Sentencia Civil 622/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 283/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La actora, OKISAKA COSTA BLANCA S.L. interpone demanda contra don Gabino y doña Adelina en reclamación de la suma de 6.162,48 euros en concepto de cuotas de mantenimiento y que se corresponde con el periodo de 2005 a 2018, como titulares de la semana 3 del apartamento DIRECCION000 constituido en régimen de aprovechamiento por turnos en virtud del contrato privado de compraventa suscrito por los demandados con la entidad ROYAL VACATIONS &RESORTS S.L. con fecha 14-11-2003.

La parte demandada se opone y formula al mismo tiempo demanda reconvencional contra la actora y ROYAL VACATIONS &RESORTS S.L. alegando la nulidad del contrato de compraventa suscrito y que se dé por extinguida la obligación de pago de cualquier cuota por entender que existe una ausencia total de consentimiento para obligarse pues solo firmaron una oferta promocional, nulidad del contrato por la fatal de fijación de la duración máxime del mismo, que aún en el caso de que se entienda firmado el contrato, señala que la obligación de pago de las cuotas de mantenimiento aparece relegada a un lugar residual del contrato lo que determinaría su falta de transparencia; prescripción de las acción de reclamación de cuotas al amparo de lo dispuesto en el artículo 1966.3 del Código Civil y que no se ha producido la interrupción de la prescripción lo que arrojaría una deuda de 3.770,26 euros y que si se considerase suficiente para interrumpir la prescripción la comunicación extraprocesal de fecha 2 de octubre de 2014, también quedarían fuera los ejercicios 2005 a 2009 por lo que la deuda ascendería a 3.921,84 euros; la actora reconvenida se opuso a la reconvención y ROYAL VACATIONS &RESORTS S.L. fue declarada en rebeldía.

La sentencia estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a abonar solidariamente la suma de 2.320,17 euros más los intereses que se devenguen al tipo establecido en el artículo 16.1 de los Estatutos desde el 14-3-2018 hasta el pago o consignación; y estima parcialmente la demanda reconvencional y declara nulo el contrato de compraventa de autos suscrito por los reconvinientes con ROYAL VACATIONS &RESORTS S.L. declarando extinguida la obligación de pago de las cuotas correspondientes a los servicios de gestión y mantenimiento del mismo desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional y todo ello sin hacer declaración en materia de costas tanto de la demanda principal como de la reconvencional.

Por don Gabino y doña Adelina se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia que se articula en los siguientes motivos: vulneración del artículo 1.7 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad del contrato de compraventa en relación a los artículos 10.2 y 12 de la citada Ley por entender que los efectos de la nulidad del contrato de compraventa se extienden al que podemos denominar como contrato accesorio por cuanto realmente de un único contrato se puede entender que existen dos, el de compraventa y el relativo a los servicios de mantenimiento con una tercera entidad que no interviene en el contrato así como infracción del artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios en relación a las cláusulas abusivas en concreto a la que estable el precio de los servicios de mantenimiento dada su posición en el contrato y porque resulta ilegible y falta de motivación de la sentencia por cuanto no se pronuncia sobre la extensión de la declaración de nulidad al contrato accesorio así como de la posible existencia de una cláusula abusiva.

OGISAKA COSTA BLANCA S.L. se opuso al recurso de apelación formulado e impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicada en cuanto declara la nulidad de pleno derecho del contrato por incumplimiento de la normativa imperativa de la Ley 42/1998 y en concreto de su artículo 3 apartado 1 cuando la resolución parte de que estamos ante un régimen de multipropiedad y no de aprovechamiento por turnos por lo que no cabe invocar infracción de la citada Ley como motivos de nulidad del contrato; que el régimen jurídico del complejo de autos fue adaptado a la Ley 42/98 conforme ordena su Disposición Transitoria 2ª manteniéndose el régimen de multipropiedad y en la sentencia se aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la venta de derechos de aprovechamiento por turnos realizada con posterioridad a la Ley 42/98 cuando no se ha transmitido ese derecho si no un derecho de propiedad por lo que no se cumple el primero de los requisitos que exige la jurisprudencia para declarar la nulidad y además, no se cumple tampoco con el segundo de los requisitos que exige la mencionada jurisprudencia, que se refiere a turnos aún no transmitidos por cuanto, en el caso de autos, la propiedad del turno objeto del contrato de compraventa se ha transmitido o comercializado en varias ocasiones anteriores a la venta a los demandados por lo que no nos encontramos ante turnos no transmitidos que deban de cumplir con las exigencias del artículo 3.1 de la Ley 42/98; también impugna el pronunciamiento relativo a la prescripción de la acción ejercitada por entender que está sujeta a un plazo de 15 años señalado en el artículo 1964 del Código Civil y no el quinquenal del artículo 1966-3 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO. -En primer lugar, hay que comenzar señalando que la sentencia no incurre en la falta de motivación que indican los recurrentes en relación con los efectos de la declaración de nulidad del contrato de compraventa de autos toda vez que la resolución dictada contiene un Fundamento SEXTO relativo a los efectos derivados de la declaración de nulidad.

En cuanto a la omisión en la sentencia de pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula Segunda 1-1- relativa a los gastos de mantenimiento del complejo por falta de transparencia hay que indicar que dicha alegación no puede prosperar ya que la parte debió solicitar complemento de sentencia conforme al artículo 215.2 LEC, y no lo hizo. Así lo señala la STS de 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 : "En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )".

TERCERO. -El recurso de apelación y de impugnación de la sentencia deben rechazarse. La juzgadora ha aplicado correctamente la legislación y jurisprudencia aplicable al caso de autos y examinada la prueba aportada a los autos no se encuentra error alguno en la valoración efectuada por la juez a quo.

Los demandados y ROYAL VACATIONS &RESORTS S.L. suscribieron un contrato de compraventa nº NUM000, de fecha 14.11.2003, cuyo objeto era "la participación de 1 cincuenta dos ava parte indivisa de la propiedaddel apartamento descrito en el mismo, que da derecho exclusivo de la semana número 3 y sus elementos comunes en las condiciones que constan en los Estatutos para titulares de las cuotas indivisas en régimen preexistente a la Ley 42/98 del complejo DIRECCION001 y elevados a públicos mediante escritura otorgada por el Notario don Paulino Giner Fayos al número 294/92 de su protocolo, adaptado a la ley 42/98, de 15 de diciembre mediante escritura autorizada por el Notario de Gandía, D. Vicente Sorribes, el día 31 de enero de 2000 con número de protocolo 159. En el citado contrato se define el derecho como de naturaleza real y tiempo indefinido.

Efectivamente, de la certificación registral aportada junto a la demanda de monitorio se deduce (inscripción 5ª) que en la fecha indicada se produjo una adaptación de los Estatutos del Conjunto DIRECCION001 a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y, en concreto, su D.T. 2ª, manteniéndose un régimen de "multipropiedad" en cuya virtud corresponde a cada copropietario una cuota de 1/52 de la propiedad del apartamento respectivo, reconociéndose expresamente su carácter real. Asimismo, se establece que, puesto que el régimen es de "multipropiedad de duración indefinida, que es el preexistente, correspondiéndose a un condominio por cuotas indivisas, reconociéndose expresamente su perpetua vigencia por la Disposición Transitoria Segunda y por la Exposición de Motivos de la expresada ley".

La sentencia de instancia vino a entender que el contrato de compraventa de autos era nulo pues el mismo se suscribió con posterioridad a la Ley 42/98, con una duración indefinida por lo que no cumplía con las previsiones de la misma, en concreto, con lo el plazo de duración máximo establecida en su artículo 3; entiende que una cosa es que al adaptarse el complejo a la nueva regulación se respeten los derechos ya adquiridos en régimen de multipropiedad así como su duración indefinida y otra, que cuando se comercializaran los turnos aún no transmitidos debería constituir el régimen respecto de los periodos disponible con los requisitos establecidos en la Ley.

OGISAKA sostiene que en el supuesto de autos no se ha vendido un derecho de aprovechamiento de un turno si no un derecho de propiedad sobre una cuota indivisa del apartamento que da derecho de uso de una semana al año, por lo que los demandados no son titulares de un derecho de aprovechamiento por turnos en el que hay un propietario residual al que revertir el derecho de uso cuando se extinga por la expiración del plazo de duración impuesto en el artículo 3 de la Ley 42/98 y ello es así porque el régimen jurídico del complejo se constituyó en el año 1992 como figura en la inscripción 4ª del Registro de la Propiedad y tras la publicación de la Ley 42/98 y en aplicación de lo dispuesto en su Disposición Transitoria Segunda, optaron por mantener el régimen en multipropiedad por lo que del DIRECCION000 nunca se transmitieron derechos de aprovechamiento por turnos.

El hecho de transmitirse en el contrato una cuota indivisa de propiedad de la finca junto al derecho de aprovechamiento por turnos, no determina la inaplicabilidad de la Ley 42/1998, pues no estamos fuera del ámbito objetivo de dicha norma, que en su art. 1 se refiere a la regulación del " derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios".

A diferencia de lo que sostiene OGISAKA de que no ha pasado a un régimen de aprovechamiento por turnos, sino que se mantiene la multipropiedad por lo que el objeto de la compraventa es una cuota indivisa de la misma, esa transmisión de la cuota indivisa de propiedad no puede ocultar la realidad contractual, que es lo que realmente ha determinado el contrato, la comercialización por ROYAL VACATIONS & RESORTS S.L. de un aprovechamiento por turnos, que se realiza frente a quien es el consumidor final, los particulares. Así, en la documentación que se entrega a los compradores, doc. 6 de la demanda, copia del reverso del contrato de compraventa se recoge en la cláusula sexta que se transcriben los artículos 10 y 11 y 12 de la Ley 42/58 los cuales tienen el carácter de normas legales aplicables al presente contrato y se añade el artículo 13.- Salvo pacto en contrario, el propietario tendrá una facultad resolutoria en el caso de que el adquirente titular del derecho de aprovechamiento por turno una vez requerido no atienda al pago de las cuotas debidas por los servicios prestados ..." y en el documento 7 aportado en el procedimiento monitorio consistente en una reclamación extrajudicial de la deuda por parte de OGISAKA COSTA BLANCA S. L. se indica" ... haga efectivo la cantidad que adeuda correspondiente a las cuotas de servicios impagados e intereses vencidos conforme al artículo 16 de los estatutos según certificado de deuda que anexo, de la semana de derecho de aprovechamiento por turnos que ustedes son titulares, semana 3 DIRECCION000 y en la certificación adjunta se indica " ... don Gabino y doña Adelina son titulares de un derecho de aprovechamiento por turnos del periodo semanal número tres del DIRECCION000....

Hay que destacar que no se aporta hoja registral del apartamento de autos por lo que OGISAKA, pese a lo que sostiene, no ha acreditado que con anterioridad a la de autos hayan existido otras transmisiones por lo que es con el contrato de compraventa aquí analizado cuando se comercializa el turno aún no transmitido.

La sentencia de esta sección de fecha 20 de mayo de 2020, rec 316/2019, que menciona OGISAKA en su impugnación a la sentencia recoge un criterio actualmente superado por la jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo ( STS 1048/2023 de 28 de junio) y la mayoría de las secciones de esta Audiencia Provincial (sección décimo cuarta, sentencia de 20 de febrero de 2024, sección décimo tercera, sentencia de 28 de junio de 2023, sección octava, sentencia de tres de octubre de 2023; sección novena, sentencia de 14 de octubre de 2021 y de otras Audiencias (Murcia 8/03/2022...) por lo que esta Sección por razones de seguridad jurídica va a seguir el criterio de la mayoría de las secciones de esta Audiencia. Esta doctrina Jurisprudencial resulta inequívoca tras la STS. de 15/01/2015 nº 774/2014, marcando una línea que se ha mantenido constante hasta el momento actual, y del que son reflejo, entre otras, las STS de 19/02/2016, 30/01/2018, 7/03/2018, etc...

Nuestro Tribunal Supremo, en relación a los llamados regímenes preexistentes, en la sentencia de 15/01/2015, al interpretar la Disposición Transitoria Segunda indica que:

I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.

Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994- relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción"

" Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto" .Pero a continuación, rechazando la tesis de la entidad vendedora, expresa como " Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.Tras ello concluye que "por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley,los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió".

Esta interpretación se consolida con la STS. de 19/02/2016, en la cual, reiterando lo expresado en su Sentencia de 2015 sobre la interpretación de la D. Transitoria 2ª, ya se marca como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato".Y esta doctrina se ha mantenido inalterable, de tal forma que incluso la STS de 10/04/2018, citada por la sentencia apelada, la reitera.

Como ya se ha expuesto, en el supuesto de autos se está produciendo una transmisión de un derecho de aprovechamiento por turnos que no se había transmitido con anterioridad, sujeta a las limitaciones y obligaciones de la Ley 42/1998. Así, la Exposición de Motivos, en su apartado VII recoge como objetivo de la misma " En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año..."

En este sentido ya la SAP Madrid, secc. 9, de 14/10/2021, en un supuesto similar al actual, en el que existía el contrato en el que se establece la compra de la participación indivisa de una cincuenta y dos ava parte de la propiedad del apartamento, que "da derecho al uso exclusivo de la semana número 5 y sus elementos comunes..", concluye igualmente en tal nulidad por suponer una duración indefinida del derecho de aprovechamiento por turnos, en vulneración de la Ley 42/1998.

Igualmente, la SAP Madrid, secc. 8 de 24/02/2022 establece esa aplicabilidad. Asimismo, la SAP Murcia, secc. 5, de 8/03/2022, recoge " interpretando el Tribunal Supremo que, sobre esos turnos aún no transmitidos, quien quisiera comercializarlos, una vez en vigor la Ley 42/98, debería constituir un nuevo régimen, con la limitación temporal prevista en el art. 3 de la Ley 42/98, dando lugar a la nulidad en otro caso. Es lo que ha sucedido en el supuesto enjuiciado por lo que procede, accediendo en este extremo el recurso, declarar la nulidad de pleno derecho solicitada".

Como razona la SAP Málaga, secc. 3 de 2/03/2022: " Así, una vez en vigor la ley es de aplicación el art. 3-1 de la ley sobre plazo máximo de duración del aprovechamiento. Si el régimen de utilización del inmueble era preexistente, laD.T. Segunda concede un plazo de dos años para su adaptación. Adaptación que tendrá que hacerse con arreglo a las disposiciones de la nueva ley, lo que de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma también implicará la prohibición de que los aprovechamientos no comercializados todavía se concierten por más de 50 años. Por tanto, se haya adaptado el régimen o no en el momento de celebración del contrato, éste queda sujeto a la ley 42/1998, y por ende a la duración máxima de 50 años, siendo nula la comercialización por tiempo indefinido, ya que lo prohíbe el art. 3-1 de la ley. Si el régimen ya se hubiera adaptado, la solución sería la misma, pero el mero hecho de que no se haya adaptado el régimen a la fecha del contrato no implica que no sea de aplicación la nueva ley en ese particular, que como decimos supone una duración máxima de 50 años tanto para todos los aprovechamientos aun no comercializados, una vez en vigor la ley. Lo que la D.T. Segunda regula es el modo en que la entidad que realiza el aprovechamiento podrá realizar la adaptación, pero ninguna de esas modalidades permite contratar una duración mayor de 50 años en un aprovechamiento posterior a la entrada en vigor de la ley,"

La tesis que sostiene OGISAKA, según la cual el objeto de la transmisión no son los derechos de aprovechamiento por turnos, por lo que no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial sobre las transmisiones de esos aprovechamientos, fue planteada ya en el recurso de casación 4202/2017, formulado frente a la SAP Las Palmas, secc. 5 de 12/07/2017, dictando el TS Auto de 30/05/2018 inadmitiendo el recurso y razonando para ello que:

"a) Las recurrentes alegan que el objeto de los contratos del presente procedimiento no son derechos de aprovechamiento por turno, sino participaciones indivisas de concretos apartamentos y complejos que mantuvieron su naturaleza preexistente tras la entrada en vigor Ley 42/1998.

b) Las mercantiles recurrentes alegan que es posible la comercialización por tiempo indefinido cuando en la escritura de adaptación del régimen preexistente se hubiera hecho declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, como se recoge en numerosas sentencias de Audiencias Provinciales.

c) el primer motivo, referido a la duración por tiempo indefinido, de las compraventas de participaciones indivisas en apartamentos de complejos de regímenes preexistentes, por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, carece de fundamento, por cuanto, la sentencia recurrida resuelve de acuerdo con la reciente doctrina referida a la duración ilimitada de los derechos de aprovechamiento por turno de compraventas de participaciones indivisas de regímenes preexistentes que se han comercializado después de la Ley 42/1998, y no se justifica ninguna circunstancia que pudiera determinar un cambio jurisprudencial en atención a la reciente doctrina fijada porla sala sobre el problema jurídico planteado."

La STS 39/2017 de 20 enero (rec. 3264/2014), recuerda como la propia exposición de motivos de la Ley 42/98 en su apartado II establece: "" El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal."

De las razones expuestas resulta como al contrato de compraventa de autos que se refiere a la comercialización de un derecho de uso no transmitido con anterioridad a la Ley 42/98 le es aplicable la citada Ley 4 y sus exigencias de plazo máximo de duración por lo que la declaración de nulidad del contrato es correcta.

CUARTO.-En cuanto al alcance de la declaración de nulidad de un contrato celebrado dentro del ámbito de aplicación de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre respecto de las cuotas de administración y mantenimiento del complejo residencial devengadas con anterioridad a la declaración de nulidad del contrato cuando los adquirentes del derecho han disfrutado del mismo (o cuando menos nada les impedía hacerlo) se ha dado adecuada contestación por una constante y adecuada doctrina jurisprudencial para la cual subsiste la obligación del pago del precio por el servicio profesional prestado que no queda sin efecto por la declaración de nulidad del contrato. Y, por ello, se reitera que procede condenar a la devolución de los gastos de mantenimiento dado que los demandantes tuvieron a su disposición los referidos inmuebles para usarlos, como de hecho hicieron directa o indirectamente" ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 612/2017 de 15 de noviembre de 2017 por la que se resuelve el recurso número 840/2016; 630/2017 de 21 de noviembre de 2017 por la que se resuelve el recurso número 751/2016; 631/2017 de 21 de noviembre de 2017 por la que se resuelve el recurso número 909/2016; 49/2018 de 30 de enero de 2018 por la que se resuelve el recurso número 1977/2016; 269/2018 de 9 de mayo de 2018 por la que se resuelve el recurso número 3783/2016).

En definitiva, se trata de contratos independientes con partes distintas y objeto diverso, por lo que la declaración de nulidad del primer contrato no implica la del segundo por lo que procede rechazar este motivo de impugnación.

QUINTO.-Alega Ogisaka en su escrito de impugnación de la sentencia que ésta aplica incorrectamente el plazo prescriptivo de 5 años del art. 1966 3º Cc pues el plazo de prescripción aplicable no sería, a su juicio, el previsto en dicho precepto, sino el general previsto en el art. 1964 Cc en base a que la semejanza de este tipo de prestación con las cuotas de participación en gastos de la comunidad de propietarios es evidente, de tal manera que los criterios para determinar cuál es el plazo de prescripción de la acción, son los mismos en uno y otro caso y en el caso de cuotas comunitarias el criterio mayoritario, es la aplicación del plazo del artículo 1964 del Código Civil.

Hoy esta tesis no puede sostenerse pues actualmente el Tribunal Supremo considera que la reclamación de los gastos comunitarios derivados del art. 9.1.e) LPH está sujeta al plazo quinquenal del art. 1966.3º CC y no al de 15 años del art. 1964 Cc, de lo que son ejemplo las recientes sentencias SsTS 242/2020 de 3 de junio y 182/2021 de 30 de marzo que cita la parte apelante, antes mencionadas, cuya doctrina ha sido además reiterada por la STS 769/2021 de 4 noviembre, que las cita expresamente, y que por su interés se reproduce textualmente:

"En la sentencia 242/2020, de 3 de junio, en la que resolvimos un recurso de casación por interés casacional basado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en el que también se denunciaba, en un proceso de reclamación de cantidad por cuotas de comunidad impagadas, la infracción de los arts. 1964 y 1966.3 CC , dijimos en el FD 2.o:

"[... la parte recurrente] Cita como representativas de la tesis que defiende la prescripción de cinco años las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de junio de 2002 , Las Palmas de 6 de noviembre de 2000 y 28 de noviembre de 2007 , Albacete (Sección 2.a) de 31 de enero de 2013 , Málaga (Sección 5.a) de 24 de noviembre de 2003 , Madrid (Sección 21.a) de 28 de marzo de 2000 , 19 y 26 septiembre 2006 , Sevilla (Sección 5.a) de 22 de junio de 2013 , Las Palmas (Sección 5.a) de 12 de junio de 2006 , Madrid (Sección 11.a) de 31 de mayo de 2011 y Soria de 24 de junio de 1999 . En sentido contrario, cita las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2.a) de 29 de septiembre de 2011 y 28 de junio de 2016 .

" La parte recurrida, al oponerse a la estimación del recurso, cita varias sentencias que siguen la postura favorable a aplicar el plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 CC , como son las de Las Palmas (Sección 3.a) de 6 noviembre 2006, Madrid de 14 diciembre 2006, Valladolid de 26 de junio de 2000, Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.a) de 14 julio 2015, La Coruña (Sección 3.a) de 28 noviembre 2014, y Madrid (Sección 10.a) de 20 noviembre 2012, entre otras.

" El interés casacional de la cuestión jurídica afecta únicamente a las reclamaciones de cuotas impagadas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, pues la misma ha modificado el artículo 1964 CC estableciendo un plazo general de prescripción de acciones personales de cinco años, coincidente con el previsto en el artículo 1966-3º, que no ha sido modificado.

"Partiendo de tal afirmación, frente a la discrepancia presente en las resoluciones de las audiencias provinciales, se ha de considerar aplicable a este supuesto el plazo de cinco años previsto en el citado artículo 1966-3.o, referido a las acciones ordenadas a exigir pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, situación en la que resulta plenamente subsumible el caso de la contribución de los comuneros a los gastos comunes establecida como obligación en el artículo 9.1.e) LPH , sin que el hecho de tratarse de una obligación prevista en la propia ley haya de determinar la aplicación de un plazo distinto de prescripción. Los presupuestos de la comunidad son anuales y en el ejercicio económico anual se producen los gastos correspondientes que han de ser satisfechos por los comuneros según la cuota asignada. Precisamente el aplazamiento por mensualidades de los pagos, en este caso de las cuotas de comunidad, responde a la necesidad de no sobrecargar a las economías familiares que podrían ser destinatarias de una reclamación muy cuantiosa. Es cierto que se trata de una obligación esencial para el desarrollo de la vida comunitaria y que cesar en los pagos supone -salvo casos especialmente justificados- una actuación insolidaria, pero del mismo modo resulta incomprensible que la comunidad deje transcurrir tan largo período de tiempo -en este caso, notablemente superior a los cinco años- para exigir el pago del comunero que reiteradamente falta al cumplimiento de sus obligaciones.

" El plazo especial de cinco años pasó del artículo 2277 del Código civil francés al artículo 1971 del Proyecto de 1851 que ordenaba que:

" "se prescribe por cinco años la obligación de pagar los atrasos, 1o de pensiones alimenticias; 2o del precio de los arriendos, sea la finca rústica o urbana; 3o de todo lo que debe pagarse por años o en plazos o períodos más cortos".

" De este modo llega al artículo 1966 CC , cuyo texto dice

" "por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: 1o la de pagar pensiones alimenticias; 2o la de satisfacer el precio del arrendamiento de fincas rústicas o urbanas; 3o la de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves".

" Como destaca parte de la doctrina, la regla se encuentra íntimamente ligada con la condena de la usura y trata de impedir la capitalización. Se trata de una norma inspirada en el favor debitoris, pues a través de ella se pretende impedir que los deudores se vean perjudicados mediante una continua y sucesiva acumulación que puede incluso en ocasiones conducirles, a través de elevadas demandas judiciales y el embargo de sus bienes, a la ruina; porque si el pago distanciado y periódico de las pequeñas sumas es algo que cabe dentro de las posibilidades económicas del deudor, la conversión de un cúmulo de posibilidades temporalmente distanciadas en una única deuda acumulada de mayor importe, por obra de la voluntad del acreedor que deja intencionadamente de reclamar las prestaciones durante algún tiempo, puede conducir a graves perjuicios. Tales consideraciones no han de perder su efectividad por el lógico rechazo social que produce el hecho de la existencia de deudores morosos en las comunidades de propietarios. Son los responsables en cada caso de dichas comunidades -presidente y administrador- quienes han de velar por el cumplimiento adecuado de tales obligaciones y quienes, en su caso, deberán responder ante la comunidad a la que administran y representan.

"En consecuencia, la doctrina aplicable ha de ser la de entender que en estos casos resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años del artículo 1966-3.o CC . De ello se deriva que la sentencia recurrida ha de ser casada, confirmándose la de primera instancia".

La doctrina anterior fue reiterada en la sentencia 182/2021, de 30 de marzo y ha de volver a recalcarse en esta, lo que determina la estimación del motivo y del recurso de casación, dado que resulta de aplicación el plazo de prescripción de cinco años establecido en el art. 1966.3 CC y no, como consideró la Audiencia, el de quince del art. 1964 CC en su redacción original".

En suma, no existiría hoy divergencia en cuanto al plazo prescriptivo entre la reclamación de gastos comunitarios de la LPH y los gastos por servicios en el régimen de aprovechamiento por turnos ambos sometidos al art. 1966.3º Cc.

Finalmente es clara la procedencia de la aplicación de dicho precepto en el presente caso al tratarse de una indudable prestación periódica ya que la propia entidad actora reconoce en su demanda (página 6) que se trata de una "cuota fija anual"por servicios de administración y mantenimiento del complejo.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación e impugnación de la sentencia y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO. -Dada la desestimación del recurso de apelación e impugnación procede la imposición de las costas de segunda instancia a don Gabino y doña Adelina y a OGISAKA respectivamente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.