el error alegado lo sitúa en la valoración efectuada de la prueba testifical respecto de quien intervino como intermediario en la venta, y por el contrario no se valoró acertadamente la declaración del perito -testigo (siendo no obstante la declaración de la arquitecta contratada para llevar a cabo o iniciar los trámites de la obra).

La prueba testifical en procesos civiles no está sujeta a reglas predefinidas de valoración, sino que el juez debe valorar cada testimonio según las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia. El principio de libre valoración permite al juez decidir el valor de cada testimonio basándose en su coherencia, congruencia con otros elementos probatorios y la razón de conocimiento del testigo

Debemos entrar a dilucidar si el comprador conocía o no en el momento de contratar la situación urbanística de la vivienda, es decir que la vivienda estaba fuera de ordenación por el hecho de haberse construido antes de la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, y en su caso, hasta donde afectaba al interés en la compra para el apelante, entrando a definir si en su caso sería de aplicación la doctrina jurisprudencial del "aliud pro alio" que tiene lugar cuando el vendedor entrega una cosa diferente de la debida, existiendo pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del contratante, al ser inadecuado el objeto para el fin a que se le destina.

Esta doctrina se desarrolla a partir del art. 1.166 CC, que establece que «el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida «; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación.

Y se aplicaría, en su caso, en el supuesto planteado al considerar el actor -apelante que la compra de la vivienda objeto de contrato de arras tuvo como finalidad la rehabilitación de la misma, reiterando, no su adquisición para destinarla a vivienda. Y ello debe entenderse así, en esta última acepción , porque estamos ante un contrato de compraventa de vivienda, no de compra con finalidad de rehabilitar, en el sentido de empresa promotora y el contrato de compraventa tiene por finalidad entregar una cosa a cambio del pago del precio.

Aunando los extremos básicos para la resolución, lo cierto es que debemos tener en cuenta, como se señaló anteriormente ,que expresamente en el contrato se reconoce por el comprador-apelante que la venta de la finca se efectúa como cuerpo cierto y con declaración expresa por la parte compradora de que conoce y acepta la situación física del inmueble, renunciando expresamente al derecho de saneamiento por vicios ocultos; bien es verdad que seguidamente se indica que la adquieren con la intención de realizar una rehabilitación integral. Lo cual nos lleva a preguntarnos que se entendía en esas circunstancias por "rehabilitación integral"y hasta que medida ha afectado a la finalidad que se tuvo en cuenta cuando se contrató, porque lo cierto es que, como ya se dijo en anterior apartado, el propio apelante en el inicio de la demanda refiere que la finalidad era sustituir la vivienda en la que residían por otra más confortable.

Añadir que la parte actora es la interesada en acreditar cuales son las obras de rehabilitación, o mejor dicho hasta donde llegaban esas obras para entender aplicable el principio alegado de "aluid pro alio"no constando su aportación , no aporta proyecto alguno de reforma, significando que la propia testigo -perito, Doña Penélope así lo reconoció en el acto de la vista, cuando señaló que había acudido al Ayuntamiento para interesarse por la situación de la finca, pero no efectuó proyecto alguno de obra o de rehabilitación. No aceptándose la alegación que pretende justificarlo en el sentido de que al enterarse de que estaba fuera de ordenación ya no se realizó más actuación, porque no se puede admitir que quien compra con esta finalidad no haya realizado ni un mero estudio legal ni anteproyecto urbanístico para ver su acomodo a las normas del plan aplicables al inmueble y por el contrario, consta que conoce la situación física del inmueble, renunciando, incluso y de manera expresa a la reclamación por vicios ocultos.

Es de destacar el contenido de la comunicación (burofax) que remite el vendedor al comprador (d. nº 6 acompañado a la contestación,) en el que se reconoce que efectivamente la vivienda objeto de contrato es antigua y que el hecho de que esté fuera de ordenación no implica per se que no pueda servir al uso convenido, ni que la misma pueda ser objeto de obras de conservación, reparación o mejora, dentro de la legalidad urbanística, que es la que se recoge, a los efectos que aquí interesan, en el citado Plan General de Ordenación Municipal.

Hay que entender que no es de aplicación, en consecuencia, la alegación de entrega distinta a lo pactado, por cuanto no se ha determinado si cabían o no las obras que el apelante quería o pretendía efectuar y si ellas entraban dentro de la ordenación, por cuanto no existe ningún elemento de prueba sobre ese extremo.

Por otra parte, es preciso dejar constancia de que es posible realizar obras de "rehabilitación" en la vivienda, atendiendo a lo indicado en la Norma Urbanística 6.2.16. del Plan General de Ordenación Urbana.

El recurso debe ser desestimado, estando de acuerdo con la conclusión de instancia en el sentido de entender que la realidad de que la vivienda estuviera fuera de ordenación no impedía la rehabilitación integral deseada por los compradores , no hay incumplimiento; y tampoco por entender que la vivienda objeto de contrato no fuera inidónea para el uso residencial ,por cuanto la misma venía siendo utilizada por familia (d. nº 5 acompañado a la contestación consistente en la nota registral) y según se señaló fue vendida a un tercero sin problemas o rechazos hipotecarios

A lo que se añade que el propio Ayuntamiento comunicó en una consulta (d. nº 5 acompañado a la demanda) ..."En relación con la consulta formulada, tal y como se recoge en el informe NUM000, que se tramita en paralelo con este expediente, la edificación está en situación de "fuera de ordenación" por cambios en el planeamiento y se regula por el artículo 6.2.16 de las Normas Urbanísticas del Plan General cuya copia se adjunta.

En este sentido, se pueden realizar obras de mantenimiento en toda la edificación, pero no de ampliación y mejora al superarse, al menos, el índice de ocupación sobre la parcela. Asimismo, se pueden ejecutar obras tendentes a ajustar la edificación existente a los parámetros urbanísticos de la ordenanza vigente."

Podemos añadir a este contenido lo que se describe en el anuncio publicitario, que se señaló en anterior apartado, en el sentido de señalar la fecha de construcción, año 1977, que su estado es a reformar, y no obstante, se señala que está en perfecto estado, pero precisando rehabilitación para adaptarla a las necesidades y gustos estéticos del comprador. Descripción y previsión normal en un negocio de compraventa de inmuebles.

Conocía o debía conocer el estado de la vivienda y las posibilidades de reparación , destacando y dando importancia a la declaración del testigo en el sentido de afirmar a preguntas del juez de instancia que se había tenido en cuenta una rebaja del precio por la situación urbanística del inmueble, asimismo si comparamos fechas, la perito-testigo manifestó que ya en octubre -noviembre de 2021 tenía constancia verbal por parte del Ayuntamiento de Pozuelo que la vivienda estaba fuera de ordenación; y sin embargo en diciembre de 2021, posteriormente, consta correo remitido por los compradores al agente inmobiliario para comunicarles su intención y predisposición de escriturar de inmediato (d. nº 8 acompañado a la contestación.)

Se concluye, por todo lo expuesto con la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia deben ser impuestas al recurrente conforme artículo 398 LEC al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.