Sentencia Civil 546/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1228/2022 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.-

Por la Procuradora Dª Mª Luisa Sempere Martínez en la representación que ostenta se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad HILLSIDE NEW MEDIA MALTA PLC solicitando que se dictase sentencia por la que y con respecto a cada uno de los actores:

1.- Se declare su derecho a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web para la que tiene licencia de operador WWW.bet365.es;

Se declare que la restricción que se aplicó a su cuenta es contraria a derecho al incumplir lo dispuesto en la legislación vigente;

Y se condene a la compañía HILLSIDE NEW MEDIA MALTA PLC a estar y pasar por tales declaraciones, levantando todas las restricciones en las cuentas de sus representados.

2.- Se declare como abusivas las cláusulas D. 1.1 y B 4.4 de las Condiciones Generales de la demandada.

3.- Se condene a las costas causadas en el presente procedimiento a la demandada.

Frente a tal pretensión se opuso la entidad HILLSIDE solicitando la desestimación de la demanda.

Con fecha 27 de septiembre de 2022 se dicta sentencia por la que:

"SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. María Luisa Sempere Martínez en nombre de Zaida, Serafin, Virgilio, Edmundo, Leonardo, Miguel Ángel, Abel, Evaristo, Celia, Julián, Teofilo, Florentino, Irene, Carlos Jesús, Pedro Antonio, Blas y Justiniano contra HILLSIDE NEW MEDIA MALTA PLC; y consecuentemente:

- SE DECLARA que las restricciones o limitaciones aplicadas por la entidad HILLSIDE NEW MEDIA MALTA PLC, en las cuentas de usuario de los demandantes, son CONTRARIAS A DERECHO, al no ajustarse al procedimiento legal y convencionalmente establecido para su adopción; y en consonancia con ello, se condena a la entidad demandada a ALZAR LAS RESTRICCIONES O LIMITACIONES impuestas a dichas cuentas que pervivan vigentes en el momento del dictado de la presente resolución.

- SE DECLARA que la cláusula B4 en el apartado que expresamente se menciona en este fallo "bet 365 se reserva el derecho a cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo" y la cláusula del apartado D 1.1 que dispone que"bet 365 se reserva el derecho de denegar total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción. Todas las apuestas realizadas son a entera discreción y riesgo del cliente" son abusivas, teniéndose por no puestas.

- NO HA LUGAR a declarar el derecho de los demandantes a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, los servicios de apuestas deportivas ofertados por la entidad demandada; quedando los mismos sometidos al régimen legal y convencional previsto con carácter general para todos los usuarios, y reservándose la entidad demandada la facultad de establecer en el futuro suspensiones o limitaciones en sus cuentas de juego siempre que se ajusten al citado régimen.

No se hace especial pronunciamiento en costas en el presente procedimiento, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Tal sentencia y a instancias de HILLSIDE fue objeto de aclaración mediante auto de 25 de octubre de 2022 y en virtud del cual:

"SE ACLARA y COMPLEMENTA la sentencia número 219/2022, de fecha 26 de septiembre, en el sentido siguiente:

1. La cláusula cuya nulidad se instaba en el suplico de la demanda es la B4.4 de los términos y condiciones de Bet365 tras la modificación realizada en los mismos en el año 2020 y no la cláusula B 4.2 de dichos términos anteriores a la modificación. Ahora bien, el concepto contenido en ambas cláusulas es el mismo, esto es, el derecho de la casa de juegos de cerrar o suspender el registro de usuario sin causa o motivo. Por tanto, lo contenido en la sentencia sigue siendo de aplicación para la cláusula B 4.4. y procede la nulidad de la misma en los términos que también se establecieron para la nulidad de la cláusula B 4.2 de las condiciones generales de Bet 365 anteriores a la modificación realizada en 2020.

2. En el fallo contenido en la sentencia se impone a la parte demandada alzar las restricciones o limitaciones impuestas por la misma a los demandantes. En este sentido debe entenderse tal y como declaró la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, en su Auto 377/2021, de 23 de diciembre, que "la extinción del contrato es la mayor de las limitaciones que se pueden imponer, al limitar a 0 las opciones de apostar", por ello, debe entenderse que el fallo contenido en la sentencia es de aplicación para todas las limitaciones, restricciones y/o cierres aplicados por la demandada a todos los demandantes."

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por HILLSIDE y ello en base a los siguientes motivos:

Previo.- Síntesis del objeto del recurso:

- En este punto la recurrente pone de manifiesto que y si bien en la demanda (hechos tercero y cuarto), la actora distingue entre los actores que denuncian limitaciones en sus cuentas y los que denuncian tener su cuenta cerrada, en el suplico equipara a todos por igual, y pretende equiparar la resolución contractual con una restricción, que son dos situaciones jurídica y fácticamente distintas.

- Respecto a 12 de los 17 demandantes, bet365 procedió a resolver ad nutum el contrato que le unía con estos de por vida. Por tanto, a fecha de presentación de la demanda, no sólo no había ninguna restricción o limitación, sino que ya no existían tales cuentas, al haberse procedido a la resolución del contrato en virtud de la cláusula B.4.4 de los términos y condiciones de bet365 que en nada se asemeja a la cláusula B.4.2.

- A pesar de ello, la sentencia, en el auto que completa la misma se limita a decir que el contenido de las cláusulas B.4.2 y B.4.4 es el mismo, esto es, el derecho de la casa de juego de cerrar o suspender el registro de usuario sin causa o motivo y que la extinción del contrato debe equipararse como la mayor de las limitaciones.

-Respecto a los demandantes que denunciaban tener restricciones injustificadas en sus cuentas de juego aún operativas y estando el contrato que les une con bet365 aún en vigor, considera la sentencia que no se ha probado comportamiento fraudulento alguno y que por lo tanto las mismas, que considera probadas, son contrarias a la legislación existente en la materia, declarando nula la cláusula D.1.1 de los términos y condiciones de bet365. La sentencia fundamenta la abusividad y nulidad de la cláusula D 1.1, tomando en consideración una redacción que no era la vigente que regía la relación contractual entre las partes, según es de ver en la documentación aportada con la demanda.

- La cuestión litigiosa queda circunscrita a los siguientes `puntos:

(i) Diferencia entre los supuestos de hecho que recogen las cláusulas B.4.2 y B.4.4 de los términos y condiciones de bet365 ,en concreto respecto de la redacción de dichas cláusulas que regía la relación contractual de las partes al momento de interponerse la demanda y no conforme a la redacción que se analiza indebidamente en la Sentencia.

(ii) La naturaleza de la resolución contractual ad nutum, esto es, si se trata de una restricción de la capacidad de actuar de una parte respecto de unos servicios mientras existe contrato, o si por el contrario, si es una facultad independiente y autónoma que asiste a amas partes de todo contrato ad eternum.

(iii) En caso de entenderse la resolución como una facultad distinta en independiente de todo contrato ad eternum, los requisitos que deben darse para que esta resolución se entienda ajustada a derecho.

(iv) Si la cláusula B.4.4 de los términos y condiciones debe reputarse abusiva o no a la luz de los dispuesto en los artículos 85.4 y 87.3 y ss del TRLGDCYU.

(v) La existencia de las supuestas limitaciones que se denuncian respecto a las cuentas de Dª Zaida, D. Serafin, D. Virgilio, D. Abel y D. Julián.

* Se impugnan los pronunciamientos de la Sentencia contenidos en los fundamentos de derecho Tercero a Sexto por considerarlos incorrectos, así como los dos primeros puntos del fallo y el contenido íntegro del fallo del Auto que la complementa.

* Muestra su conformidad con la desestimación en cuanto "al derecho de los demandantes a usar libremente y sin ningún tipo de limitación, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, los servicios de apuestas deportivas ofrecidos por la web www.bet365 es".

* El auto no es claro sobre si se declara la nulidad de la cláusula B.4.2 que no ha sido impugnada de contrario, sino simplemente hace extensiva indebidamente a la cláusula B.4.4, la interpretación de una redacción específica de esa cláusula B.4.2.

* La cláusula B.4.2 debe quedar totalmente fuera del objeto del procedimiento al no haber sido objeto del mismo.

Primero: Del ámbito de aplicación de las cláusulas B.4.2 y B.4.4 de los términos y condiciones de Bet365.

Considera el apelante que el Juzgador de instancia confunde la cláusula B.4.4 que establece la facultad de ambas partes de resolver ad nutum el contrato con la cláusula B.4.2 que en la redacción que es objeto de autos y que regía la relación contractual entre las partes según aporta como documento nº 3 en la demanda, y no la redacción indebidamente analizada en la sentencia, simplemente lista una serie de actuaciones tasadas por las que se permite cerrar o suspender el registro de usuario o, lo que es lo mismo, resolver con causa el contrato entre las partes.

Segundo: De la facultad de Bet365 de resolver el contrato ad nutum que le unía con 12 de los 17 demandantes y la legalidad de la cláusula B.4.4 de los términos y condiciones de Bet365.

Considera el apelante que el contrato que vinculaba a las partes es de carácter indefinido, y asiste a los contratantes la posibilidad de resolver el contrato sin necesidad de mediar justa causa, esto es tanto los usuarios como bet365 podían resolver ad nutum el contrato ad eternum.

Como bet365 preavisó a los demandantes de su intención de resolver el contrato en un plazo más que proporcionado, dicha resolución es válida y en ningún caso puede prosperar la pretensión ejercitada de contrario ni mucho menos entenderse que la resolución contractual es la mayor de las limitaciones.

Tercero: De las supuestas restricciones denunciadas en las cuentas de Dª Zaida, D. Serafin, D. Virgilio, D. Abel y D. Julián y la licitud o no abusividad de la cláusula D.1.1.

Considera el recurrente que de nuevo confunde la juzgadora de Instancia dos cláusulas distintas de las condiciones de bet365, en este caso la B.4.2(no considerada abusiva en cuanto a los motivos que darían lugar a una suspensión o cierre), y la D.1.1, con una redacción que no es la que regía la relación contractual entre las partes al momento de interponerse la demanda (documento 3 de la demanda).

Así cuando un usuario se registra en la página web de un operador de juego online, al aceptar sus términos y condiciones generales, lo que hace es aceptar el acuerdo marco que rige su relación con el operador. En concreto, la DGOJ, en su página web explica la normativa aplicable al sector del juego online en España, señala expresamente no sólo la diferencia entre el contrato marco de juego y cada uno de los contratos de apuesta, sino que no existe cada contrato de apuesta entre las partes hasta que la apuesta es aceptada y confirmada por el operador.

Conforme señala la propia DGOJ, es solamente una vez confirmada y aceptada la apuesta por parte del operador cuando se entienden perfeccionados cada uno de los diferentes contratos de apuestas deportivas de contrapartida. Cuestión distinta es lo que puede acontecer una vez confirmada la apuesta por el operador y por ende perfeccionado un concreto contrato de apuesta.

La Procuradora Dª Mª Luisa Sempere Martínez en la representación que ostenta se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.-

Hemos de recordar que como se sostiene por el TS en sentencia de 21-12-2023:

"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"...

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada..."

TERCERO.-

Partiendo de tales premisas, la Sala comparte plenamente los razonamientos del recurrente en el sentido de no poder entenderse equiparables la situaciones de hecho en que se encuentran todos los actores, y debiendo pues diferenciarse entre aquellos que mantienen el contrato vigente pero con limitaciones y restricciones, y aquellos que han visto su contrato resuelto y resolución operada según la comunicación efectuada de conformidad con lo establecido en la cláusula B.4.4.

Igualmente, y a la hora de examinar las cláusulas cuya nulidad se pretendía y es declarada en la sentencia, hemos de precisar que y si bien en la demanda se acompaño como documento nº 2 copia de las condiciones generales anteriores al año 2020, se aporta igualmente como documento nº 3 las nuevas condiciones que entraron en vigor el 10 de abril de 2020 y que son las que han sido aplicadas a los actores, y pretendiéndose la declaración de abusivas de las cláusulas D.1.1 y B.4.4.

En ningún momento ha sido objeto del procedimiento la declaración de abusividad de la cláusula B.4.2 , ni se ha procedido en la sentencia a declarar tal abusividad. Y simplemente a efectos de mera claridad, tal cláusula en las condiciones generales vigentes y aportadas en el documento nº 3 de la demanda es del siguiente tenor:

"4.2 bet365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro de usuario si:

(a) Usted deviene insolvente;

(b) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C.1.2). Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión, haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos. Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ;

(c) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma injusta o ha hecho trampas deliberadamente o se ha aprovechado injustamente de bet365 o de cualquiera de sus clientes, o en caso de que su cuenta se utilice para beneficiar a terceros. Se considerará que usted ha utilizado el Sitio Web de forma injusta, en concreto, sin ánimo limitativo, en caso de que tengamos pruebas suficientes para considerar que ha utilizado o hace uso de cualquier tipo de sistema, software, arbitraje o cualquier otra solución o proceso automatizado dirigido a obtener -de mala fe- un beneficio de nuestros productos, del Sitio Web o de otros usuarios;

(d) la policía, un tribunal o cualquier autoridad normativa se lo requiere a bet365, o en el caso de que bet365 no pueda verificar su identidad, profesión, ingresos u origen de fondos, según requieren expresamente las regulaciones aplicables;

(e) el cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGIAJ o sin solicitar su autoexclusión;

(f) bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran; o

(g) el registro de usuario se considera inactivo y el saldo de la cuenta de juego es o llega a cero, o se encuentra cerrada de otra forma, según lo estipulado en el párrafo B.5 abajo".

Dicha cláusula reiteramos no ha sido objeto del procedimiento, ni la demandada y hoy recurrente se ha amparado en la misma a los efectos de declarar la resolución contractual ni a fin de en base a la misma justificar limitación alguna.

CUARTO.-

Ello sentado, y por lo que respecta a los actores que tienen los contratos resueltos (D. Edmundo, D. Leonardo, D. Miguel Ángel, D. Evaristo, D. Teofilo, D. Florentino, Dª Irene, D. Carlos Jesús, D. Pedro Antonio, D. Blas, D. Justiniano y Dª Celia), la cuestión que ha de examinarse en esta alzada queda limitada a determinar si la resolución operada a instancias de bet365 está amparada por la cláusula B.4.4, y si tal cláusula es válida y eficaz.

Y la cláusula B.4.4 de las condiciones generales aportadas por la actora y vigentes según el documento nº 3 aportado con la demanda, es del siguiente tenor:

" 4.4 Cierre voluntario del registro de usuario:

(a) Usted tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento, siempre que su correspondiente cuenta de juego no muestre un saldo acreedor, lo cual puede suceder únicamente en caso de error que será subsanado en cuanto bet365 tenga conocimiento de la incidencia. El cliente deberá ponerse en contacto con nosotros para solicitar el cierre de su registro de usuario, en cuyo caso le enviaremos el saldo de su cuenta de juego mediante un método de pago determinado por nosotros. Podemos exigirle que aporte prueba que acredite su identidad antes de enviarle los fondos.

(b) Conforme al artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, bet365 tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento dándole a usted un preaviso razonable de 14 días."

Y sobre la no validez y eficacia de tal cláusula se ha pronunciado hace escasos días esta misma Sala en el rollo de apelación 1277/22, donde mantenemos:

"La jurisprudencia admite de forma mayoritaria la validez de la resolución ad nutum de los contratos ad eternum suscritos entre dos personas, así por ejemplo sentencias dictadas por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de marzo o 23 de abril de 2023, que se remiten a su vez a la sentencia de 22 de diciembre de 2022 en la que se dijo: "Respecto esta cláusula que establece la posibilidad de resolver el contrato con un plazo de preaviso, se ha declarado su validez en varias resoluciones, entre ellas, y muy reciente, Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2022 (rollo 246/2022 ), que confirma la sentencia desestimatoria de primera instancia. Como expresamos en ella:

" Esta facultad, vinculada a las normas generales de resolución previstas en el Código Civil es bilateral, de modo que no cabe hablar de cláusula abusiva, ni de desequilibrio del demandante. La doctrina viene a admitir el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado sin que ello contradiga el artículo 1256 CC, y así lo ha reconocido la jurisprudencia ( STS de 11 de enero de 1984 y 19 de diciembre de 1985) y viene a ratificar la sentencia del TS de 16 de Noviembre de 2016, invocada por la propia parte apelada, a la que anteriormente ya nos hemos referido".

Por otro lado, ningún desequilibrio se causa en los derechos de las partes cuando el mismo derecho de suspensión o resolución unilateral se reconoce al usuario, incluso sin plazo de preaviso.

En los mismos términos se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 2022 (rollo 393/2022 ).

Y en cuanto a los eventuales perjuicios económicos que parece esgrimir entre líneas el recurrente, como dijimos en nuestra Sentencia de 31 de noviembre de 2021 ( Roj: SAP V 4406/2021 - ECLI:ES:APV:2021:4406 ):

" El contrato de apuesta deportiva online no versa sobre un bien de necesidad básica, ni es exigible su suscripción, ni perjudica económicamente al consumidor su limitación o su suspensión, pues nada se ha argumentado que pueda comportar una conclusión contraria, de modo que tales alegaciones del recurso deben decaer."

Y, respecto una cláusula de resolución con plazo de preaviso, similar a la controvertida, en la misma línea se han pronunciado la SAP Asturias, Sec. 6ª, de 20 de junio de 2022 ( Roj: SAP O 2023/2022 - ECLI:ES:APO:2022:2023 ) con cita de la STS de 9 de junio de 2020 u otra de la misma Sección de 25 de abril de 2022 ( Roj: SAP O 1661/2022- ECLI:ES:APO:2022:1661) y la SAP Asturias, Sec. 4ª, de 16 de junio de 2022 ( Roj: SAP O 2062/2022 - ECLI:ES:APO:2022:2062 ) con cita de otra anterior de 27 de enero de 2022, que va más allá y establece:

"(...) en sentencias como la de 16 de noviembre de 2016 que, con cita de otras varias, recuerda que en los "supuestos de duración indeterminada las relaciones contractuales obligatorias creadas son válidas, pero conforme a nuestra tradición jurídica, doctrina científica y decir del Código Civil [...] resulta que hay que admitir la imposibilidad de reputarlas perpetuas [...] por lo que le asiste a los contratantes facultad de liberación de las mismas, mediante su receso, producido por resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas. Ese condicionante a parámetros de la buena fe se encuentra estrechamente relacionado con figura del preaviso, como término o plazo suspensivo de eficacia, para evitar una determinación por sorpresa de la relación, pudiendo la contraparte tomar medidas que protejan sus intereses." Añade que la falta de ese preaviso no obsta a la extinción del vínculo, aunque puede dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios, y afirma, en fin que " la doctrina sienta que el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado no contradice el artículo 1256 CC y así lo ha reconocido la jurisprudencia".

Partiendo de lo anterior, esta Sala estima que, los contratos suscritos por los referidos actores fueron válidamente resueltos por una de las partes contratantes en virtud de la cláusula B.4.4 de las Condiciones Generales, en este caso por Hillside New Media Malta PLC, y resuelto el contrato conforme a lo establecido y cerrada la cuenta no cabe hablar de que la entidad Hillside haya aplicado restricción o limitación alguna , puesto que no existen tales limitaciones sino pura y simplemente una resolución contractual operada a instancias de Hillside, sin precisarse para ello que concurra causa alguna, y resolución válida efectuada al amparo de una cláusula que no se estima abusiva.

Por lo tanto procederá estimar el recurso de apelación interpuesto y desestimar las pretensiones por tales actores deducidas en su integridad, y no procediendo pues la declaración de nulidad de la cláusula B.4.4 en base a la que son resueltos sus contratos.

QUINTO.-

Por lo que respecta a las supuestas restricciones denunciadas en las cuentas de Dª Zaida, D. Serafin, D. Virgilio, D. Abel y D. Julián, la cuestión que ha de ser examinada se limita a determinar si la cláusula D.1.1 es o no abusiva.

Tal cláusula es del siguiente tenor:

"D. PROCEDIMIENTOS DE APUESTA

1. Realizar apuestas

1.1 Los participantes pueden realizar apuestas en los mercados/productos ofrecidos en el Sitio Web. bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, como aprobadas por bet365, cuando usted reciba la confirmación de bet365 de aceptación de su apuesta".

Con respecto a tal cláusula, la sección 6 de esta Audiencia Provincial se ha pronunciado ya sobre la nulidad de tal cláusula en sentencia de 27 de julio de 2023, y se comparten los razonamientos contenidos en dicha resolución en la que se afirma:

"Es cierto que el contrato de juego y apuestas, y más en concreto las apuestas deportivas con contrapartida, tiene una regulación general en la ley del Juego 13/2011 y más desarrollada por la Orden 3080/2011. En dicho sentido son contratos con un cierto contenido normativizado, pero no en todos sus extremos, y por tanto exige la redacción de reglas particulares para cada juego y apuesta concreta, que deben ser previamente publicados o publicitados. Luego, no se está de acuerdo con la argumentación de la parte apelada de que se trata de una fase pre-contractual, donde el jugador efectúa una oferta, y la operadora acepta o no la misma y a partir de aquí se perfecciona el contrato. Dicha oferta se ha publicado, y ofertado a los jugadores de la plataforma, tiene una descripción y unos límites (habitualmente cuantitativos) y sin embargo en el trámite de validación de la apuesta (que si es necesario) resulta que la operadora se reserva la facultad de aceptar o no la apuesta " bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante".

La interpretación efectuada por la apelada es interesada, dado que difícilmente puede hablarse de una fase pre-contractual, cuando la apuesta ha sido publicada con unas reglas particulares, y por tanto se ha lanzado una oferta de juego, a las cuales debe someterse y vincularse la propia empresa operadora. Es decir existe una oferta de la operadora, quien no puede restringirla una vez publicada, de forma arbitraria- en función del tipo de jugador-, no puede someter al usuario a restricciones cuantitativas (máximo por apuesta aceptada distinto del publicado en la reglas particulares) ni cualitativas (tipos de juego en el que se admite la participación del usuario, por ej. solo tragaperras o blackjack o poker). Dicha restricción, no prevista previamente a la publicación de las reglas particulares sino de forma sobrevenida, si se considera arbitraria, ocasiona un desequilibrio importante en el contenido negocial en perjuicio exclusivo del consumidor-usuario de la plataforma on line, por lo que debe declararse abusiva.

En dicho sentido, debe decirse que el contenido de la cláusula actual es similar al existente previamente en el anterior modelo de condiciones generales también acompañado a los autos "bet365 se reserva el derecho de denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción", y que fue declarado nulo por diferentes Tribunales.

Una cuestión es validar la apuesta por motivo técnicos otra cuestión someterla a aceptación, una vez se ha publicado la misma.

En suma la cláusula es nula conforme art. 82.1 TRLGDCU, vincula el contrato a la exclusiva voluntad del empresario ( art. 82.4.a) y 85 del RD. Legislativo 1/2007 y art. 1256 del Código Civil ) y en caso de existir duda sobre su interpretación debe resolverse en favor del consumidor al tratarse de una acción individual ( art. 82 TRLGDCU) y no respeta la propia normativa que regula en parte dicha oferta, en concreto Ley 13/2011 del Juego que define la Apuesta de contrapartida como "aquella en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo el premio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que el operador haya validado previamente para los mismos"; y la normativa de desarrollo 3080/2011 que desarrolla las reglas a seguir para publicar una apuesta así como el procedimiento de exclusión o suspensión de acceso a la plataforma, incluso de forma cautelar".

En el mismo sentido se ha pronunciado dicha sección en sentencia de 14 de marzo de 2023.

Y en fechas más recientes y compartiéndose plenamente sus razonamientos, se pronuncia la sentencia de fecha 18 de abril de 2024, dictada por la sección octava de la AP de Madrid que afirma:

"La parte que se considera abusiva, al contrario de lo señalado en el recurso, es la facultad o reserva del empresario de poder denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada, a su entera discreción, y esta facultad se mantiene en el texto vigente puesto que se establece que " bet365 no está obligada a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante", es decir, sin condicionante alguno, lo que supone una facultad discrecional para el empresario que no es admisible, puesto que se atribuye al empresario la absoluta facultad de modificar o incluso suspender el contrato de forma discrecional, pues puede limitar el importe de la apuesta o incluso no admitirla sin causa, y esto supone desequilibrio en perjuicio del consumidor, que es contrario a lo dispuesto en el art. 85 LGDCU , que considera abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario y, entre otras en el número 3º se establece como tal: " Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato ".

Así lo interpreta también, por todas, la Sentencia de la sección 25ª bis de esta Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2023, nº 617/2023 :

"En cuanto a la justificación de la imposición de límites, se acepta, siempre que estén sujetos a criterios que no sean la mera arbitrariedad del empresario, entender que no es lesiva ni unilateral por lo que no causa desequilibrio, exige conocer en qué momento se lleva a cabo esa limitación.

Esto es, si en la apuesta concreta de que se trate y de modo general se fija un límite para la apuesta, efectivamente entendemos que el operador no modifica de forma arbitraria las condiciones del contrato, dado que establece las condiciones de las apuesta para todos los jugadores, pero si limita sólo a alguno/s sin apoyo explícito ni causa que lo autorice, actúa de forma discriminada y arbitraria, por lo que hemos de mostrar conformidad con las apreciaciones vertidas por el juzgador en la instancia dado que la redacción de las cláusulas que nos ocupan no está sujetas a una redacción clara y específica de las concretas circunstancias que deben producirse para limitar, restringir o modificar apuestas".

La anterior conclusión no se desvirtúa por el hecho de que cada vez que se formaliza una apuesta se trata de un contrato entre las partes que no se consuma hasta que no es aceptado por la operadora, pues debe partirse de que la actividad de juego tiene su normativa específica que debe ser cumplida, de tal forma que las limitaciones o restricciones que en ella se establecen deben ser cumplidas y también es lícito establecer limitaciones objetivas respecto de una apuesta concreta, pero lo que motiva la abusividad, no es lo anterior, sino la facultad de la operadora de imponer limitaciones a una determinada persona de forma discrecional, sin que pueda considerarse que cada apuesta es un contrato distinto y que por tanto se aceptan unas condiciones específicas que no modifican lo ya convenido entre partes, tal y como establece la Sentencia de .la Audiencia Provincial de Albacete, sección 1ª de 28 de junio de 2023, nº 346/2023 :

" el RD 1614/2011 regula en sus artículos 30 y siguientes el contrato de juego, el cual presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el que allí se expresa, que incluye la determinación del objeto del contrato, el procedimiento de activación del registro de usuario y de juego y las operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego. Y, de forma más específica, el artículo 6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares, que son de naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego; reglas particulares en las que se establecerán las reglas de las apuestas deportivas de contrapartida exploradas por el operador, el programa de premios y las reglas que regirán las relaciones entre el operador y los participantes. Es decir, no pueden aplicarse limitaciones de los derechos del consumidor en base a unas condiciones generales aplicadas a cada una de las apuestas al margen de las condiciones objetivas derivadas de su configuración y que recoge el contrato de juego".

Por lo anterior el recurso de apelación y por lo que respecta a estos actores ha de ser desestimado.

SEXTO.-

La estimación parcial del recurso supone que no se haga expresa imposición de las costas procesales causadas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.