Sentencia Civil 629/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 97/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes tratándose de demanda de reclamación de cantidad efectuada por la empresa de ingeniería INGEDEMO en su consideración de contratista principal de la obra frente a la promotora / propietaria CEPSA , en relación al contrato suscrito entre las partes en febrero de 2018 para la ejecución del denominado proyecto "montaje mecánico para proyecto Aromax" en la refinería propiedad de la demandada en La Rábida.

Reclamación que se basa en el impago del precio del contrato, bien en el propio concepto de precio, sobreprecio o extracostes e indemnizaciones procedentes hechos constar en informe pericial, considerado dirimente por una de las partes

Todo ello, como se ha dicho ,en relación con el contrato suscrito por las partes de fecha 8 de febrero de 2018 en base a licitación de las obras ofrecidas por CEPSA relacionadas con el proyecto Aromax y siendo la actora la adjudicataria de las mismas.

1.- La actora empresa de ingeniería , afirma que los trabajos y servicios que le fueron encargados objeto del contrato han sido realizados en el plazo pactado y a entera satisfacción de la demandada, ya que durante el plazo de garantía CEPSA no ha formulado reclamación alguna.

El proyecto AROMAX tenía por objeto la mejora tecnológica y renovación de una parte de la RLR para optimizar y mejorar la producción de la refinería de petróleo, aumentando el tiempo entre paradas de la producción de la instalación, optimizando su rendimiento, dado que la refinería ha de paralizar periódicamente su funcionamiento por requerimientos técnicos de mantenimiento, seguridad y rendimiento, mermando dichas paradas la producción.

El proyecto es de reforma y los trabajos a contratar constituyen una mera previsión de la oferente sobre la que el adherente (actor) ha de formular su oferta, y en febrero de 2018 se formuló oferta para optar a ser adjudicatario del proyecto AROMAX, previa invitación de CEPSA por importe de 2.080.464 €.

Destaca que estamos ante una "obra viva" cuya concreción se produce durante su construcción, siendo que se regula este procedimiento para tramitar las modificaciones en la cláusula 3.2 del contrato -ordenes de trabajo suplementario, orden de cambio -; señalando que CEPSA había de aprobar las órdenes de cambio, reservándose el derecho de adjudicación a un tercero de no aprobar las que se le presentara.

Refiriendo que la demandada dentro de las OTS (órdenes de trabajo suplementario ) incorporó nuevos planos y modificó lo previsto inicialmente, suponiendo todo un ejercicio abusivo de la facultad de modificación del objeto del contrato a través de la figura de la Orden de cambio o Trabajo Suplementario, concretamente objeto, precio y plazo de ejecución quedaban reservados a la facultad de aprobación, rechazo o cesión a tercero por CEPSA, sin más regla que su voluntad conforme a las previsiones contractuales.

Añadiendo a lo anterior la demora en el pago, produciéndose retenciones y limitaciones al pago de precio que generaron tensiones en la tesorería.

No obstante, se indica que las partes aceptaron lo determinado por un perito para la concreción del precio, y con fundamento en dicho informe/ dictamen pericial se plantea la presente reclamación de cantidad, señalando veintiocho incidencias relacionadas que engloban el total de conceptos a pagar por el contrato de arrendamiento de obra.

2.- En la contestación se señala que el contrato es de obra por unidad de medida que recoge de forma exhaustiva todos los elementos necesarios para determinar el precio de la obra, indicando que hay que tener en cuenta, aparte del contrato, las Addendas y anexos.

Señala que en este tipo de contratos es esencial que se realice una estimación aproximada de las cantidades necesarias para cada unidad de obra en las que se divide el proyecto siendo éste posteriormente remitido a los contratistas -Adendum / anexo, para que propongan en sus respectivas ofertas un precio por unidad de obra.

Reconoce que solo podrán estimarse las reclamaciones de la demandante si existe un error en las mediciones o si alguna modificación del alcance no se ha abonado con la correspondiente orden de cambio y con la orden de trabajo suplementario.

Concluye con que la controversia no se sitúa en el precio a determinar, sino que consiste en concretar si procede el pago de unos trabajos que se reclaman, habiendo existido retrasos e incumplimientos; y que para poder dilucidar si la demanda es procedente es preciso analizar las veintiocho incidencias referidas y basadas en el informe pericial acompañado a la demanda.

3.- La sentencia estima en parte la demanda y condena a abonar la cantidad de 320.677,65 €.

Efectúa una relación de las características del contrato, entendiendo que la relación contractual viene configurada por el contrato, anexos y Addendas, previendo la posibilidad de modificaciones al alcance de órdenes de pago.

En primer lugar, se pronuncia sobre si la ingeniería de detalle que faltaba por diseñar en el momento de suscribir el contrato ha de entenderse incluida en el concepto de modificación al alcance y por tanto tramitarse como OTS o por el contrario es concreción del alcance de la obra que venía establecido tanto en el contrato como en la Addenda, no siendo ampliación ni modificación, concluyendo que en el contrato se trataba de una ingeniería básica y que siempre que se iniciaban obras no comprendidas inicialmente en la ingeniería que sirvió de base al contrato, se estaban efectuando modificaciones del proyecto tramitándose como Ordenes de Trabajo Suplementario.

Después se pronuncia sobre los términos de la pericial independiente a la que iban a someterse las partes para resolver sus diferencias al terminar el proyecto y que fue rechazada por CEPSA, (peritaje aportado por la actora), señalando que el objeto era determinar el precio final de la obra, y el demandado señala que la finalidad era dirimir las divergencias relacionadas con las mediciones

Posteriormente, se valoran las 28 incidencias que se recogen en el reiterado informe pericial, dejando aparte y sin referir las relacionadas en los nº 1.3.4.5.6.9 y 12 al coincidir los peritajes presentados en autos, desgranando y señalando si fueron defectos de ejecución.

4.- La apelación formulada por la actora INGEDEMO quiere dejar claro que se reclama el pago de la cantidad dirimente determinada por los peritos, no formando parte del objeto del proceso al ser aceptado el dictamen la posición de CEPSA, las incidencias 1,2,4,5,6,9 y 12 que no fueron objeto de discusión; y que siendo que la sentencia estima parcialmente , estimando procedente el pago de las incidencias nº 2 parcialmente, las nº 8, 10, 11 y 19, objeto de recurso serían las incidencias 2, 7, 13 a 28, exceptuando la incidencia 19 que ha sido estimada. Y a partir de esta premisa alega como motivos de recurso la incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia sobre las incidencias 17, 18, 22, 25, 26 y 27. Error en la valoración de la prueba, así como falta de motivación. Infracción de los artículos 1256, 1593, 1283 y 1288 del CC, así como del artículo 7.2 de la Ley 3/ 2004.

Por su parte la demandada se opone al recurso e impugna la sentencia en los términos relativos a la consideración de la ingeniería de detalle como un nuevo trabajo que debía tramitarse mediante OTS; asimismo respecto de la estimación parcial de la incidencia nº 2 y de la estimación de la incidencia nº 8 y OTS nº 42 e incidencia nº 10; estimación parcial de la nº 11 y nº 19.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.- Sobre el recurso de apelación de INGEDEMO.

Se indica, como punto de partida en el recurso de apelación que la demanda presentada reclama el precio del contrato con fundamento en dictamen pericial por él presentado sosteniendo que tiene carácter dirimente respecto a la fijación del precio del contrato y que las 28 incidencias que en él se relacionan ,engloban el total de conceptos a pagar , destacando que los peritos autores determinan su posición dirimente respecto de las posiciones de ambas partes y que es la que se acepta y relaciona en la demanda y se reitera en este recurso de apelación.

Destacar, también como punto de partida , que el contrato suscrito por las partes en fecha febrero de 2018 se vio transformado en objeto y plazo a mediados de marzo de 2018, determinando un aumento de precio; siendo este extremo el que supone todo el tema a resolver en el presente procedimiento, y que según señala la actora -recurrente - esta diferencia de cuantificación del precio a pagar, superior al fijado en contrato, se sometió a un dictamen pericial calificada de dirimente, que es en el que se basa esta demanda y ahora objeto de recurso respecto de determinadas partida, llamadas "incidencias".

También referir en este apartado que no cabe aceptar las alegaciones formales señaladas en la oposición al recurso referidas a la extensión del escrito de apelación o la no referencia concreta de los motivos que se recurren por cuanto no suponen criterios jurisdiccionales de fondo y carecen de razón al entender definidos efectivamente los pronunciamientos que se recurren, como se desarrollará posteriormente.

2.1.- Sobre la incongruencia omisiva

En principio señalar que semánticamente la incongruencia omisiva es el vicio de la sentencia que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes.

Señalar la Sentencia T. C. 104/2022, de 12 de septiembre de 2022. Recurso de amparo 2172-2021.

... "Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

(.....)

2.1.1 .- Señala el apelante en este primer apartado o motivo que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre las incidencias 17/18 / 22 / 25 / 26 y 27 por un razonamiento similar en todas ellas pero que cobra mayor desarrollo en la incidencia nº 17 al referir expresamente la sentencia ... "dicha incidencia no es analizada en la demanda, la actora no puede remitirse al informe pericial que acompaña con la misma , pues la prueba pericial que da apoyo a los hechos de la demanda no la puede suplir...".

Es decir, señala el recurso,que la sentencia no se acomoda en su contenido resolutorio a lo pedido en la demanda rectora, en cuanto que ésta pide el pago de las 5 citadas incidencias de mayor carácter técnico, sin que se pueda admitir que no se haya pronunciado sobre las mismas la sentencia apelada por el hecho de no haber sido "desarrolladas en la demanda".

Y respecto de la incidencia nº 18 se ha vulnerado el principio dispositivo por la omisión de pronunciamiento al respecto ya que fue aceptada expresamente por la pericial presentada por la parte demandada.

Añadiéndose en esta base de incongruencia omisiva, la ausencia de pronunciamiento o motivación que justifique la desestimación de la petición de condena al pago de los intereses de mora comercial al no concurrir regulación contractual, en aplicación del artículo 7.2 de la Ley 3/ 2004 ante la ausencia de pacto contractual y conforme al plazo de pago pactado a los 60 días de la terminación de la obra - 7 de junio de 2019 -.

Y, por último, en este apartado indica que tampoco se motiva porque no procede imponer las costas causadas a la demandada al entender que se han visto rechazadas sus pretensiones.

Como punto de partida es preciso señalar la diferencia que existe entre incongruencia omisiva y la incongruencia en la motivación de la sentencia, porque la primera supone una falta de pronunciamiento sobre alguna pretensión de parte y la segunda un pronunciamiento diferente al que se postulaba; (incongruencia omisiva).

Y en el supuesto planteado esta Sala no aprecia ninguna incongruencia en el sentido señalado ya que la sentencia hace referencia a las incidencias referidas si bien en sentido desestimatorio desde la perspectiva del apelante -actor.

Según consta ,hay una motivación similar para cada una de ellas, si bien con mayor desarrollo en la incidencia nº 17; a saber, efectivamente las incidencias relacionadas en este apartado tienen en común la razón de su desestimación , aparte de la mención expresa que se efectúa respecto de la nº 17, referida al cambio de metros lineales de tuberías y pulgada, la nº 18 referida a "nuevos requerimientos de pares de apriete", la nº 22 a "apoyo al personal para técnicos del comprensor", y la nº 25/ 26 y 27 referidas concretamente a "uso grúas de mayor tonelaje por existencia de zanjas; legalización de circuitos "y procedimientos especiales de soldadura" fueron rechazadas, no omitidas, por no estar acreditadas.

Y así al respecto hay que señalar que no hay una obligación procesal de desarrollo de hechos para que la sentencia se pronuncie al respecto, sobre las pretensiones oportunamente deducidas, máxime teniendo en cuenta particularmente respecto de la incidencia nº 18 que fue aceptada en los términos que estamos señalando por la pericial del demandado. Y esta Sala así lo considera, no hay omisión de pronunciamiento, sino un pronunciamiento que la juez ha entendido procedente, - si bien conciso.

Comenzando en la resolución por esta última, efectivamente en el escrito de conclusiones de CEPSA (pág. 17) consta expresamente que las dos incidencias únicas que tras el informe emitido por ADDVALORA se reconocen a favor de INGEDEMO son la nº 2 y la nº 18, pero señalando que ya están abonadas con el pago de los 190.000€ que se realizó en diciembre de 2019.

Si comprobamos en los concretos informes periciales, lo cierto es que referida esta incidencia al requerimiento y efectividad de recibir el personal del contratista-actor un curso acreditativo para el apriete de uniones de atornilladas, se concluye con que dichos cursos no fueron necesarios por normativa, por ello se entiende por el perito que no siendo preceptivos por el promotor a la formalización del contrato y que estos , no obstante , también redundaron en la formación de los trabajadores, se consideró que su coste debería ser asumido por mitad.

Así no cabe duda que esta reclamación es procedente (3.855 €);

Por lo que respecta a las otras partidas, esta Sala a partir de que no estamos ante una omisión en el pronunciamiento, por muy concisa que sea la conclusión, entendemos que en instancia se entró en su estudio desde la perspectiva de la descripción o solicitud en su demanda por cuanto se pide el pago de las cinco incidencias calificadas de mayor rigor técnico. Así se entienden incluidas en la reclamación por cuanto, aun cuando expresamente en la demanda no refiere con indicación expresa numéricamente, si se deben entender incluidos habida cuenta de la expresión, entre otras (pág. 24) , ... "hemos querido hasta aquí exponer las principales incidencias en orden a establecer el perfil de los actos previos, constante y posteriores a la firma del contrato por parte de la demandada...";remitiéndose el actor reiteradamente al informe pericial y a las 28 incidencias, entre las que se incluye las referidas en este fundamento y respecto de las cuales se alega incongruencia omisiva (recogiéndose también expresamente en el escrito de conclusiones (pág. 15), que se rechaza por la Sala, como se ha indicado; no hay omisión en la referencia a estas incidencias, porque la sentencia, aun concisamente y con su razonamiento se ha referido a las mismas, otra cosa es que no se esté de acuerdo con la conclusión y se tenga que entrar en su estudio por haber sido impugnadas o apeladas las concretas partidas, como ha sucedido con la nº 18 ya resuelta anteriormente.

Es decir, se considera que la demanda recoge la pretensión de todas las incidencias relacionadas en el informe pericial y la sentencia se pronuncia al respecto.

2.1.2.- También refiere el apelante esta falta de pronunciamiento en relación con la petición de condena al pago de los intereses de mora comercial al no concurrir regulación contractual, en aplicación del artículo 7.2 de la Ley 3/ 2004, ante la ausencia de pacto contractual y conforme al plazo de pago pactado a los 60 días de la terminación de la obra Efectivamente , la sentencia se limita a pronunciarse en el sentido de ... "procede la condena de la demandada al abono de los intereses legales del articulo 1108 y siguientes del CC desde la interpelación judicial ....".

Y en la demanda se solicita en esos términos:

... "Habiendo abonado la demandada al día de la fecha la cantidad de 2.906.834,49.-€ la cantidad pendiente de pago y que adeuda a mi principal CEPS A desde el 7 de agosto de 2019, 60 días después de la entrega de los bienes objeto del contrato, conforme al plazo dispuesto por la cláusula 4.2 del contrato, párrafo 78, es de un importe equivalente a 1.52 2.815,02.-€ (s.e.u.o.).

No obstante, a fecha 7 de agosto de 2019, CEPSA había abonado la cantidad de 2.079. 746,31.-€. Conforme es de ver en el documento de resumen de justificación de cobros, y CEP SA admite en su propio burofax aportado como DOC. 20, de f echa 25 de noviembre de 2020.

En su consecuencia, procede practicar la liquidación de intereses moratorios aplicando, al no preverse tipo de interés moratorio en el contrato el previsto en el artículo 7.2 de la Ley 3 / 2004, ...".

Reiterándose en el trámite de conclusiones

A este extremo se refiere la incidencia nº 29 que consta en el informe de SUMMA, entendiendo que no se refiere el peritaje de contrario a ello, por no ser objeto de reclamación. Añadiéndose que el propio apelante en su recurso no la refiere en las incidencias que son objeto de discusión.

Ante esta situación entendemos que la sentencia se pronuncia, pero considerando que los intereses corresponden en aplicación del artículo 1108 CC, precepto que se aplica como indemnización de daños y perjuicios cuando el deudor incurre en mora (se retrasa en el cumplimiento de su obligación) y no hay acuerdo previo respecto al mismo entre deudor y acreedor, circunstancia que es la que consta en autos. Se podría apreciar más que una incongruencia omisiva una brevedad y concisión en su resolución, entendiendo que se ha producido un rechazo de su solicitud.

Esta Sala también es partidaria de esta conclusión por aplicación de la doctrina sobre la mora en el cumplimiento de las obligaciones. Es decir, partimos de que la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación ( STS 880/2000 de 28 de septiembre).

Los presupuestos generales para constituirse en mora son: Que la obligación sea exigible. En las obligaciones recíprocas, que el acreedor se anticipe a cumplir su obligación o se encuentre dispuesto a cumplir a petición del deudor a quien pretende poner en situación de mora. El no cumplimiento, es decir, la no realización de la prestación debida.

Se cuestiona si, para que el deudor se constituya en mora, es necesario que la obligación, además de vencida y exigible, sea también líquida.

La doctrina jurisprudencial permite conceder intereses moratorios desde la presentación de la demanda, aunque en la sentencia se conceda una cantidad de dinero inferior a la solicitada en la demanda. Ello es así porque la sentencia tiene carácter meramente declarativo de tal forma que, a través de la misma, sólo se declara un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, antes de la resolución judicial, ya le pertenecía sin que el hecho de que se condene al demandado a una cantidad inferior impida que el crédito se tenga por líquido.

En consecuencia, se considera al deudor incurso en mora, debiéndosele condenar al abono de los intereses moratorios de la cantidad a cuyo pago se le condena en la resolución judicial.

Ahora bien, es reiterado que se ha discutido sobre la necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado en el sentido de que, en un primer momento, la jurisprudencia entendía que el deudor no podía incurrir en mora cuando la deuda por indemnización de daños y perjuicios era ilíquida, al no constar de antemano su cuantía ni resultar de simples operaciones aritméticas, siendo preciso determinarse mediante un previo pleito promovido con esa finalidad. Situación ésta que era de aplicación, especialmente, en los supuestos de ejercitarse una pretensión indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil contractual o extracontractual prevista en los arts. 1101 y 1902 CC.

A partir del Acuerdo del TS de 20 de diciembre de 2005 se prescinde de la liquidez de la deuda como requisito imprescindible para el devengo del interés de demora, de tal modo que éste puede concederse aun cuando hubiera sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado, al tiempo que se sustituye la liquidez de la deuda por el canon de razonabilidad de la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de los intereses y concreción del dies a quo del devengo.

Como advierte la STS 247/2015 de 5 de mayo, se toman como pautas de la razonabilidad: El fundamento de la reclamación. Las razones de la oposición. La conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y la Interpelación.

La mera existencia de un retraso en el cumplimiento de la obligación no determina la incursión en mora del deudor, pues para ello es preciso que dicho retraso resulte jurídicamente relevante.

En este sentido, deberá atenderse a lo dispuesto en el art. 1100 CC conforme al cual «incurren en mora los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación»(con las salvedades previstas en el propio art. 1100 CC) .

De tal forma que, para que exista la mora del deudor, es necesaria la interpelación del acreedor, esto es, una declaración de voluntad unilateral y recepticia que hace éste al deudor, extrajudicial o judicialmente, en reclamación de la prestación concreta y determinada que éste debe cumplir, por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo de la obligación y ser recibida por éste, aunque sus efectos se retrotraen a la fecha de la emisión.

Hay que tener en cuenta que el pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC) .

La STS 118/2000 de 8 de febrero señala que la simple remisión de una factura o una carta en que no figura la intimación por una cantidad concreta no cumple este requisito y, por ende, tan solo se cumple con este requisito en el momento de interposición de la demanda que es la intimación al deudor hecha judicialmente.

Si aplicamos lo expuesto al supuesto planteado, tenemos que apreciar dos premisas, que haya existido una reclamación de INGEDEMO y que lo fuera por una cantidad no discutida, líquida, lo cual no aconteció; se comprueba por el burofax remitido a CEPSA de reclamación de certificación (doc. nº 19 acompañado a la demanda) que se reclama certificación por un importe concreto, al que contesta CEPSA no estando de acuerdo ..."disconformidad con la reclamación planteada ...por no cumplir con las expectativas ...".

No obstante, sí que constan posteriormente pagos efectuados, pero para ello se ha requerido efectuar nuevos estudios y mediciones a efectos de determinar la liquidez; lo que supone conforme a la doctrina anteriormente señalada que no procede ese concepto reclamado.

2.1. 3.- Por lo que se refiere a la motivación en relación con la imposición de las costas, no cabe duda que la efectuada en instancia cumple con la suficiencia de pronunciamiento al respecto, y ello, independientemente del resultado final de esta resolución, por cuanto en el juzgado a quo se estimó parcialmente la demanda, ya que frente a 1.505.922,74 € reclamados la sentencia condena al pago de 320.677,65 € y conforme articulo 394 LEC, no se hizo expresa imposición de costas como se contiene en el referido articulado, siendo conforme, por otra parte, con el "principio de vencimiento objetivo".

2.2.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Dentro de este apartado el apelante diferencia errores de valoración, calificándoles de esenciales y determinantes, concluyendo el apartado con la alegación de la denegación de práctica de la prueba en el sentido de que la pericial se vio interrumpida por cuestiones de tiempo determinadas por el juzgado, impidiendo que fuera posible analizar en el acto de la vista más allá de la incidencia 20.

Por ello , y con carácter general ,puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que:

«en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial...."

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

2.2.1.-El primer apartado referido por el apelante lo señala como error consistente en confundir los conceptos de modificación de proyecto con el concepto contractual establecido en la cláusula 3.2 del contrato de Orden de Cambio u Orden de Trabajo Suplementario (OTS); señalando que son conceptos que no guardan relación, dado que el primero se sitúa al margen del contrato, es decir supone una modificación del proyecto, y en consecuencia se debe pagar la demasía, y el segundo se sitúa dentro del contrato, regulando las adaptaciones, modificaciones, adiciones o complementos a su objeto previamente definido; a lo que se une, señala el apelante la falta de claridad en la concepción del concepto de ingeniería de detalle.

Es decir, las diferencias o discordancias que afectan a las distintas incidencias determinadas en los informes periciales se deben, o bien a modificaciones de los concretos postulados contractuales; o bien a órdenes de cambio o trabajo suplementario, a una concreción de la ingeniería de detalle al preverse inicialmente solo el 30% del diseño del proyecto (posición, ésta última defendida por la demandada -apelada)

La sentencia de instancia (F.J.3º) partiendo de la consideración de que en el momento de suscribir el contrato la ingeniería estaba detallada en un 30%, considera necesario pronunciarse, por entender ser un hecho controvertido con transcendencia, si la ingeniería de detalle que faltaba por diseñar había de entenderse incluida en el concepto de modificaciones al alcance tramitándose como OTS, o por el contrario, la ingeniería de detalle es concreción del alcance de la obra que venía establecido tanto en el contrato como en el Addendum, y por lo tanto, señala la sentencia, no es una modificación o ampliación del alcance de la obra lo que implica que no puede tramitarse como una OTS. Concluyendo que la ingeniería de detalle que se proporcionó posteriormente ha de entenderse como obra complementaria o ampliación de obra modificando su alcance.

Efectivamente, como punto de partida y con la finalidad de identificar lo que se estimará como OTS, se aprecia un error en la configuración de la identidad de modificación contractual y de lo que supone o la relación con la llamada OTS (orden de trabajo suplementario), por cuanto está claro, como se señalará, que esta segunda consideración equivale a la posición adoptada por el demandado, en el sentido de que no se identifica con una modificación sino con una definición. El propio actor en su demanda (pág. 8 entre otras) después de especificar el contenido y regulación de la relación contractual, reconoce expresamente ..."el tratamiento de nuevos planos como una orden de cambio es indudablemente un ejercicio abusivo de la facultad de modificación del objeto del contrato, a través de la figura de la Orden de Cambio o O.T.S. Pero también la propia regulación contractual de la Orden de Cambio es un indudable ejercicio de abuso de derecho y oscuridad contractual ...".

También en este sentido se pronuncia el apelante cuando (pág. 12 del escrito de conclusiones) refiere que ..."el tratamiento de tal transformación del proyecto Aromax mediante ordenes de trabajo suplementario se hace acreedor de la aplicación de la aplicación del artículo 1283 CC al suponer dichos planos la inclusión de cosas distintas, planos distintos y casos diferentes, (normas de medición y valoración previstas inicialmente) sobre lo que se pactó en el contrato ...".

Y por otra parte, tampoco en el escrito de contestación no se hace patente la claridad de estos dos conceptos (pág. 3)...." Esta diferencia es importante a los efectos aquí discutidos porque la concreción de la ingeniería de detalle no faculta a la demandante a realizar reclamación económica alguna a mi representada pues, al ser parte del alcance, está incluido en la oferta económica y se paga aplicando los precios unitarios contractuales, mientras que las modificaciones de alcance, al ser trabajos no contemplados en el alcance no se incluyen en la oferta económica y deben ser abonados de conformidad con lo pactado en la cláusula 3.2 del Contrato "Modificaciones del alcance: Ordenes de Cambio".

Así, se constata que el apelante entiende que estamos ante supuestos de modificación y no de OTS, no estando de acuerdo con que determinadas partidas se tramiten como tales.

Determinado este error pasamos a definir y deslindar los conceptos objeto de planteamiento resolutorio en el recurso y ello, a partir del contenido del contrato y sus complementos -Addendum / anexos - y aun cuando tengamos en cuenta lo señalado por el apelado CEPSA en el sentido de diferenciar los conceptos del alcance de la obra, la modificación del alcance y la ingeniería de detalle

Se acepta que estamos ante una "obra viva".

El primer extremo del recurso en este sentido y partiendo de un error esencial, se refiere a la incidencia nº 19 y que trata sobre el aumento de estructura metálica, relacionada también con la incidencia nº 17, nº 20 y nº 28, no rebatiendo lo aceptado en el informe pericial en cuanto cantidad y conclusión, sino las discordancias que se aprecian en el contenido del FJ 3º de la sentencia en relación con los conceptos que estamos tratando, que por otra parte no son más que acepciones interesadas por parte de los contratantes, con cierta oscuridad en sus cláusulas, que debe perjudicar a quien ha originado la oscuridad -CEPSA - norma de interpretación de los contratos articulo 1288 CC.

Esta Sala está de acuerdo con lo indicado en el recurso, por cuanto efectivamente se acepta la conclusión del peritaje, pero no con la plasmación de los conceptos diferenciadores entre modificación contractual y desarrollo del proyecto, no obstante al concluir con la cuantificación del informe se entiende como el mismo especifica ..."no sería aplicable el mismo precio sobre el exceso de medición al haberse efectuado modificación de las características iniciales de la partida sobre las que el contratista fijo su precio unitario...".

A ello se une el reconocimiento en la sentencia de que se pasó de 520 m cuadrados a 2.767 m cuadrados y de 47.396 Kg a 148.302,89 Kg, cifras no discutidas -señala -.

Añadimos que el tratamiento de nuevos planos como una orden de cambio es un ejercicio abusivo de la facultad de modificación del objeto del contrato a través de la figura de la Orden de cambio o trabajo Suplementario. De entender la posición del demandado en el sentido de que a partir de un contrato vivo pueda ir modificándole unilateralmente, en sus coordenadas de objeto, precio y plazo estaríamos aceptando que dentro de dichas previsiones el tratamiento de nuevos planos supondría un ejercicio abusivo.

En el informe pericial acompañado a la demanda (doc. nº 28) particularmente, respecto de esta incidencia (pág. 91/122) señala bajo el epígrafe de "aumento de estructura metálica" que durante la ejecución del proyecto se fue ampliando la medición de estructura junto con área de actuación de la misma aumentando la densidad y el área de actuación, que supuso un sobrecoste en los medios auxiliares invertidos por el contratista para ejecutar la obra, valorándolo en la cantidad de 436.622,60 € en función de la valoración inicial prevista y la que finalmente ha resultado, con la aplicación del nuevo K .Destacando (pág. 92) expresamente que ..."por nuestra parte entendemos que no sería aplicable el mismo precio sobre el exceso de medición al considerase haberse efectuado modificación de las características iniciales de la partida sobre las que el contratista fijo su precio unitario ..."añadiéndose otros extremos en el sentido de entender que la reclamación supondría incrementar en un 81,40 % el precio unitario el kg. de estructura y que considerándola llamativa en cuanto al exceso, sitúa el importe de la incidencia en 96.643,50 €.

Por su parte, la pericial presentada por CEPSA discrepa, no solamente en cuanto a la aplicación de los precios, en el sentido de que los precios unitarios incluyen todos los medios auxiliares de elevación, grúas y andamios, sino que concluye con que se pretende de contrario modificar unilateralmente el coeficiente K ofertado, bajo el pretexto de que se han modificado las características iniciales de partida sobre las cuales se fijó su precio unitario; y concluye con que las características de partida del contrato no han cambiado, viniendo a referir lo que se ha señalado reiteradamente, en el sentido de que ya se indica en el contrato que el diseño está únicamente completado l 30% y que las cantidades de obra necesaria se ajustarán según se vaya completando dicho diseño , lo único que varía son las cantidades .

La sentencia estima la incorporación de esta partida en los términos referidos en el peritaje de la actora, en la cuantía ajustada de 96.643,50 €, si bien no acierta con los términos que se discuten continuamente en el pleito, considerando que lo que se ha querido señalar es que ha existido una autentica modificación contractual, porque la sentencia refiere expresamente que procede calificar dicha incidencia como modificación del alcance del proyecto mediante la ingeniería de detalle, ha existido -señala - un aumento importante del área de trabajo lo que implica o conlleva un aumento de los medios auxiliares.

Se incrementó en cinco veces la zona de actuación.

Esta Sala no considera, no obstante que estemos ante un nuevo contrato, aunque si ante una ampliación de lo inicialmente acordado y proyectado. Diferenciamos entre transformación del objeto del contrato y modificación del proyecto respecto de modificación en cuanto ampliación de lo inicialmente pactado, y ello aceptando que estamos ante una "obra viva" en la que se exige formular oferta con una previsión del 30% del diseño requiriendo posterior ingeniería de detalle, porque esta consideración no avala ni impide que junto un desarrollo se produzca una ampliación del proyecto.

Sí que resulta acreditado -por declaración pericial y testifical -, reiterando, que el diseño de la ingeniería de detalle estaba al 30 % en el momento de firmarse el contrato, y efectivamente, este hecho implica que solo el 30 % de los planos estuvieran diseñados, el resto se iba realizando según avanzaba la obra, pero lo que resulta una realidad es que los planos que fueron modificados, lo fueron en una gran extensión, que no se pueden incluir dentro de las previsiones o del diseño progresivo de la ingeniería de detalle.

Se concluye, así, con el reconocimiento de los errores de concepto en la descripción de la incidencia nº 19, si bien no afecta a la cuantificación (nos referiremos a ella nuevamente en la resolución de la impugnación); no obstante se relaciona con las incidencias nº 17 / 20 y 28, que si bien fueron referidas en anterior apartado en base a la incongruencia omisiva, que fue rechazada, ahora entramos desde un punto de vista del error en la valoración de la prueba y partiendo de la consideración de modificación del proyecto no de simple definición del detalle de ingeniería.

Concretamente la nº 17 - la solicitud de inclusión dentro de la cantidad reclamada - se basa en la relación respecto que ha tenido que pasar de actuar sobre 520 m cuadrados a actuar sobre más de 2,727 m. cuadrados aumentando tanto la separación entre las uniones de tuberías, como la disminución de la media de pulgadas por metro lineal de tuberías, por lo que el aumento en el coste de medios auxiliares, como grúas, para manejar y montar las tuberías no viene justificado por el pacto contractual que preveía un área de actuación de 520 m. previstos en el contrato.

Como se señaló en anterior fundamento al resolver sobre la incongruencia omisiva , que admitimos lo resuelto en instancia que señaló que al no ser analizada en la demanda y que con la simple remisión al informe pericial no era suficiente ya que la pericial es una prueba que da apoyo a los hechos de la demanda pero no la puede suplir, entendimos que esta conclusión suponía haberse pronunciado la juez, y rechazamos la incongruencia omisiva, pero decíamos que en la demanda si se consideró referida con carácter general, por ello, ahora al motivar en el error en la valoración de la prueba y tener relación con la incidencia nº 19, que ha supuesto una ampliación considerable de los metros cuadrados de planos objeto de trabajo, viéndose afectados los medios auxiliares con que se efectúan las labores, no cabe duda que éste concepto debe ser estimado.

Así se reconoce en el informe pericial (pág. 88) por importe de 44.951,31 €

Respecto de la incidencia nº 20, si bien rechazamos la razón por la que no se admite es decir por no haberse tramitado una OTS, concretamente la sentencia señala ..."la actora debió de tramitarlo como una OTS para que tanto las mediciones como los costes pudieran ser comprobados y aprobados por CEPSA, no es de recibo que la valoración la haga el perito de la actora ..."concluiremos con igual rechazo a la procedencia de la reclamación por lo que seguidamente exponemos.

La referida incidencia se refiere a "modificaciones en la estructura metálica",y se reconoce en el informe pericial SUMMA (pág. 93) que los planos de principio, de estructuras realizados por el actor fueron aceptados por CEPSA y se procedió a la fabricación de la correspondiente estructura, siendo que con posterioridad la dirección técnica del promotor modificó varios planos, los relativos a las barandillas, escalas y tramex; no obstante no se aprecia o acredita que supusiera una modificación en los términos antes referidos, porque no se acredita una aplicación y aumentos de otros planos, como sucedió en el caso anterior, sino que a falta de otra prueba se aportan correos en los que no se aprecia lo entendido por el apelante, sino que de su lectura se puede comprobar una discusión u opiniones sobre el modo de unión de estructuras y efectuar los cálculos.

No constan acreditadas las prefabricaciones de estructuras, en su caso, que se debieran a cambios de planos. En el informe acompañado a la demanda se valoran trabajos adicionales de modificaciones de estructura.

Y por último, en este apartado se incluye también la incidencia nº 28 al suponer una regla de reducción de precio por aumento del importe final de obra en más de un 20 %, al entender que existe un enriquecimiento del contratista al incluir en su precio la cuantificación de todos los costes indirectos de medios auxiliares, entendiendo el recurrente que dicho criterio contractual no cabe que se aplique en la obra de autos al haberse estimado la incidencia 19 que tiene por acreditado un aumento exponencial de la zona de actuación y por ello un incremento exponencial de gasto del contratista en medios auxiliares y otros costes indirectos, reiterando, por lo que no cabe aplicar dicha reducción del precio (apartado 5º Addendum doc. nº 4 demanda)

La sentencia la tipifica como "disminución por incremento de volumen"y señala que el contrato prevé que, de existir una diferencia entre la estimación inicial respecto de la final, superior al 20% se aplica un coeficiente del que resulta un importe de menos 89.875,17 € a favor de CEPSA; y que la actora lo conocía en el sentido de que en un principio solo se determinaba un 30 % del diseño de la obra y que el 70% restante podía suponer lo previsto y referido en esta incidencia.

Esta incidencia debe ser estimada en cuanto y en el sentido de no aplicar la reducción, por ser acorde con la conclusión que estamos aceptando en el sentido que el aumento de coste derivaría de una modificación ampliatoria no de una simple definición del proyecto, que es lo que se determina como razón de su aplicación, suponiendo ello añadir la cantidad de 86.387,90 €, revocando la sentencia en este extremo.

Así, coincidimos con la conclusión (pág.114 de SUMMA) cuando señala que ... "los nuevos planos no contenidos en la ACC no pueden ser tenidos en cuenta para la aplicación del capítulo 5 ,puesto que no se trata de una modificación sobre la estimación / medición / alcance inicial .El aumento de medición en estructura se debió a que se emitieron nuevos planos por CEPSA que no estaban recogidos en la documentación original sobre el que se basó el presupuesto de obra, por lo que consideramos no sería de aplicación el capítulo 5 a los importes sobre as obras asociadas a los nuevos planos ...".

Conclusión con la que coincidimos totalmente destacando que se considera, por otra parte, perfectamente acreditada conforme desarrollo efectuado en el apartado del informe.

2.2. 2..- Sobre el carácter dirimente del informe pericial aportado como doc. Nº 28 de la demanda.

Dentro del concepto de error determinante, el recurrente alega que procede constatar un grave error en la valoración probatoria en relación con el carácter dirimente o no del dictamen pericial incorporado en el documento nº 28 ya que CEPSA, afirma que nunca aceptó que el informe pericial tuviera por objeto cuestiones distintas a las mediciones de los trabajos realizados por INGEDEMO.

Se entiende por la Sala que la razón o motivo del recurso se sitúa, desde un punto de vista y en relación con el apartado en que se sitúa, en la consideración de un error en la valoración de esa prueba pericial, como se indica, ajena a la aplicación de las reglas de la sana critica.

Es decir, lo que se está discutiendo es si es cierto que CEPSA aceptara someterse a una pericial para determinar el precio de los trabajos; que la conclusión fuera entonces vinculante, señalándose por ésta que solamente tenía por finalidad una revisión de las mediciones.

No obstante lo señalado, y reafirmándonos en que este motivo no afecta a una valoración de la prueba, en cuanto a la aplicación de las normas sobre la "sana critica" en la valoración pericial, sino a la discusión si tenía o no valor dirimente el dictamen presentado, rechazamos su base alegatoria ya que si fuera cierto lo afirmado por el actor-apelante, que el objeto era determinar el precio del alcance final de los trabajos ejecutados, con carácter dirimente, no habría sido necesario especificar y rebatir en la demanda todas las incidencias y demás argumentos, sino que con la presentación del peritaje dirimente hubiera sido suficiente .

Corrobora lo que entendemos y señalamos lo expuesto in fine del apartado del escrito de apelación en el sentido de señalar que lo que se pretende es que se revise la fundamentación para concluir que el carácter dirimente del peritaje debe ser reconocido y así estimarse la demanda al ajustarse exclusivamente al contenido.

2.2.3.- Otros errores de valoración probatoria en relación con determinadas incidencias.

A) Se comienza este apartado por referir el error padecido en instancia respecto de la valoración de la incidencia nº 2 , y que se relaciona con las nº 23/ 26 y 27; alegándose que imputarle retraso es ilógico, incoherente con aceptar la existencia de un modificado de proyecto, cuando se ha aceptado la incidencia nº 19 (antes estudiada); entiende, así, que la incidencia nº 2 debe ser estimada íntegramente en la posición del dictamen al plantear un criterio puramente objetivo frente a la oscuridad generada por CEPSA en una cesión del contrato que constituye un incumplimiento doloso; partida cuya estimación parcial ha sido objeto, por otra parte de impugnación a la sentencia de instancia por la parte apelada, en base o por una discrepancia con el hecho de que se condene a abonar ese importe y no se incluya esta incidencia en el pago de 190.000 € que se dice satisfechos para terminar con las discrepancias y llegar a un acuerdo final.

La parte apelada rechaza esta incidencia considerando acreditados y causa de la llamada o de la cesión los retrasos en la ejecución de los trabajos por parte de INGEDEMO, no obstante, también (pág. 24 de su escrito de impugnación) expresamente indica que nunca ha negado que se debiera abonar suma alguna a la apelante por esos trabajos, lo que ocurría es que no estaba conforme con los porcentajes aplicados.

La sentencia apelada respecto de la incidencia nº 2 concluye ..."tuberías parcialmente ejecutadas por INGEDEMO al haber sido cedidos parte de los trabajos a un tercero, la mercantil MASA ,..... esta juzgadora se inclina por la valoración del perito de la demandada ... hay que estar más que a la cantidad a la calidad de los trabajos ejecutados ..."

En el informe pericial de la actora, al respecto se indica bajo el epígrafe "tuberías parcialmente ejecutadas por INGEDEMO"y señalando como punto de partida que en esta ejecución -circuitos de tuberías -ha intervenido INGEDEMO junto con otro contratista y que en la medición efectuada por CEPSA no se han tenido en cuenta las mediciones de tuberías en circuitos que fueron ejecutadas de forma parcialmente por INGEDEMO, es decir no se han tenido en cuenta el alcance del resto de los trabajos ejecutados por INGEMEMO en la valoración de la medición valorada y así la apelante ha llevado a cabo la ejecución parcial de numerosos circuitos de la refinería sin ser considerados sus costes.

Posteriormente efectúa un estudio de los trabajos llevados a cabo por el apelante destacando que INGEDEMO llevó a cabo un estudio para valorar el coste de sus trabajos realizados en los circuitos finalizados en la parada por otro contratista y finalmente sobre el porcentaje del avance de obra obtenido se ha aplicado el precio unitario fijado en el control de obra para cada tipo de tubería afectada, llegando a la conclusión de valorar la evolución de los circuitos en la cantidad de 239.576,98 €.

Por su parte el peritaje presentado por el demandado señala que lo único que no consideró CEPSA en su liquidación fueron las soldaduras, uniones bridadas o montajes efectuados en obra por MASA, afectando las discrepancias en el importe a considerar por el montaje de tuberías, no solo a los trabajos parcialmente ejecutados, sino a discrepancias en mediciones, en la autoría de los trabajos y en la aplicación de coeficientes; concluyendo que si bien cuantifica esta incidencia en 78.983,39 € no procede esta reclamación por cuanto fue atendida en el pago final de 190.000 €.

A ambas posiciones se añade la oscuridad en la cláusula referida a la cesión, contenida en el apartado 17 del contrato (doc. nº 9 acompañado a la contestación pág. 24).

Señala la apelante que esta cesión no fue aceptada expresamente, y lejos de ello lo rechaza (doc. nº12 de la demanda) según consta en email entre los interesados.

Se alega que se trocea el contrato, generando grave oscuridad en la fijación del precio por la complejidad de los trabajos, estableciendo un sistema para calcular el precio de sus trabajos que toma de una tabla de la propia demandada.

En principio indicar que la alegada oscuridad de la cláusula 17 del contrato donde se pacta la posible cesión solo nos serviría para efectuar una interpretación al respecto, no para anular o atribuirla efectos de ineficacia por cuanto así no ha sido solicitada, siendo que por otra parte, se entiende que la discrepancia del apelante al respecto (pág.18 de su recurso) se sitúa en la afirmación de que se debe tener en cuenta en la valoración el criterio del peritaje por él aportado porque ha tenido en cuenta criterio objetivo frente a la oscuridad generada por CEPSA en la cesión del contrato, y aquí basa un incumplimiento doloso siendo la fundamentación de su recurso para justificar sin más, no aportando prueba alguna al respecto, reiterando ser este incumpliendo doloso derivado de la oscuridad la base para pechar con todos los perjuicios y daños conocidos y causados.

Reiterando, no es de recibo semejante base para motivar una apelación, que carece de justificación acreditativa alguna, cabe preguntarse qué se está recurriendo, el incumplimiento derivado de la oscuridad o la valoración efectuada ya en el informe pericial o ya la conclusión de la sentencia.

No incide en la base de la reclamación o fondo de la incidencia que estamos tratando, ya que después de estudiar la posición del apelante y el contenido de la impugnación a este extremo realizada por el apelado, lo cierto es que la base de su estudio es si las mediciones y cálculos se han efectuada correctamente, en la diferencia que se está reclamando y que no ha sido aceptada en la sentencia de instancia

Se rechaza este motivo de recurso, y con él también lo solicitado respecto de la incidencia 23; la nº 24: la nº 26 - cantidad solicitada porque debía INGEDEMO responsabilizarse de los trabajos efectuados por un tercero, basados expresamente en el incumplimiento contractual de CEPSA al ceder los trabajos -, y tampoco la nº 27.

No se consideran estos perjuicios consecuencia de una oscuridad en la cláusula 17 contractual.

B) en este apartado también refiere la incidencia 7ª, definida como "maniobra compresor" y relacionada con la incidencia nº 25; se señala que el razonamiento efectuado en sentencia es erróneo siendo la conclusión que hay un defecto de ejecución por parte de INGEDEMO estando a la cantidad abonada, sin admitir la cantidad en este concepto reclamada, siendo la razón la alegada por la apelada en el sentido de que la actora no preparó adecuadamente la superficie donde debía situarse el Grout siendo necesario montar y desmontar.

Consta OTS Nº 40 como admisión de abonar parte de los trabajos y también que la propia actora señala en la referida OTS ..."subsanar defecto anterior "loque nos lleva a estar de acuerdo con la resolución de instancia.

Efectivamente (pág.52 del informe SUMMA) se hace constar que esta OTS junto con la nº 42 representa la mayor parte del coste económico de todas las que conforman el bloque OTS; ambos fueron trabajos subcontratados por INGEDEMO. La maniobra de desmontaje -montaje tuvo valor de 91.576,02 €, siendo que sobre la citada orden de cambio (pág. 53) se observan notas manuscritas de CEPSA que acreditan que exclusivamente procede el importe de la subcontrata Eurogrúas por valor de 60.827,70 €, sin considerar el resto de conceptos como la mano de obra.

Sin embargo, ese razonamiento basado en "subsanar defecto anterior" se señala también, según el apelante, en otras OTS; no obstante, ésta justificación no se acepta para rebatir la conclusión de la instancia basada en que la partida se debió a no preparar adecuadamente la superficie la contratista para la aplicación del group (mortero que sujeta el compresor). Ante la acreditación (anexo nº 5) de reconocimiento de que se deben o asume por la apelada un 60% del importe reclamado por las grúas modificándose las horas de grúa, la apelante no prueba lo contrario.

Respecto de la incidencia nº 25, referida a "grúas de mayor tonelaje por existencia de zanjas",señalar que se refiere a una reclamación de INGEDEMO por el sobrecoste asociado al alquiler de la grúa de mayor tonelaje que se necesitó contratar por el apelante para que le permitiera salvar la obra civil que se interponía en los trabajos, y en base a las facturas de los servicios se alcanza una cantidad de 8.244,35€. Se reclama el sobrecoste de emplear grúas de mayor tonelaje a las que habría necesitado si no estuviera la zanja. Reclamación que se considera que es reiteración, por cuanto el pago de las grúas, como se ha indicado, se hizo en la OTS Nº 40, entendiendo y reiterando que el cambio se debió a un error.

C) Sobre la incidencia nº 13, referida, la sentencia concluye que la cantidad reclamada en este extremo no procede porque la contratación de MEGRALUPMO estaba recogida en el Addendum del contrato de construcción.

En el peritaje acompañado por la actora se hace constar que esta partida se refiere a una subcontratación que se efectuó para la realización de trabajos en equipos referidos en el Addendum, a pesar de que el contratista contase con personal que había realizado esta actividad en intervenciones anteriores en instalaciones de CEPSA. Señalando que ésta necesidad de subcontratación de la citada empresa especializada supuso a INGEDEMO un sobrecoste respecto de la cantidad recogida en su presupuesto de adjudicación.

Esta Sala considera que, independientemente de las consideraciones que se contienen en el recurso sobre que en instancia no se ha tenido en cuenta documento por el que se rechaza ese concepto de pago final, lo cierto es que este concepto de reclamar ese importe en base a una subcontratación carece de base por cuanto no se considera acreditado el perjuicio y la obligatoriedad de contratar a la aquí actora para esos concretos trabajos de montaje mecánico; amén de que en el propio documento referido por SUMMA se hace constar " acuerdo reunión .cierre de contrato".

No se puede aceptar el pago adicional por perjuicios ascendente a la cantidad de 190.000 € para los trabajos efectuados por Megralupmo ya que no tienen relación.

D) Sobre la incidencia 14, referida a la entrega de materiales y relacionada con las nº 15 y 16; argumentándose una demora en la entrega de material y señalándose que el retraso tiene un efecto negativo en toda cadena de producción, aunque no siempre conlleve una demora en la finalización de la obra, se indica por la apelante que los materiales no fueron entregados por el proveedor atendiendo a las necesidades de planificación del cliente, siendo además entregados de forma fraccionada. Esto, se afirma, supuso unos sobrecostes que son objeto de reclamación. Esta entrega paulatina afectó a 191 isométricos, así como un aumento de los portes por su entrega escalonada, cambios, montajes parciales, costes de andamio y cambio de ejecución de soldaduras.

La sentencia desestima este concepto señalando que:

.... "La actora sostiene que eso le supuso un sobrecoste pues para no paralizar la actividad de prefabricación al no disponer de la totalidad del material se inició la ejecución de los planos isométricos con el material disponible dejándose depositados hasta la entrega del testo de material y a este respecto hay que indicar que de las cláusulas del contrato suscrito así como de las condiciones del documento Addendum se desprende que la actora conocía desde el inicio que los planos no estaban ejecutados desde el inicio sino que se iban realizando a lo largo de la obra por lo que si la no entrega del material estaba relacionada con que todavía no se habían levantado los planos no existe incumplimiento por la demandada, es decir, la actora no acredita que levantados los correspondientes planos se retrasara la entrega de los materiales; el perito de la actora recoge en su informe las fechas de las entregas de materiales fraccionada pero no indica la fecha de elaboración y entrega de los planos. Sólo existía el 30% de la ingeniería detallada, solo estaba la básica y esto lo sabía la actora y lo aceptó por lo que tuvo que representarse estos retrasos al faltar la ingeniería de detalle de la que dependían la entrega de materiales para la posterior ejecución de los trabajos; los materiales no pueden estar antes de los planos por lo que procede no estimar dicha incidencia ...".

No cabe duda que en este apartado el informe pericial de SUMMA ha sido amplio y aportando numerosos documentos, consistentes en hojas Excel, listados de isométricos afectados, detalle de los vales parciales de recogida de materiales; pero lo cierto es que la juez de instancia acierta al señalar que la actora conocía desde el inicio que los planos no estaban ejecutados desde el primer momento de la contratación sino que se iban realizando a lo largo de la obra, por lo que si la no entrega del material estaba relacionada con que todavía no se habían levantado los planos no existe incumplimiento por la demandada.

Como se está reconociendo a lo largo de toda la exposición estamos ante una obra viva en la que solo estaba determinada un 30 % de la ingeniería; por ello debe entenderse, en cierta medida, que estos sobrecostes forman parte del riesgo empresarial asumido por la contratista en la presentación de la oferta y aceptación del contrato.

Reiterando, aun cuando en el informe de SUMMA se recogen detalladamente fechas y entregas, lo cierto es que no se acredita su relación con las fechas de elaboración y entrega de los planos (-se especifica "recepción material / ultima recepción de materia"-);tampoco las personas que han quedado afectadas por el supuesto retraso.

Por otra parte, como se recoge en el informe presentado por la demandada (pág. 37/ 39) lo cierto es que particularmente respecto de la cantidad referida a los sobrecostes en la logística vinculada al transporte de materiales la regulación se establece en el capítulo 6 del Addendum del contrato.

Así, y respecto de este extremo debe entenderse que corresponde al contratista todos los costes asociados a la recogida y gestión de los materiales y que según se iba avanzando en la obra, en la definición de la ingeniería de detalle se fueron realizando pedidos de material que CEPSA iba poniendo a disposición de INGEDEMO. Y respecto de los sobrecostes afirmados en los trabajos de soldadura en obra en lugar de en taller, basado en que se vio en la necesidad para cumplir con los plazos de soldar en obra en vez de en taller, suponiendo ello más importe, lo cierto es que la base para estimar la reclamación no se considera acreditada ya que es indispensable al respecto probar la relación de causalidad entre ese retraso de entrega de materiales como causa del posible retraso en la finalización de los trabajos de prefabricación de los isotérmicos en el taller, amén de que no consta expresamente y con detalle la diferencia de coste entre realizar la soldadura en obra o en el taller, ya que la presentada por SUMMA es una proporción prevista unilateralmente por la actora -apelante, sin tener en cuenta lo referido anteriormente sobre la definición contractual y entendiendo, por ello, que formarían parte de los riesgos asumidos por el contratista (capítulo 1.3 del Addendum)

El doc. nº 9 acompañado a la demanda y referido por el apelante, si bien señala fechas y materiales entregados, no cumple con la exigencia de causalidad en el ámbito probatorio para basar la reclamación, entendiendo que estas partidas suponen incidencias en el desarrollo normal de la obra.

Sobre la incidencia nº 15, el apelante también discrepa de la conclusión a que llega la sentencia en el sentido de que al respecto" ... la actora no acredita, solo habla de modificaciones en el trazado de líneas"...señalando lo ilógico del razonamiento y la falta de haberse rebatido la incidencia por el apelado.

Esta reclamación teniendo relación con la entrega de materiales, se basa en los extracostes que se señala incurrió por no encontrarse equipos en su posición final en el momento de ejecutarse los circuitos.

En el informe pericial de SUMMA se relacionan un total de 49 líneas que señala tuvieron que modificarse ya ..."que no pudieron conectarse a sus respectivos equipos receptores por no encontrarse instalados o bien el proveedor consideró conectarse durante la fase de la parada."

Acompaña una tabla de las líneas de tuberías que tuvieron que ser modificadas, así como el listado de isométricos que identifican las líneas que fueron montadas en la campa para posterior instalación definitiva, concluyendo con una valoración total de los sobrecostes ascendiendo a la cantidad de 94.675,33€.

Al respecto esta Sala también está de acuerdo en esta incidencia con la conclusión de instancia ya que, si bien se efectúa esa relación, lo cierto es que no se aclara que equipos no estaban instalados en su posición final ni su relación con las líneas presuntamente afectadas, a lo que hay que destacar una falta de comunicación entre las partes al respecto durante el periodo de instalación de las líneas referidas que justificara que esas 49 líneas tuvieran que modificarse.

Falta la acreditación del porque se debían instalar 6 líneas en paralelo, ya que el presentar un listado de líneas sin documentación alguna que justificara ese trabajo y el cambio al respecto, no es de recibo.

Tampoco se justifica el motivo y razón de que la instalación de líneas por tramos supusiera un mayor coste, sus incidencias, cantidad de mano de obra empleada, coste incurrido, teniendo en cuenta que la obra se efectuaba en una refinería que está en operación y así, estos trabajos de conexión / montaje se deben realizar de manera que no interfiera en la marcha de la refinería, hay que tener en cuenta los periodos de parada.

Destacar al respecto la declaración testifical que señaló que había equipos sobre los que se podía trabajar antes de la parada y que estos equipos estaban siete meses antes de la parada para montarlos, sin retraso alguno y los que estaban en marcha no se podían tocar antes de la parada.

Concluir que quien reclama debe acreditar la base, si el apelante ejecutó y demanda deberá validar las horas de trabajo y mano de obra.

Igual conclusión desestimatoria se debe realizar respecto de la incidencia nº 16, referida al aumento de pruebas hidráulicas que se relaciona con la nº 14, (no con la nº 15 como señala la sentencia), en el sentido de entender que se ha producido un perjuicio al tener que hacer pruebas hidráulicas adicionales en las tuberías montadas por tramos.

Pruebas hidráulicas no contempladas en la oferta de adjudicación; y al respecto el informe SUMMA presenta, igualmente una tabla comprensiva de los circuitos de prueba y añadiéndose un correo electrónico entre las partes por el cual se aprecia que la propiedad - apelado autoriza la compra de chapa de acero para la realización de la inertización de las líneas de transferencia y por último una valoración de los referidos extracostes.

No obstante, y como se viene señalando no resulta acreditada la procedencia de esta reclamación por cuanto no se aprecia una plasmación contractual o acuerdo al respecto del número de pruebas hidráulicas que se debían efectuar, estando de acuerdo con la conclusión de Addvalora en el sentido de que los circuitos de prueba se irían definiendo según se avanzara en la obra.

E) Sobre las incidencias restantes nº 21 y 22, el apelante señala errores igualmente de la sentencia de instancia en el sentido, la primera referida a la instalación de platabandas, al considerar que esta instalación está incluida en el precio de nuevas estructuras pero no cuando CEPSA pide instalarlas en estructuras existentes antes del contrato y que no ha ejecutado, concepto que se reclama y que la sentencia entiende que debía de haberse tramitado como OTS (trabajo complementario) y no se hizo, por lo que no procede tener en cuenta ahora la valoración del perito de la actora.

Rebatiendo esta conclusión en el recurso por entender que teniéndose por acreditado un trabajo adicional debe admitirse su condena al pago, no estando de acuerdo con la razón aducida de no haberse cursado un procedimiento de gestión del cobro, siendo contradictoria la conclusión con la que se adoptó respecto de la incidencia nº 19 que tampoco fue objeto de OTS.

Señala el apelado que este concepto ya se incorporó en la incidencia nº 5 referida a las mediciones relativas a trabajos de estructuras, sobre la que no hay controversia. Esta incidencia - la nº 5 se refiere (pág. 35) a estructura metálica ".....con motivo de los anterior, técnicos de ambas empresas realizaron diversas comprobaciones alcanzándose un acuerdo de medición ...".

En la tabla que se acompaña (pág. 35) no se refiere expresamente a platabandas.

Esta Sala está de acuerdo con incluirse por cuanto se trata de un trabajo realizado y que no se preveía o incluía en el precio inicial pactado pero que, si se acordó la realización, montaje de cartelas en estructuras preexistentes, lo que ha supuesto un incremento de coste respecto de su previsión inicial - platabanda, desde un punto de vista general en arquitectura son molduras -.

En igual sentido que la incidencia 19, esta partida se debe incluir porque es una modificación respecto del contrato inicial y por importe de 41.308,77€.

Respecto de la incidencia nº 22 referida a "apoyo del personal para la asistencia técnica del compresor",señala el apelante que esta incidencia fue un trabajo extraordinario pedido por CEPSA consistente en asistir a los técnicos de la empresa Dresser-Rand que iba a llevar a cabo el ensamblaje, una vez instalado por INGEDEMO EL EQUIPO ar -c-01B Comprensor de reciclo, a solo falta de rodaje, informe de vibraciones y engrase de motor.

Consta correo de solicitud.

Y la efectividad de la disposición al promotor 4 de sus técnicos mecánicos hasta el final de la parada, con un sobrecoste de 78.12,16 €.

Se considera por esta Sal que independientemente del contenido del correo en el que se solicita este colaboración, lo cierto es que se entiende que estas asistencias estaban previstas (anexo nº 8 del informe pericial de la demandada) en cuyo apartado 3.2 se señala en este tema las obligaciones del contratista en el sentido de colaboraciones, lo que supone una desestimación de la incidencia, siendo que el montaje del compresor está incluido en la incidencia nº 3 no existiendo discrepancia al respecto.

Y ello, independientemente de que la sentencia haya especificado que no están desarrolladas en la demanda.

Concluir este apartado con la referencia al reconocimiento de la interrupción del acto de la Audiencia Previa y no continuación para efectuar el desarrollo de la prueba pericial para discutir sobre las incidencias de la º 21 a la 28.

Pero simplemente efectuar ésta plasmación sin que se considere que ello haya afectado al derecho de defensa y vulnerado el principio de tutela judicial efectiva por cuanto con el texto escrito de los informes se puede llegar a un conocimiento de los extremos.

2.3.- Sobre la infracción de los artículos 1256 / 1593 / 1283 y 1288 del CC . Infracción del artículo 7.2 de la Ley 3/ 2004 .

Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público. Artículo 1256.

El apelante recurre en base a este motivo alegando que la cesión de trabajos a Masa y Megralupmo constituye una clara vulneración del referido artículo, asimismo la introducción de nuevos planos sin pagar un mayor precio supone una vulneración del artículo 1593 y del articulo 1293 CC, al entender incluidas cosas distintas y ámbitos ajenos al pacto contractual. Todo ello aprovechando la indefinición inicial en el diseño, afirmando y reiterando la oscuridad en las cláusulas contractuales -1288 CC- y añadiéndose que la demandada vulneró la buena fe contractual en el contexto de un contrato de adhesión, y así se reitera la incongruencia omisiva, al entender no haber sido analizado en sentencia y añade el tema ya discutido y resuelto sobre los intereses en vulneración del artículo 7.2 de la Ley 3 / 2004 de lucha contra la morosidad.

Motivo que se considera ya resuelto de acuerdo con todo el desarrollo argumental y resolutorio que se ha debatido en este pleito y decidido en sentencia, en el sentido de que efectivamente estamos ante un contrato vivo que se ha desarrollado durante su ejecución, pero que también se han reconocido modificaciones / ampliaciones que han sido estimadas.

Todo ello supone una estimación parcial del recurso, en la cantidad de 176.502,98€.

TERCERO. - Decisión de la Sala sobre la impugnación efectuada por CEPSA.

3.1.- La posición impugnatoria supone mayormente efectuar una reiteración de las características de la relación contractual, se refiere concretamente a la conclusión de la sentencia en su F.J. 3º.

Así la base de este motivo de impugnación se refiere a la disconformidad con la conclusión al afirmarse y reiterarse por el impugnante que la determinación de la ingeniería de detalle que se proporcionó posteriormente a la actora contratista para la ejecución de su proyecto no ha de entenderse como obra complementaria o ampliación de la obra modificando su alcance, sino que se trata de concreción de la ingeniería de detalle, concreción del alcance de los trabajos.

Todo ello, como se viene reiterando, tratando de diferenciar entre alcance de la obra, modificación del alcance e ingeniería de detalle y concluyendo que siendo cierto que en la obra se realizaron trabajos inicialmente no incluidos en el alcance de la misma, es un hecho no controvertido que nos hallamos ante una obra viva tramitándose más de 100 OTS, no estando de acuerdo, así con la conclusión que se efectúa en sentencia de que ..."la ingeniería de detalle que se proporcionó posteriormente a la actora para la ejecución de su proyecto ha de entenderse como obra complementaria o ampliación de la obra modificando su alcance ...".

No obstante, este tema quedó resuelto en anterior apartado al considerar que se diferenciaban esos conceptos y que lo que se había producido en ciertas partidas - ampliación de planos, por ejemplo - había sido una modificación.

3.2.- Particularmente, refiere este segundo motivo a la estimación parcial de la incidencia nº 2., que se refiere a los importes reclamados por INGEDEMO por la ejecución parcial de las tuberías, rechazándose la conclusión de que en la sentencia no se considere que esta incidencia esté abonada en el pago final de 190.000 € que se efectuó en diciembre de 2019.

Reiterando, se discrepa con el hecho de que se le condene a abonar ese importe y no se incluya esta incidencia en el pago de 190.000 € que se abonó una vez terminada la obra con el fin de llegar a un acuerdo final.

A esta incidencia ya nos referimos en anterior apartado cuando se resolvió, precisamente, sobre la no estimación total, siendo esta impugnación rechazada, amén de reiterar lo expuesto en ese sentido; añadiéndose que lo cierto es que este concreto concepto no está referido particularmente en la relación que se presenta en la tabla en la que consta expresamente el apartado ACUERDO HITOS & RECLAMACIONES.

Si, efectivamente, ese pago final se efectuó, pero hay que concluir que la sentencia impugnada no compensa ninguna de las incidencias reconocidas con dicho pago, condenando al importe señalado, obviando dicho pago que, por otra parte, no considera realizado en virtud de acuerdo alguno. Tener en cuenta que el pago referido se realizó en diciembre de 2019 y se acordó la realización del peritaje entre las partes con posterioridad a dicho pago febrero de 2020, peritaje que constituye la base de la presente demanda

3.3.- Se rebate en este apartado por el impugnante la estimación de la incidencia nº 8, en relación con la OTS Nº 42, referida a un cambio en el mortero (grout) en el montaje del compresor AR-C-01B, que dio origen a la OTS nº 42 al ser una variación de los trabajos originales .

La sentencia de instancia señala que:

La OTS 42, nuevo grout: tiene su origen en una modificación del tipo de mortero previsto en proyecto que era el EMBECO, extremo reconocido por la demandada, lo que ha de entenderse conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo, como una OTS. La actora pasó una primera oferta por importe de 131.092,60 euros (página 56 del informe pericial) si bien no consta documentalmente de donde proviene dicho importe y en la página 57 del mismo informe se aporta la factura de la empresa que subcontrató la actora para realizar dicho trabajo, que asciende a 118.530,04 euros; por su parte, la demandada, parte del volumen teórico del mortero a aplicar, 80.778,10 euros que fue el importe que abonó, luego ha de estarse al importe de la factura, 118.530,44 euros; procede aplicar a la suma de 118.530,44 euros el 10% recogido en la cláusula del contrato que regula la MODIFICACIÓN DEL ALCANCE en la que se indica que el importe se fijará tomando como base el número de unidades de servicio requeridas, por lo que se estima correcta la cantidad de 121.297,60 euros y no procede descontar de dicha cantidad, 50.000 euros, como sostiene el perito de CEPSA en su informe, porque el mismo se refiere al montaje de equipos ( incidencia 3) que es otra partida distinta. La OTS 40, maniobra compresor: montaje y desmontaje de un compresor, el grout es el mortero que sujeta el compresor: en cuanto a la causa de esta partida, sostiene la actora, que era una exigencia del nuevo grout colocado y la demandada opone que fue un error por no preparar adecuadamente la superficie para la aplicación del grout si bien admitió asumir el coste de las grúas pasado por EUROGRUAS que ascendió a 60.826,56 euros porque también influyó un problema de comunicación entre ellas descontando el importe correspondiente a personal y otra maquinaria auxiliar (30.748,32 euros) y a este respecto hay que indicar que en la OTS elaborada por la actora se recoge "subsanar defecto anterior" por lo que hay que entender que hubo un defecto de ejecución por parte de INGEDEMO por lo que habrá que estar a los 60.826,56 euros abonados....".

Se considera por el impugnante que estos trabajos ya están satisfechos, ya que se trató de un cambio de mortero y la OTS nº 42 emitida por INGEDEMO fue aceptada por CEPSA (si bien reduce su importe de 11.297,66€ a 80.778,10€ - cantidad abonada).

Argumenta que consta que el importe de 50.000 € fueron percibidos por la actora ya que se trataba del mortero inicialmente descrito a aplicar, que fue objeto de cambio lo que supone que debe descontarse de la instalación, y como el resultado ya está satisfecho, esta incidencia no se admite.

Y en todo caso se añade con carácter subsidiario el interrogante de la falta de descuento de la cantidad de 121.297,60€ de los 80.778,10€ ya abonados y que se corresponde con el sobrecoste que había sufrido INGEDEMO; debiéndose rectificar la cantidad estimada por la incidencia nº 8 de 121.297,60€ a la suma de 40.519,50 e incluyéndose este importe en el pago final que hizo CEPSA por importe de 190.000 €.

Consta en la descripción de esta incidencia en el peritaje SUMMA que esta partida está relacionada con la OTS Nº 40, y se refiere a que el promotor decidió cambiar el Grout definido en el proyecto, y así por todos los trabajos derivados del cambio alcanzaron la cifra de 131.092,60€ en lugar de 22.900,60€.

Señala que ello motivó que el contratista presentara OTS por importe de 121.297,66€ sobre la que CEPSA efectuó una deducción aplicando 80.778,10€.

Este motivo de impugnación se desestima por esta Sala, por entender que consta factura emitida por la empresa aplicadora del producto y presentada a la impugnada INGEDEMO, factura que se corresponde respecto de la base de la valoración, determinando el importe en base al número de unidades de servicios requeridas y que asciende a 121.297,66€.

Con ello se desvirtúa la expresión que en el informe pericial de la demandada (pág. 26) se indica que se desconoce cómo llega a ese importe, -debiéndose contestar que en base a la factura presentada.

La valoración efectuada por ADDVALORA en particular no refiere la efectividad de los trabajos pagados que si constan en la referida factura (que por otra parte también se aporta en su informe, no obstante haber señalado lo anterior).

Por ello la sentencia acierta en su resolución al basarse en la factura sin tener en cuenta el pago realizado y segundo porque el descontar 50.000€ no se considera objeto de debate habida cuenta que no se alegó en un principio y no se refiere a ello la descripción del incidente e incluso la nº 3 aludida en el sentido que se pretende en esta impugnación.

3.4.- Impugnación por la estimación incidencia nº 10, relacionada con la OTS 16.

La sentencia de instancia la estima indicando que el hecho es que las ejecutó sin oposición por parte de CEPSA, aunque después se opuso a su abono.

Se alega que no es correcto que se concluya con que CEPSA rechazara sin motivo esta reclamación OTS, afirmando que no procede esta incidencia y con ello la reclamación por cuanto no se acredita si los tiempos muertos han excedido de los que habitualmente existen en una obra de estas características; es decir que se encuentra justificado así el rechazo de las 16 OTS reclamadas, y subsidiariamente para el supuesto de que se estimara este importe, entiende el impugnante que debería estar englobado en el pago final de 190.000€.

Se desestima este motivo, primero por entender que si ha tenido desarrollo argumental en la demanda y se podían haber efectuado alegaciones al respecto, siendo diferente y no pudiéndose equiparar desarrollo argumental con pretensión para denegar un pronunciamiento y segundo por cuanto las razones contradictorias resultan carentes de fundamento , ya que esta partida fue analizada en el acto del juicio y la sentencia de instancia ha concluido acertadamente entendiendo que se efectuaron trabajos referidos en las 16 OTS lo que supusieron costes de personal y materiales vinculados a servicios no recogidos en el proyecto y sin que consideren definición simple del alcance de la obra ,definición de la ingeniería.

A ello se une la realidad acreditada que los trabajos referidos en esta incidencia se efectuaron sin oposición alguna de contrario, teniendo costes de personal y materiales vinculados a servicios no recogidos en el proyecto sin que se acredite lo contrario, es decir sin acreditar y sin analizar las 16 OTS se rechaza la procedencia, cuando la peritación de SUMMA (pág. 60 y sig.) describe cada una de ellas en las que se contienen no solamente tiempos de espera, sino cambios de juntas en líneas o reformas de soportes, entre otras.

Acogemos el argumento de la improcedencia de la compensación de cualquier condena al pago con el pago final de 190.000€ al que se le denegó el carácter de cantidad a cuenta de reclamaciones que se pretende.

3.5.-Se impugna también la estimación parcial de la incidencia nº 11, en el sentido de señalar el impugnante que no es cierto que CEPSA no había aceptado las OTS nº 100/ 107/ 150 / 152 / 173/175 y 177, ya que lo que había ocurrido es que se había ajustado la valoración de los 24.369,76 € reclamados por INGEDEMO a 16.892,28€.

La sentencia al respecto indica que dichas OTS fueron aprobadas por CEPSA, pero reduciendo su importe; acepta el informe acompañado a la demanda señalando que el ajuste de la demandada es por correcciones en las mediciones y precios; señalando el error, no obstante, en el referido informe de la actora al no descontar esa cantidad y así en instancia de la cantidad total se descuenta la reconocida y condena a 7.477,48 € (24.369,76-16892,28€).

En el informe de Addvalora se constata esta diferencia en la tabla que se acompaña (pág. 31/68) y expresamente indica que..." CEPSA sí que ha aceptado el importe de 16.892,28 € ....luego CEPSA aprobó las presentes OTS si bien sus importes fueron ajustados a la cantidad de 16.892,28€ debido a correcciones en las mediciones o en los precios unitarios ...".

Posteriormente refiere este informe concretamente la OTS 107, concluyendo una diferencia de 161,66€, que por error se constata en la cuantificación efectuada, porque, efectivamente consta que INGEDEMO presentó la referida OTS por importe de 2.395,39€ y para su aprobación CEPSA solicitó el coste del suministro mediante la correspondiente factura, tras lo cual se presentó la OTS nº 107 rev 2 por el importe de 2.233,73 €; lo cual supone que esta diferencia debe tenerse en cuenta , y admitir , la ínfima cantidad en relación con el total del importe de la obra 161,66€.

Del resto nada se acredita o justifica en contra, apreciándose una discusión al respecto en el acto del juicio que no viene a aclarar los postulados pretendidos por CEPSA; respecto de la OTS 152, que es la referida concretamente en la impugnación y que consta explicada en el anexo nº 11 acompañado al informe pericial de la demandada ,en la que se aprecia en la casilla "descripción de los trabajos objeto de esta OTS"un anotación a lápiz que hace constar sin ninguna otra explicación la disconformidad sin referir razón o explicación , ..."No se adjuntan partes con Vº Bº, sin medición adjunta ...".

3.6.- Y finalizando se refiere la impugnación a la estimación parcial de la incidencia nº 19, que ya fue resuelta en el apartado del recurso, no obstante, la impugnación tiene por base la determinación de los metros cuadrados de estructura metálica, es decir señala que no se acredita el aumento de los metros cuadrados de la estructura metálica ni de, en su caso existir, INGEDEMO haya soportado mayores costes auxiliares, habiéndose modificado el cálculo al aplicar un coeficiente distinto.

Impugnación que vuelve a poner de manifiesto la discusión en relación con las características del contrato, referidas a si estamos ante una determinación concreta de los términos de ejecución -ingeniería de detalle - o por el contrario estamos ante una modificación y ampliación , en el sentido de aumentar y modificar la extensión de la superficie a ejecutar con los sobrecostes que ello supone por tener que aplicar mayores medios auxiliares al aumentar la estructura metálica montada.

E impugnación que comete el error de entender que la sentencia lo estima parcialmente, cuando es total la estimación de la incidencia al coincidir con la reclamada y la señalada en este apartado en el informe de referencia SUMMA.

Se reitera con ello, el tema respecto del que nos hemos pronunciado al resolver esta incidencia nº 19 º con motivo de la apelación y a cuyo contenido nos remitimos.

No obstante, señalar y reiterar que se concreta en la falta de acreditación del aumento de estructura metálica para aumentar la cantidad que debe ser satisfecha por CEPSA, y en este sentido señala que la sentencia recurrida al analizar esta incidencia parte de la existencia de un aumento de la estructura metálica que pasaría de 520m. cuadrados a 2.767 m. cuadrados, cuando no es cierto , ya que en ningún apartado del contrato se establecen los m. cuadrados; y ello, por lo que se viene reiterando, que la ingeniería de detalle no estaba diseñada al 100 % solo al 30% y en consecuencia no estaban previstos los metros cuadrados de estructura metálica.

Señala que en la reunión que tuvieron las partes antes, anterior al compromiso en la visita a la refinería (reconocida en el acto del juicio) fueron los ofertantes, es decir, los aquí actores, quienes estimaron los m. de la estructura y calcularon el precio, no pudiendo ahora ellos mismos reclamar por un aumento, una modificación de la extensión.

Efectivamente, (doc. nº 9 acompañado a la contestación) en el contrato de referencia se especifica ... "para proyecto de ingeniería montaje mecánico para proyecto de Aromax".

A lo largo de todo su contenido se desarrolla el alcance de todas las relaciones entre los contratantes y en el Addendum que se acompaña (pág. 3/ 55 sí que se lee ..."los trabajos se desarrollaran en las siguientes áreas claramente diferenciadas : unidad de Aromax y unidad de Morphylane.

Lo que se trata de resolver es si con la modificación del proyecto el área de trabajo aumentara el área de actuación de 520 a 2.767m. cuadrados.

Sin embargo esta alegación se presenta como confusa, en el sentido de entender que los metros cuadrados finales están reconocidos en el propio peritaje del demandado, su propio dictamen no lo cuestiona, el debate se limitó a señalar y así se puede concluir, con que el área de actuación no tiene relevancia en la incidencia en cuanto supone determinación detallada del proyecto (como se viene reiterando); no obstante esta Sala quiere poner de manifiesto que los planos que se acompañan a la demanda (doc. nº 9) no coinciden en su extensión con los acompañados al Addemdun, particularmente no existen los planos 711-S-91 en el listado el anexo del Addendum. La modificación en relación con la extensión esta aclarada y acertada la decisión de instancia (pág. 45/51).

Se rechaza, en consecuencia, esta impugnación, como también la relacionada consistente en la alteración del coeficiente K previsto en el contrato para estos trabajos, señalándose que aceptar el cálculo efectuado por la actora supone modificar unilateralmente el contrato, ya que entiende que INGEDEMO ofertó por estos trabajos un coeficiente K de 136 para el suministro y montaje de estructura metálica, no entendiendo porque se pasa de 1,36 a 2,318.

Motivo que se basa en la reiteración de la concepción de la modificación del alcance del contrato o, simplemente definición de la ingeniería de detalle, tema resuelto y reiterada la conclusión (se ha acreditado que se ha aumentado los trabajos sobre la estructura metálica, porque esta ha sido superior a la prevista según se ha especificado en los planos; con la modificación del proyecto se ha aumentado el trabajo porque se ha aumentado el área de actuación). Estando de acuerdo esta Sala con la conclusión a que llega en instancia, es la juez la que aplica ese K 2,318, no se aplica unilateralmente por uno de los contratantes; añadiendo que carece de sentido el afirmar que si se aumenta la extensión del trabajo no se tengan que aumentar los costes para llevarlo a cabo.

Todo ello nos lleva a estimar en parte esta impugnación, en una pequeña cantidad derivada de un error de computo; lo cual supone que se descuenta de la cantidad a que fue condenada en 1ª instancia 320.677,65€ la cantidad estimada por el error en esta impugnación 161,66 € . Siendo en consecuencia la cantidad total que restaría en condena en 1ª instancia 320.515,99€ a la que se añade la que ha sido objeto de condena en esta instancia

TERCERO. - Costas

Respecto de las costas no se hará expresa imposición al apelante, al resultar estimado parcialmente el recurso conforme artículo 398 LEC.

Procediendo la expresa imposición de costas al impugnante, dado que la cantidad que resulta estimada en su impugnación supone el resultado de una simple operación matemática en la que se cometió un error lejos de la discusión extensa que ha supuesto esta resolución , debiendo haber sido objeto de solicitud de aclaración

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.