Sentencia Civil 851/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 269/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-

D.ª Martina formuló demanda frente a la mercantil Banco Sabadell S. A. con las solicitudes, conforme al tenor de su suplico, con carácter principal: de declaración de abusividad y nulidad por falta de incorporación y subsidiaria falta de transparencia de la cláusulas de afianzamiento y que afectasen a la fianza del contrato accesorio que la contiene al de préstamo de 14 de febrero de 2000 suscrito como prestamista por la entidad CAM, de la que trae causa la demandada, y D. Carlos Ramón y D.ª María Inés como prestatarios, siendo la demandante fiadora solidaria; con los efectos inherentes previstos en el artículo 1303 CC, con abono de intereses legales de las cantidades indebidamente percibidas si las hubiere, y el mantenimiento del contrato de préstamo sin la garantía accesoria, reservándose la demandante el derecho a ejercer la acción de reclamación de cantidad de las cantidades que hubiera abonado en virtud de la fianza declarada nula. Y de manera subsidiaria y por los mismos motivos: la declaración de eliminación del contrato de fianza de la renuncia expresada a los beneficios de extrusión u orden y división o cualquier otro.

Opuesta la demandada, se dicta sentencia desestimatoria en la instancia de fecha 9 de enero de 2023.

Resolución que apela la actora.

SEGUNDO.-

Aduce la recurrente incongruencia y falta de motivación de la sentencia de instancia al no decidir sobre la demanda, así como infracción de los artículos 1 y 24 CE, 6-3 CC, 5, 7 y 8 LCGC, 80-1 2) y b) y 83 TRLGDCU, norma 7.ª de la Circular 5/2012, y Directiva 93/13, para instar su revocación para la declaración de nulidad por falta de incorporación de la cláusula de afianzamiento suscrita por la actora discutida con los efectos instados en la demanda. Negando asimismo que la demandada careciera de legitimación pasiva.

Al respecto, siendo la razón básica de la sentencia apelada para desestimar la demanda la apreciación de la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada, sin perjuicio del resto de la argumentación a mayor abundamiento fuera o no completa y exhaustiva, no se puede tachar de incongruente o falta de motivación, sin perjuicio de adentrarse en la cuestión, y de no prosperar la excepción que se deba entrar por el tal motivo en el fondo específico del asunto con ocasión del recurso.

Así, alegando la demandada carecer de legitimación por haber transmitido el crédito correspondiente al préstamo afianzado por la actora a la mercantil Aktiv Kapital Portfolio AS Oslo Zug Branch mediante contrato de 13 de diciembre de 2013 elevado a público, corresponde partir de la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 24 enero 2024 referida a la posibilidad de instar frente al cedente y/o cesionario la nulidad del contrato de préstamo por usurario, pero que se considera perfectamente trasladable a la solicitud de nulidad del contrato o sus cláusulas por falta de incorporación o de transparencia o abusividad, conforme a la cual la cesión de créditos se halla regulada en los artículos 1526 y ss. CC, prevista también en el artículo 1203-3 CC como supuesto de novación modificativa de carácter subjetivo de las obligaciones, cuya nulidad en el caso de contratos de préstamos usurarios afecta también al cesionario al ser la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato cuestionado es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 en relación al artículo 6-3 CC, obrando en estos casos la novación en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar, y surgida la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 CC, se produce la nulidad derivada del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas. Pero una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión, siendo, de hecho, que, el efecto previsto en el artículo 1529 CC, caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido, es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento. Pudiendo el deudor cedido oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito así como todas las excepciones que tuviere contra el cedente. Así, perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( artículos 1112 y 1528 CC, con tres principales efectos jurídicos de que: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria; (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor; y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente. Lo que supone que el cesionario, en vía de principios, puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido). Lo que responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión, pues conforme al artículo 1526 CC la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227 CC, y según el artículo 1527 CC el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación. Y cuya falta de comunicación de la cesión de crédito al deudor lo que conlleva es que todos los pagos realizados la cedente se consideren válidos y produzcan efectos liberatorios. De modo que si la cesionaria reclama el crédito frente a la prestataria, esta puede plantear frente a aquella, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario conforme al artículo 1 LRU, sin perjuicio de que de prosperar esta causa de oposición, solo se haya dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas. Y tomada la iniciativa la prestataria pretendiendo la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario, el efecto de la nulidad es el previsto en el artículo 3 LRU, de solo adeudar el principal sin obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. Y en tal situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, tiene derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia, y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor. Siendo, ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar también justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito. Por tanto, resultando en el caso perfectamente legitimada la demandada como cesionaria en los términos que fue instada la demanda, sin perjuicio de la posibilidad a su vez de reclamación por el actor al que se le concede el crédito a la contratante original.

Por tanto, siendo factible instar la nulidad pretendida tanto frente al cedente, y el que no especifica circunstancias concretas que lo impidieran conforme a la anterior doctrina, procede acoger las alegaciones de la recurrente para dejar sin efecto en este punto la sentencia de instancia y desestimar la excepción opuesta de falta de legitimación pasiva.

Y obligado por ello a adentrarse en las pretensiones anulatorias conforme se expone en la demanda, básicamente por falta de incorporación del contrato o pacto de afianzamiento al ser ilegible, inentendible, farragoso y oscuro y falto de tamaño apropiado, contrario a la legislación bancaria y tuitiva del consumidor, y ser firmado sin explicación anterior alguna del empleado del prestamista que se limita a recoger la firma, con falta de comprensión al no advertir a la actora el origen y destino de la operación impidiéndole conocer la consecuencias económicas de lo que suscribía, ni posterior, a partir, como decíamos, de no aceptarse incurrir la demandante como consumidora en retraso desleal en la medida que pude ejercitar al acción para reaccionar cuando considere que exista riego o se vea compelida a responder como consecuencia del contrato que pretende invalidar en tanto se mantenga viva por no haber prescrito, corresponde de nuevo estar en términos generales a la doctrina jurisprudencial que resume la STS 28 septiembre 2023 al señalar que: el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados o circunscritos a los contratos celebrados con consumidores. Respecto de los supuestos de préstamos u otras operaciones de crédito con garantía se planteaba la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no pueda ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que este sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional. En caso de contrato de fianza, el ATJUE 19 noviembre 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu) estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva, siendo dicha protección especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar, y si bien este tipo de contrato puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal, de manera que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza. Es decir, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de este, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, y aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, solo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado. Así, el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, con regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. artículos 1824, 1825 y 1826 CC) , y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex artículos 1838 y 1839 CC) . Sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo o crédito y de fianza, concluye el citado ATJUE 19 noviembre 2015 -y reitera el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras)- que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. Así, deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor. En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor; y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales. Pero de lo anterior no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo o crédito (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( artículo 1826 CC) , el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( artículo 1829 CC) , el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( artículos 1831 y 1833 CC) , el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 CC) , o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( artículo 1853 CC) , etc. E igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo o crédito que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (por ejemplo, cláusula suelo). Siendo en todos estos supuestos de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza que cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el artículo 10-1 LCGC. Por tanto, con carácter general, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de que no cabe pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato de financiación, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo documento, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

Y en lo que atañe más directamente a la controversia, indica igualmente la STS 28 septiembre 2023 sobre el pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión, que: dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división ( artículos 1831 y 1837 CC) en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual, la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula, aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas -pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor- cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza, es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, esto es, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

En aplicación de la anterior doctrina se descarta en el caso la nulidad de la regulación del afianzamiento a partir de destacarse en el encabezamiento en el contrato de préstamo el carácter de fiadora con la que suscribe el contrato, y leerse de forma suficientemente legible, no obstante la escasa calidad de la fotocopia del contrato que facilitan los contratantes, en la cláusula 8.º, que contiene el detalle del pacto accesorio de fianza, los compromisos contraídos por las actoras de afianzamiento solidario del deudor principal de todas y cada una de las obligaciones contraídas en dicho documento y de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. Ello es así por razón de no encontrase vigente ni en consecuencia fuera exigible en el año 2000 en que se contrae el contrato la normativa posterior que menciona. Y al superar la cláusula controvertida el control de transparencia material, por no ser complejo el convenio de fianza en los términos expuestos, de forma que para su comprensión para un consumidor medio no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales, ni mayor información complementaria anterior o posterior; con regulación contractual en cláusula única, de forma que la intervención de la fiadora se limita a suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula), en que la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura, limitada a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, con alcance del compromiso obligacional en cuanto a su contenido esencial de garantía y el límite de esta, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, y sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos. Y siendo que tanto la renuncia a la excusión y división como el pacto de solidaridad están expresamente previsto y autorizado por los artículos 1822-2, 1831-2 y 1837-1 CC) , por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( artículo 1-2 Directiva 93/13/CEE).

En consecuencia, se desestima la demanda pero por razones distintas a las tenidas en cuenta en la sentencia de instancia. Lo que conlleva la condena en costas de la primera instancia a la demandante de acuerdo con la regla general establecida en el artículo 394-1 LEC y el principio objetivo del vencimiento.

TERCERO.-

La estimación en parte del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículos 398-2 LEC) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.