Sentencia Civil 147/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 530/2023 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, destacando que se trata de resolver sobre una acción principal, así como una acumulada y sus correspondientes acciones reconvencionales.

1.-Pretensiones de la demandante

A) La demanda principal está ejercitada por la mercantil Oficina Padre Damián SLU presentando, en principio, acción declarativa de renovación de contrato y subsidiaria de indemnización por clientela frente a la demandada Nuba Expediciones, renunciada en el acto de la Audiencia Previa a la acción principal, pero manteniendo la acción subsidiaria, entendiendo que de forma unilateral se había resuelto el referido contrato, reclamándose indemnización por clientela (347.487,46 €).

NUBA es empresa que se dedica a la venta de productos turísticos de carácter exclusivo y personalizado para sus clientes; siendo OFICINA PADRE DAMIAN SL unipersonal, cuyo socio único es la mercantil MIMBA EXPEDICIONES SL, actuando hasta el 15.7.2019 como agente de NUBA en régimen de exclusividad territorial, llevando a efecto la explotación de la oficina.

Dejar patente que MIMBA EXPEDICIONES- no parte procesal - es socia única y administradora única de la actora que se creó "ad hoc" para los fines de este negocio que está siendo materia de decisión, siendo su objeto social la actividad objeto de ésta demanda y su domicilio social el mismo inmueble donde se realiza.

Se afirma en esta demanda que la relación entre las partes tiene su origen en dos contratos, denominados el primero de explotación, firmado el 10 de julio de 2008 y el segundo de subarriendo firmado el 30 de abril de 2008 formando parte de un único acuerdo global y unitario, con eficacia recíprocamente condicionada y la misma duración; siendo que el fin del acuerdo es que la actora disfrutando del uso de un local en el que se ubica un establecimiento secundario de NUBA, se obliga de manera continuada y estable y a cambio de una remuneración variable -comisión-a promover y concluir operaciones de comercio consistente en venta al público de viajes de turismo, por cuenta y en nombre de NUBA, a los clientes de NUBA, actuando como intermediario independiente; contratos que fueron objeto de novación.

Destaca que ha sido NUBA quien ha confeccionado el tenor de todos los contratos suscritos presentando un clausulado obligacional al que se ha prestado sin más el consentimiento, estando ante un contrato de adhesión.

Dado que en el acto de la Audiencia Previa se renunció a la acción principal basada en la duración / prorroga contractual, solamente se hará mención a la reclamación de cantidad en el concepto de derecho a exigencia de indemnización por clientela, basándose en que una vez concluido el contrato de forma unilateral por el demandado, se debe indemnizar a la actora en los términos y con los requisitos y alcance que establece el artículo 28 de la Ley de contrato de Agencia, correspondiéndole una indemnización por clientela, ya que concluido el contrato la demandada se benefició directamente de la actividad que él había venido desarrollando y pasaría a percibir íntegros los rendimientos del negocio sin tener que compartirlos como hasta ese momento mediante el pago de las comisiones con él que es el agente intermediario, ascendiendo a la cantidad de 347.487,46 €.

Dejar sentado que la renuncia al ejercicio de la acción dirigida a que se declarara que los contratos de explotación y subarriendo han sido renovados por un nuevo plazo adicional al ejercitarse el derecho de prórroga, se ha debido a que -como se manifestó en escrito de ampliación de hechos, la demandada NUBA había procedido unilateralmente a cortar los sistemas de información así como el acceso al email corporativo, lo que supuso una imposibilidad de realizar la finalidad económica del negocio suscrito, así como la posibilidad de seguir utilizando el local para los fines del contrato.

B) En la demanda acumuladaOficina Padre Damián reclama la cantidad de 121.189,04€ que podría incrementarse con el importe de las próximas facturas por comisiones, si no fueran satisfechas en sus respectivos vencimientos, y ello basándose en el contenido de las cláusulas contractuales y plasmando las facturas que deben ser la base para la cuantificación de la comisión debida y reclamada.

Refiere la resolución unilateral del contrato por parte de Nuba y de su imposibilidad de proseguir realizando su actividad a partir del día 15.7.2019 dado, como se ha señalado, que se bloqueó el sistema informático.

Así, las comisiones que se reclaman son las que le correspondían por operaciones promovidas por OPD de las que no podría emitir factura de donde dedujere la correspondiente comisión, al haber sido bloqueado por la demandada NUBA el acceso al sistema, operaciones efectuadas dentro de la vigencia indubitada del contrato, es decir viajes contratados por OPD en nombre de NUBA con anterioridad a la fecha de bloqueo junio de 2019.

Es decir, cantidades que NUBA hubiera cobrado de los clientes finales gracias a la operación del actor, en el sentido de que se refería a las comisiones devengadas en nombre y por cuenta de NUBA durante la vigencia del contrato cuyo devengo ocurrió con posterioridad a la resolución del contrato.

Es decir, dos grupos:

1º-Facturas emitidas por el propio sistema informático NUBA que se generaron antes de su bloqueo, es decir antes del 15 de julio y cuyo vencimiento era 25 de julio de 2019, por operaciones celebradas durante el plazo de vigencia indubitado del contrato.

2º-Facturas confeccionadas después del bloqueo informático, sobre la base de los expedientes contratos que firmó en nombre de NUBA y emitidas con posterioridad a julio de 2019.

Y por último también señala que tendrá derecho a exigir el cobro de nuevas comisiones por operaciones nacidas con anterioridad a julio de 2019 que se corresponden con el pago de la segunda parte de la comisión.

2.- Posición de la demandada NUBA

A) En la demanda principal contestaindicando respecto de lo solicitado referido a la prórroga, (ya renunciada como se ha venido señalando), que para prorrogar era necesario el acuerdo de ambas partes y que le fue comunicado al actor la negativa por burofax, así como requerimiento de que devolviera y que se abstuviera de comercializar productos de NUBA.

Negando el derecho a la indemnización por clientela, al entender que no se trata de un contrato de agencia, ya que dentro de su organización con la demandante tiene relación de "oficina en régimen de sucursal" contrato atípico equiparable a un contrato de arrendamiento de servicios; se suscribe contrato de explotación por el cual se concede a la actora el derecho a explotar la oficina -sucursal bajo todas las marcas, rótulos signos distintivos y elementos identificativos propios de NUBA, siendo que la explotación de la sucursal se circunscribía a una externalización de los servicios relativos a la logística de los productos turísticos configurados por Nuba.

Presenta demanda reconvencionalen reclamación de cantidad como consecuencia de los perjuicios provocados ante la no devolución del uso del local tras la finalización del plazo de duración; por daño emergente en base a la privación de la posibilidad de disponer del local arrendado, tomando como referencia el importe de la renta mensual que abona Nuba al titular del local coincidente con la renta que venía pagando el subarrendatario (demandado reconvencional); por lucro cesante en base a la imposibilidad de explotar comercialmente dicho local, ya que el mantenimiento de su posesión por OPD impidió que lo volviera a subarrendar a otra persona o que desarrollara directamente por él.

Se basa en que ante el no abandono del local subarrendado y los requerimientos reiterados con ese fin, se tuvo que solicitar el auxilio judicial para recuperar la posesión del inmueble y conseguir el lanzamiento forzoso del local, con la interposición de la demanda de desahucio.

B) En la demanda acumuladase contesta señalando que las facturas no se corresponden con los servicios prestados ya que se está confundiendo la naturaleza del contrato y los concretos servicios que venía obligada a prestar en virtud del contrato de explotación de sucursal.

Señalando que a lo que se había comprometido era a la apertura de la sucursal, la atención a las personas que acceden a ella, la confirmación de los viajes, la tramitación del contrato, la adquisición de los billetes de avión, un seguimiento individualizado y personalizado de los viajeros.

Y ninguno de estos servicios se ha prestado después de la fecha de vencimiento del contrato, por lo que no habría devengado comisiones.

No obstante, señala que del total reclamado la retribución que correspondería por el último periodo de sus servicios asciende, únicamente a 17.395,21 €, el resto se refieren a servicios no prestados. Pero añade que concurre un elemento adicional que le priva de la posibilidad de reclamar cuales son dos clausulas incumplidas y referidas a la prohibición de efectuar actos de competencia durante la vigencia del contrato y después durante un año computado desde la fecha de vencimiento.

Presentando demanda reconvencionalen reclamación de cantidad cuantificándose en las penalizaciones estipuladas por la comisión de actos de competencia durante la vigencia del contrato, así como una indemnización por la totalidad de los perjuicios -estipulación nº 18 del contrato -

En base al incumplimiento de la cláusula de no competencia, afirmando que se ha violado el pacto.

Dejar patente que también el actor reconvencional en el acto de la A.P. modificó la cantidad reclamada en base al resultado de los informes periciales acompañados a autos.

Y por el demandado reconvencional se rechaza dicha reclamación alegando que los concretos actos de competencia desleal que se imputaban se referían a la explotación de empresas u hoteles que no tenían que ver con el tipo de negocio explotado por NUBA, alegando que habría sido NUBA la que habría incurrido en un supuesto de resolución contractual sin efecto retroactivo, no procediendo, entonces aplicar ninguna prohibición de competencia para hechos posteriores a la resolución del contrato.

3.- Contenido de la sentencia de instancia

A) La sentencia respecto de la acción principal,es decir, reclamación de la indemnización por clientela, parte de la determinación de la naturaleza del contrato, y se concluye señalando que no estamos ante un contrato de agencia porque OPD no actuaba para NUBA como intermediario independiente como exige el artículo 1 de la LCA para considerarle agente, sino que estaba englobado en la organización empresarial de NUBA, concluyendo con la desestimación.

Respecto de la demanda reconvencional la estima parcialmente, en principio por lo que se refiere a la acusación de perjuicio derivado de la no devolución del local tras la resolución del subarriendo, se señala que fue conforme a la cláusula tercera del contrato, Nuba hizo uso de la facultad de no renovación que se le concedía. Se condena, así, al pago de las rentas desde la fecha de extinción hasta la entrega de las llaves y respecto del lucro cesante por la imposibilidad de explotar dicho local ante la ocupación señala que como ya ha sido indemnizado con las rentas, se resarce el hecho de no haber podido hacer uso.

Por lo que afecta a la reclamación de daños por el desprestigio causado como consecuencia de la clausura forzosa de la oficina no se admite porque no se acreditan, principalmente la dejadez en las funciones y el abandono de la gestión de la sucursal.

B) Respecto de la demanda acumuladaestima la reclamación referida a las facturas que se generaron por el propio sistema informático de NUBA y generadas por los servicios prestados antes del cese de la actividad -17.395,21 €; respecto al resto de facturas confeccionadas por la propia parte actora ya que se había cerrado el acceso al sistema informático, comienza indicando que su labor se limitaba a vender los productos de NUBA y como no se remunera una actividad de gestión de cada viaje sino solo su venta, no puede acogerse la pretensión de pago de las facturas emitidas tras el cierre del acceso a sistema informático de NUBA.

Por lo que se refiere a la demanda reconvencional de la acumulada, se debe partir del contenido de las clausulas 14ª y 18ª, la 1ª referida a la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato y la 2ª referida a la prohibición de competencia durante el año siguiente a la resolución del contrato.

Concluye con la desestimación a la luz de un informe de detective privado y rechazando la aplicación de la prueba de presunciones.

Se solicitó aclaración por OFPD al entender se ha producido error ya que señala que, si todas las facturas reclamadas en su demanda se corresponden con comisiones de venta, es decir comisiones de viajes vendidos por ella, existe una contradicción al indicar la sentencia estimación en relación con un grupo de facturas y no con otro.

También señala la contradicción en la determinación de la fecha de desalojo del local.

4.- El recurso de apelaciónplanteado por OPD, se basa en que efectivamente no se señaló en su pretensión que estuviéramos ante un contrato de agencia, sino que lo que sostenía es que el acuerdo que vinculaba a NUBA y OPD era un contrato atípico que se subsume en la categoría de contratos de distribución o de colaboración en los que se produce una verdadera integración comercial entre las partes que hace que la clientela constituya un activo común a las partes que debe liquidarse entre ellas a su conclusión, y así alega la aplicación analógica de las normas, del artículo 28 LCA confirmando que la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia.

Siendo la obligación esencial de 0PD la comercialización exclusiva de los productos turísticos de NUBA .la clientela constituía un activo común de las partes que debió liquidarse entre ellas a su conclusión.

Posteriormente, el recurrente viene a establecer los requisitos legales que exige el art.28 LCA para la indemnización por clientela.

Recurre igualmente, la estimación parcial de su demanda del procedimiento acumulado, en el sentido de que la sentencia ha sido imprecisa en la relación de las facturas reclamadas; así señala que se reclaman dos grupos de facturas, uno primero (las estimadas en sentencia de instancia) emitidas por el sistema informático de NUBA antes del 15.7.2019 (fecha de la caída del sistema informático) y las posteriores, y dentro de estas últimas un grupo de facturas que se acompañaban a la demanda puesto que estaban emitidas al tiempo de su presentación y otro que fueron emitidas con posterioridad a la presentación de la demanda y el importe se acumuló en la AP.

Entiende que fue NUBA la que dejó sin funcionar el sistema informático y como consecuencia no se pudo presentar las facturas en forma, siendo que procede el pago de las mismas porque se corresponden con viajes vendidos por él cuyo precio final ha podido cobrar NUBA de sus clientes, lo contrario supondría un enriquecimiento injusto. Siendo que los tres grupos de facturas reclamadas son por comisiones cuya causa jurídica es la de siempre, viajes vendidos / contratados a clientes de NUBA en operaciones promovidas por OPD en nombre y por cuenta de NUBA antes de 10.7.2019 que NUBA ha podido cobrar directamente a sus clientes.

La parte apelada se opone y presenta impugnación de la sentencia respecto de los pedimentos de las dos demandas reconvencionales.

La primera se refiere a que se estima solamente lo solicitado en concepto de daños y perjuicios por la ocupación después de resuelto el contrato inconsentido, lo que motivó la clausura forzosa y no consentida por NUBA de la sucursal de Padre Damián y la reclamación del lucro cesante y daño emergente por la pérdida de reputación comercial.

Indica que no se ha valorado la prueba ya que al margen de las rentas no abonadas se han producido otros daños en forma de ganancia dejada de percibir ya que la demandada ha retenido el local 4 meses después de haber concluido el plazo contractual, y esta retención tuvo por consecuencia el cierre al público de dicho local y la consiguiente suspensión de su actividad comercial, imposibilidad de generación de nuevos expedientes.

Dejadez en las funciones de los responsables ya que se cerró al público la sucursal imposibilitando a NUBA la reapertura de la misma, lo cual supone un daño reputacional una erosión de la marca.

La segunda se refiere a la desestimación de la reclamación en su reconvención de la demanda acumulada respecto de los actos de infracción de la cláusula de no competencia, basándolo en el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.- Sobre el recurso de apelación.

2.1.- Sobre el recurso referido a la acción principalplanteada, y en concreto respecto de la reclamación de cantidad basada en la indemnización por clientela, desestimada en sentencia de instancia con el siguiente fundamento ... "de lo anteriormente relatado debe extraerse como conclusión que OPD no actuaba para NUBA como intermediario independiente, como exige el art. 1 de la LCA para considerarlo agente, sino que estaba englobado en la organización empresarial de NUBA.(....), no puede afirmare que dicha relación jurídica fuera la propia de un contrato de agencia, pues en ningún momento se alude a que MIMBA actúa de manera independiente de NUBA sino que, por el contrario, MIMBA desarrollará su actividad en el local comercial arrendado por NUBA, con uso de los rótulos de NUBA para la fachada, concediéndose por NUBA a MIMBA una licencia de sus marcas, rótulos y signos distintivos que identifican a NUBA para su uso exclusivo en el ámbito territorial pactado en el contrato, (....) debe declararse, en definitiva, que la relación jurídica existente entre OPD y NUBA no fue la propia de un contrato de agencia y que, por tanto, OPD no tiene derecho a la indemnización por clientela que reclama en aplicación del art. 28 de la LCA , por lo que debe desestimarse esta pretensión de la demanda principal de este proceso...."

El apelante Oficina Padre Damián fundamenta su recurso en una defectuosa y no acertada calificación que se hace en instancia del contrato que ligaba a las partes procesales, señalando y reiterando que el contrato que le unía al demandado NUBA, la esencia del acuerdo que les vinculaba se asemejaba al contrato de agencia, sin identificarse plenamente por cuanto su naturaleza compleja determina que se trate de un negocio atípico, fusión unitaria de varios tipos contractuales. Por ello destaca que no discute que la calificación del acuerdo no sea la de un contrato de agencia en sentido estricto, reseñando que el objeto del contrato era la "comercialización de productos turísticos de NUBA por parte de OPD". Siendo éste empresario social distinto de NUBA.

Por ello la base del recurso se sitúa en la consideración por el recurrente, frente a la conclusión de sentencia, señalando que se ha valorado erróneamente la prueba practicada dado que lo que se debía entender es que el acuerdo que vinculaba a NUBA y OPD era un contrato atípico, fusión unitaria de varios tipos contractuales y que atendido su contenido obligacional y su función económica se subsume en la categoría de los "contratos de distribución" o "contratos de colaboración"; contratos en los que se produce una verdadera integración comercial entre las partes, que hace que la clientela constituya un activo común a las mismas que debe liquidarse entre ellas a su conclusión.

Señalando, incluso la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón y así cabe la aplicación del art. 28 LCA, entendiendo que la indemnización por clientela "no es exclusiva del contrato de agencia".

2.1.1.- Es preciso comenzar el estudio por dejar plasmado que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que: «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial).

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...».

Y a partir de estas premisas es preciso traer a este apartado el contenido expreso del contrato que liga a las partes, destacando que nos encontramos con dos acuerdos, uno denominado de "explotación" y otro de "subarriendo" con una eficacia recíprocamente condicionada y la misma duración.

Consta (d. nº 2 acompañado a la demanda y posterior modificación) en el contrato de referencia las siguientes estipulaciones:

... "Que MIMBA EXPEDICIONES, S.L conoce los servicios que presta NUBA EXPEDICIONES, S.L., y desea explotar en exclusiva los referidos servicios en la sucursal de Madrid en el local sito en Manuel de Falla NO10, y NUBA EXPEDICIONES, S.L., desea conceder tal derecho a la entidad MIMBA EXPEDICIONES, S.L, con estricta sujeción a este contrato.

Objeto del contrato:

NUBA EXPEDICIONES, S.L. concede a MIMBA EXPEDICIONES, S.L, que acepta, el derecho a explotar la sucursal que esta empresa abrirá en Madrid en fecha 15 de Julio de 2008.

La explotación de la sucursal se circunscribe a la comercialización exclusiva de los productos turísticos configurados por la entidad NUBA EXPEDICIONES, S.L., contenidos en el catálogo de NUBA EXPEDICIONES, S.L. conforme a los métodos establecidos, al uso en la citada sucursal del rótulo de NUBA EXPEDICIONES S.L. y al uso del nombre comercial de NUBA EXPEDICIONES S.L. en la correspondencia, documentación o instrumentos publicitarios o de propaganda, con expresa prohibición para la venta de cualesquiera otro productos.

Duración:

El presente contrato entrará en vigor para las partes desde el día de su firma y finalizará transcurridos Siete años a contar desde la firma del presente contrato. Llegada la fecha de vencimiento establecida en el párrafo anterior, el presente contrato quedará automática y (.......)

3.- NUBA EXPEDICIONES, S.L. ha entregado un Manual Operativo (en CD) a la mercantil MIMBA EXPEDICIONES, S.L que se compromete a seguirlo.

4.- El Manual Operativo contiene las instrucciones vigentes a la fecha de la firma del contrato, referidas al "Know How" sobre los servicios de NUBA EXPEDICIONES, S.L. y sus sucursales, incluyendo, entre otros aspectos, todo lo relacionado al sistema informático, formación de personal y gestión.

(....)

Octava. - Personal

1. La entidad MIMBA EXPEDICIONES, S.L, realizará, bajo los criterios incluidos en el Manual Operativo, la selección del personal que va a emplear en la utilización de la explotación de la sucursal de NUBA EXPEDICIONES, S.L.

2. El personal contratado será en todo caso personal laboral de la entidad MIMBA EXPEDICIONES, S.L, por tanto, la mercantil MIMBA EXPEDICIO S.L será la única responsable frente a sus empleados, de cualesquiera obligaciones salariales a su cargo, como consecuencia de su relación laboral, y en especial, del cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social que deberá acreditar ante NUBA EXPEDICIONES, S.L. si para ello fuese requerido por ésta.

(-.....)

Decimocuarta. - Cláusula de no competencia durante la ejecución del contrato.

I. Mientras se encuentre en vigor el presente contrato, MIMBA EXPEDICIONES, S.L. se compromete a no competir con NUBA EXPEDICIONES, S.L. explotando, directa o indirectamente, una actividad comercial idéntica o similar a las desplegadas por éste, salvo que concurra autorización expresa y escrita de NUBA EXPEDICIONES, S.L. para cada caso concreto..."

Se acompaña, igualmente el contrato subarriendo local:

..."En Madrid a 31 de julio de 2.012-- NUBA EXPEDICIONES S.L. subarrienda a MIMBA EXPEDICIONES S.L quien acepta, el local descrito en el expositivo I del presente contrato, local subarrendado será destinado exclusivamente a la explotación de agencias de viajes conforme a la legislación vigente aplicable (epígrafe 755 de las tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas), y será explotado por el subarrendatario, el cual manifiesta expresamente conocer su actual situación física y jurídica, así como la actividad que puede desarrollar en el mismo de acuerdo con la normativa aplicable.

La renta contractual pactada por ambas será de 45.600 Euros (cuarenta y cinco mil seiscientos euros) anuales, pagaderos por recibos mensuales de 3,800 Euros (tres mil ochocientos euros) que la entidad subarrendataria abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes por adelantado...).

2.1.2.- Debemos entrar a calificar el contrato concreto objeto de autos por cuanto de ello depende la procedencia de la indemnización por clientela , a saber y conforme se ha hecho constar expresamente, (d. nº 2 y anexo) en el apartado V DE "MANIFIESTAN" se indica que la demandante conoce los servicios que presta LA DEMANDADA y desea explotar en exclusiva los referidos servicios en la sucursal de Madrid; siendo que en la primera de las cláusulas, cuando se refiere al objeto del contrato se indica que la demandada NUBA concede el derecho a explotar la sucursal que abrirá, y que esta explotación de la sucursal se circunscribe a la comercialización exclusiva de los productos turísticos configurados por NUBA contenidos en su catálogo conforme a los métodos por ella establecidos ,con el uso del nombre comercial y publicidad de NUBA.

Al respecto, queda claro, también, que el local donde va ejercer la actividad la actora se la ha arrendado la demandada, en subarriendo, local sito en calle Manuel de Falla nº 10 y que junto con el contrato de explotación constituye un negocio unitario.

A partir de estas premisas, entendemos que es preciso plasmar la doctrina anteriormente referida, y dejar constancia que la sentencia de instancia toma como base para rechazar la indemnización por clientela la falta de requisitos en la relación contractual para poder calificarlo de contrato de agencia, señalando (último párrafo FJ 1º) ... "debe declararse en definitiva que la relación jurídica existente entre OPD y NUBA no fue la propia de un contrato de agencia y por lo tanto no tiene derecho a la indemnización ...".

Conclusión que, por otra parte, se corresponde con la base alegada en la demanda en el sentido de que al analizar (pág. 21/29) la naturaleza jurídica de la relación contractual, después de hacer patente las bases de la relación que él considera existen en ese contrato y de señalar que "Que las cosas son lo que son y no como las partes dicen que son parece claro que estamos ante un contrato de agencia o si se prefiere ante un contrato atípico fusión unitaria de varios tipos contractuales, entre los que destaca el contrato de agencia...", manifestación ampliada posteriormente en el recurso de apelación, al afirmar que se puede aplicar el artículo 28 LCA por analogía a otros contratos similares -franquicia, concesión distribución -.

Alude a posiciones jurisprudenciales y doctrinales para defender en el recurso, amén de las diferencias entre el tipo contractual que vincula a las partes y el contrato de agencia, la aplicación analógica del artículo 28 de la LCA, todo ello para tratar de rebatir la conclusión de instancia, que solamente refiere que al no tener las características de un contrato de agencia no se puede aplicar la indemnización por razón de clientela.

Por ello, la resolución del tema planteado exige en primer lugar definir el contrato base y posteriormente la legislación que le es aplicable , siendo que después de una audición del acto del juicio, coincidimos con la valoración que de las declaraciones efectuadas se ha hecho por la juez de instancia, siendo que puestas en relación con el contenido del contrato de explotación de sucursal de fecha 10 de julio de 2008 suscrito originariamente por NUBA y la matriz de OPD, MIMBA Expediciones SL estamos en disposición de señalar que los rasgos definitorios de ambas categorías contractuales no coinciden.

Los del contrato de agencia básicamente son que el agente se obliga frente al principal a promover y concluirpor cuenta ajena operaciones de comercio. Siendo que el agente es un empresario que actúa como intermediario independiente y, por tanto, no está vinculado por una relación laboral y tampoco asume ningún riesgo en las operaciones que promueve, salvo que se pacte expresamente y solo podrá concluirlas cuando tenga atribuida esta facultad; la independencia del intermediario o agente es básico, así como su cometido cual es promover contratos, lo que supone la captación de clientela, que sería posteriormente la base para solicitar la indemnización, en el caso que fuera procedente.

En el contrato de autos, amén de que se une a un subarriendo,-como se viene señalando - es decir el local que la demandada subarrienda a la actora apelante, ha sido anteriormente arrendado por NUBA, y esto supone ya una primera dependencia en cuanto que se constituye como sucursal que se concede a una empresa OPD para que ésta efectúa labores de explotación de esa sucursal que se circunscribe - pág. 2º de la primera cláusula - a la comercialización exclusiva de los productos turísticos configurados por la entidad NUBA, que se contienen en su catálogo y que se desarrollará conforme a los métodos establecidos por ella, al uso del rótulo en la citada sucursal, de su nombre comercial y con la expresa prohibición para la venta de cualquiera otro producto.

El objeto del contrato no es el encargo de realizar operaciones mercantiles, sino el de explotar la sucursal de una cadena de agencias de viajes, siendo la titular y dueña del negocio NUBA y conforme a sus instrucciones y bases de actuación se debe desarrollar la actividad; con la finalidad de tener una uniformidad en su gestión preservando el valor de la marca de los exclusivos viajes que ésta oferta.

Destacar, como en la cláusula decima se desgranan las obligaciones derivadas de la explotación de la sucursal para el aquí actor y apelante, siendo la principal la de seguir fielmente las instrucciones sobre técnicas y sistemas de prestación de los servicios contractuales, así como cualquier otra sugerencia de NUBA dirigida a conseguir la necesaria uniformidad en la explotación de las diferentes sucursales de NUBA; entre ellas a seguir las instrucciones de NUBA en la selección del personal de la sucursal, a observar en la llevanza del negocio una conducta adecuada con objeto de no perjudicar el buen nombre y prestigio de NUBA, a asumir y realizar las promociones y campañas publicitarias convenidas por NUBA.

La explotadora de la sucursal, distinta a la consideración de agente, tiene la obligación de mantener abierta la oficina presentando la actividad y los viajes de NUBA a quienes accedan a ella, destacando que el servicio del explotador de la sucursal se difiere en el tiempo, se desarrolla en la prestación de un conjunto de servicios específicos a sus clientes diferenciados de la mera conclusión de las operaciones de comercio - términos en que se efectuaron las declaraciones de las testigos que actúan en distintas sucursales de Nuba, en concreto de Majadahonda destacando que la sucursal se ocupa de gestionar el catálogo de NUBA y atender a las necesidades y peticiones especiales de sus clientes .En igual sentido la testigo responsable de la sucursal de la calle Pintor Rosales, señala que siguen las pautas que en todo momento les señala NUBA, siendo de destacar que se señaló que el cliente entiende que contrata con NUBA y no con la empresa que gestiona la oficina o la sucursal.-

Que OPD estaba integrado en la organización general de la empresa y no como intermediario, ajeno a toda independencia y autonomía se plasma también en que tanto él como le resto de sucursales - reconocido en declaración - no disponían de página web propia, estando obligadas a utilizar el software de gestión de NUBA el cual les estaba cedido durante el periodo de vigencia del contrato - acreditado por el propio reconocimiento y constatación en autos que se dio por resuelto el contrato objeto de autos entre otras causas porque no se podía efectuar trabajos ya que NUBA les había interrumpido el sistema informático -; y del mismo modo, los diversos equipos, teléfonos y ordenadores eran puestos a disposición de la sucursal por parte de NUBA.

Destacar, igualmente como prueba de la falta de autonomía que la sucursal se encontraba obligada a usar el nombre comercial de NUBA y no el de la entidad que la explota, tanto en la correspondencia, documentación como elementos publicitarios, y que cuando ofrecía el viaje al cliente dentro de las diferentes opciones para configurarle la sucursal no podía salirse de las directrices y lo previamente diseñado por NUBA, no pudiendo variar las alternativas principales de alojamiento , ruta o actividades fijadas

Es de poner en contexto lo indicado por la testigo doña Otilia - destacado por el apelado - en el sentido de reconocer que el nombre de la sucursal en la que ella trabaja "viajes Arias" no es conocida en el sector y que si no fuera porque tienen la marca NUBA detrás los clientes no entrarían en la oficina.

Se concluye así, respecto de este primer motivo de apelación, con la desestimación en el sentido de estar de acuerdo con lo resuelto en instancia, rechazando la consideración de ser contrato de agencia el que liga a las partes siendo que el contrato de explotación de sucursal no comparte razón alguna con el contrato de agencia; ...."Una sucursales un centro de operaciones equipado para poder negociar asuntos con terceros de forma que éstos, los terceros, sabiendo que un eventual vínculo se establecería con la casa madre, están dispensados de dirigirse directamente a ésta" señala la STJUE Somafer,22-XI-1978 y STJUE Parfums Rothschild,9-XII-1987.

2.1.3.- Lo cual nos lleva a entrar en la alegación vertida en el recurso sobre la aplicación analógica del artículo 28 de la LCA, referida a la indemnización por clientela, y basándose el apelante en que si bien, y en su caso no es propiamente agencia el contrato objeto de estudio , sí que tiene las bases para su aplicación en cuanto también se aplica a los contratos de distribución , es decir pretende defender a pesar de las diferencias entre el tipo contractual que vincula a las partes y el contrato de agencia la aplicación analógica del referido artículo 28 LCA.

Y en este supuesto estamos, en base a todo lo expuesto, ante un contrato atípico encuadrable dentro de los de colaboración, en la que tiene por objeto una externalización de los servicios relativos a la logística de los productos turísticos configurados por NUBA y contenidos en sus catálogos.

A partir de este contenido, y teniendo en cuenta el primer motivo de recurso, debemos comenzar por determinar cuándo procede la indemnización por clientela, derecho reconocido en el artículo 28 de la LCA.

La referida remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de ambos sistemas, habiendo libertad a la hora de escoger este sistema retributivo. A estos efectos, se considera comisión a cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos y concluidos por el agente.

Respecto de la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia, a otras figuras contractuales de similares premisas -véase contrato de franquicia - existen varias posiciones.

En este sentido, sabido es que en la citada norma se prevé una indemnización por clientela para el agente cuando se extinga el contrato de agencia; el agente haya aportado nuevos clientes al empresario (o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente); la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran en la extinción.

Los partidarios de la analogía suelen recurrir, entre otros argumentos, al hecho de que ambos contratos, la agencia y el contrato que se pretende asimilar (distribución / concesión), comparten una parecida función económica y se hallan integrados, junto con el contrato de distribución o de concesión mercantil, dentro de la clasificación doctrinal de "contratos de distribución" o "contratos de colaboración". Se insiste de este modo que tanto en el contrato de agencia como en el análogo se produce una verdadera integración comercial y que la clientela debe considerarse como un activo común que deberá liquidarse entre las partes cuando se extinga la integración.

Los contrarios a la aplicación analógica del artículo, por el contrario, sostienen que las diferencias entre ambos tipos contractuales (en especial, la actuación en nombre y por cuenta propios, y los distintos sistemas de remuneración en cada contrato) no pueden ser obviados, e impiden por tanto la analogía.

Al igual que la doctrina, la jurisprudencia se muestra dividida en esta cuestión. De este modo, es especialmente significativa, por las referencias que a la misma realizan muchas otras sentencias, la STS 697/2007, de 22 de junio (relativa a un contrato de distribución), en la que se recapitula sobre la jurisprudencia existente a favor o en contra de la aplicación analógica y se acaba sosteniendo que la indemnización por clientela "no es exclusiva del contrato de agencia y, pese a las diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos utilizados por los empresarios para la distribución de productos, puede ser apreciada en otros contratos, entre los cuales el de distribución."

Referir que el 20 de diciembre de 2005 los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo reunidos en Junta General adoptaron un acuerdo con relación a los contratos de distribución y la tan discutida aplicación analógica del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia regulador de la comúnmente denominada indemnización por clientela.

Como es sabido, el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia dispone literalmente:

«1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de la competencia, por las comisiones que pierda o por demás circunstancias que concurran.......»

Los términos del acuerdo alcanzado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo son:

«no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante, los criterios que dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente.»

Las líneas siguientes del Acuerdo sostienen la aplicación analógica del referido precepto cuando exista, reiterando, «identidad de razón», apreciándose ésta cuando el distribuidor haya creado clientela y la clientela creada resulte de aprovechamiento para el fabricante o principal. Se anuda el reconocimiento del derecho indemnizatorio a la concurrencia de los requisitos que el propio artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia establece.

En consecuencia, lo que el Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 no admite es la automática aplicación del referido artículo 28 por la mera extinción del contrato de referencia.

Reiterando, el debate gira sobre si este desplazamiento de clientela que se produce a la extinción de la relación contractual debe ser retribuido o indemnizado de alguna forma o, por contra, es el efecto propio de la actividad del distribuidor que ya resulta suficientemente retribuido durante la vida del contrato con las contraprestaciones pactadas a su favor.

La indemnización por clientela trae causa de la necesidad de protección social del agente -necesidad que se demuestra por el carácter imperativo de las normas que disciplinan esta modalidad contractual- y de la distinta estructura de su retribución formada por comisiones que dejan de devengarse a la extinción del contrato y que no retribuyen en su integridad la creación de clientela.

Podíamos entender que la razón de ser de la indemnización por clientela se encuentra en «el carácter diferido de la íntegra retribución del agente» como lo demuestra la circunstancia de que se tome como base para su cálculo las comisiones devengadas en los últimos meses.

Concluyendo, se insiste en que, en cualquier caso, el reconocimiento del derecho a esta indemnización requiere necesariamente que concurran y, por tanto, se acrediten los requisitos legales establecidos en el artículo 28 de la Ley de Agencia, esto es, que la clientela haya sido creada como consecuencia del trabajo del distribuidor y que a la extinción del contrato ésta continúe siendo disfrutada por el empresario. La falta de prueba de estos requisitos conlleva la desestimación de toda indemnización que por clientela pueda pretenderse.

Destacamos, la SAPM, Civil sección 11 del 14 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP M 15605/2020 - ECLI:ES: APM:2020:15605) que indicábamos:

"La jurisprudencia viene entendiendo respecto de los contratos de franquicia que tratándose de un contrato basado en la confianza y concebido intuitu personae, se reconoce a cualquiera de los contratantes la posibilidad de resolverlo, sin perjuicio de la otra parte de reclamar en determinados casos, como es el de resolución por el incumplimiento de las obligaciones por la adversa siempre que el mismo sea esencial y frustrante de las expectativas negóciales de la otra parte ( STS 1.2.01 y SAP de Madrid de 11 de marzo de 2005 ). En el presente caso y alegado el incumplimiento de las obligaciones de la franquiciadora determinantes de resolución del contrato, incumbía al demandante que ejercita la acción acreditar la realidad de tales incumplimientos, así como que no cumplió la demandada lo estipulado al proceder a la que califica de injustificada resolución unilateral [...] podemos señalar que la reclamación por clientela en el contrato de franquicia si bien es posible, es excepcional.

Decíamos también en la SAP, Civil sección 11 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAPM9387/2021 -ECLI:ES:APM:2021:9387):

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el sentido de que no es posible aplicar analógicamente al contrato de distribución la LCA, de forma automática.

Refiriendo concretamente en sentencia de 5-11-2013 señala:

"La STS núm. 88/2010, de diez de marzo ,siguiendo la STS de 15 de octubre de 2008 , resaltó las diferencias existentes entre los contratos de agenciay distribución: " Se afirma que, así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión.

Precisamente la consecuencia de esas diferencias es la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual, si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe - sentencias de 21 de marzo de 2.007 y 28 de abril de 2.008 .

La sentencia de 4 de marzo de 2.009 - con cita de las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 -, recuerda que la cuestión de la aplicación analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agenciaha venido ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, "que no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica.

No es, por lo tanto, correcto recurrir a la analogía para aplicar a la liquidación del contrato de distribución las normas de la Ley 12/1992, sin tomar antes en consideración las circunstancias concurrentes en la relación entre las partes y las características del mercado relevante.

Por otro lado, aunque fueran aplicables analógicamente las normas de la Ley 12/1992, no hay que olvidar, como señalan las sentencias de 15 enero y 26 de marzo de 2.008 y 21 de enero de 2.009 , que el distribuidor sólo tendría derecho a la indemnización por clientela si se hubiera probado la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de aquella Ley.

Además, como puso de manifiesto la sentencia de 3 de diciembre de 2.008 , no puede pretender el distribuidor que se apliquen analógicamente a su favor los artículos 28 y 29 de la Ley 12/1.992 cuando una norma complementaria de ambos -la del artículo 30.a de la misma Ley - niega al agente el derecho cuya satisfacción se reclama por haber quedado extinguida la relación contractual supuestamente similar por decisión del empresario causada por el incumplimiento de obligaciones contractuales.

(.....)

La STS 1041/2006, de 6 de noviembre , después de destacar las diferencias del distribuidor con el agente señala que: "si el distribuidor hubiera generado una clientela para el productor o mayorista de la que éste siga disfrutando terminado el contrato, puede estar justificado, ante la falta de regulación específica, el recurso a la analogía para liquidar la relación contractual, extinguida por voluntad del productor o mayorista sin causa objetiva. Y precisó: "no excluye que cuando exista identidad de razón, es decir, cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición...".

Se concluye así y por aplicación de lo expuesto con anterioridad que en el supuesto planteado, si bien pudiera aplicarse por analogía el precepto de la LCA ,no concurre el elemento fundamental cual es que la clientela no resulta un activo común de las partes, sino que es privativo de la apelada NUBA.

No se prueba que se haya creado una clientela que resulte de aprovechamiento para el principal, comose señaló en anterior apartado el mérito de la captación de clientes resulta atribuible al prestigio y renombre de la marca NUBA. Siendo que la factura que se emite al cliente que contrata el viaje es de NUBA, no de las sucursales -OPD / viajes Alarias.

A lo anterior se añade la falta de acreditación por parte de OPD de que los diferentes expedientes abiertos en su sucursal son debidos a la labor comercial realizada por el personal y a la estrategia desarrollada y por el contrario como se declaró en juicio y ya se ha dejado constatado, los clientes contratan atendiendo a la marca y gracias al esfuerzo promocional de NUBA -tipo de viajes de alta gama diseñados de forma totalmente personalizada.

La testigo señora Virginia reconoció que la sucursal no efectúa labor comercial, los eventos los organiza la marca.

No se entiende como cierto que la clientela de NUBA asignada a la sucursal de la actora puede ser considerada como clientela recurrente a efectos de computarse para una hipotética indemnización, porque, reiterando no ha sido captada por su esfuerzo, rechazándose el motivo de recurso.

2.2.- Referido al recurso de la demanda acumulada(P.O. Nº 85/ 2020)

Al respecto se recurre el pronunciamiento de la sentencia identificado con la letra C) que estima parcialmente lo solicitado en la demanda principal del procedimiento acumulado, y que tenía por objeto la reclamación por OPD de la cantidad debida en concepto de comisiones, concluyendo en 1ª instancia:

..."Que estimo parcialmente la demanda principal del proceso 85/2020 interpuesta por la representación procesal de la sociedad mercantil Oficina Padre Damián, S.L.U. contra la sociedad mercantil Nuba Expediciones, S.L. y, en consecuencia:1.º Condeno a la demandada principal a que pague a la demandante principal 17.395,21 euros, más los intereses que procedan con arreglo a lo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que se determinarán en la fase de ejecución de sentencia....".

Y ello porque se reconoce por el juez de instancia la procedencia de la cantidad reclamada en base a las facturas por comisiones devengadas consecuencia de viajes -productos turísticos de NUBA) vendidos por OPD en nombre y por cuenta de NUBA antes del 10 de julio de 2019, es decir dentro del plazo de vigencia indubitada del acuerdo que unía a las partes; declarando igualmente que en fecha 15.7.2019 se cortaron los sistemas de información y el acceso al correo corporativo -motivo por el cual OPD no tiene posibilidad de emitir facturas en las que pretende basar la cantidad reclamada por comisiones en ese segundo periodo que se indicó en anterior fundamento, no aceptándose la posibilidad de poder acreditar mediante facturas creadas unilateralmente.

Es decir, la sentencia no estima la pretensión de pago de las facturas creadas unilateralmente por parte del actor -apelante tras el cierre de su acceso al sistema informático de NUBA, ya que tales facturas no fueron emitidas por el propio sistema informático de la demandada; por el contrario, sí estima procedente el pago de las facturas que se generaron dentro del reiterado sistema informático en contraprestación por los servicios prestados por OPD antes del vencimiento del contrato que ligaba a las partes.

Ello en base a lo previsto en la cláusula 12.2 del contrato que recoge la premisa ..."Nuba no abonará cantidad alguna sin la previa emisión de la correspondiente factura.".

Señalar, que no es de recibo la modificación del desarrollo o base de este extremo de la demanda, en el sentido de que se altera la agrupación de las facturas base de la reparación, al dividirse ahora en el recurso, en tres apartados, o grupos de facturas, a saber un primer grupo que coincide con el ya señalado y aceptada su estimación en sentencia, y el segundo que, a su vez lo divide en dos, el referido a las emitidas al tiempo de la presentación de la demanda y el referido a las que fueron emitidas con posterioridad -acumulándose el importe de su reclamación en el acto de la audiencia previa según manifiesta y no referidas en la sentencia -.

Y en relación a las rechazadas indica que se ha efectuado un pronunciamiento ilógico consagrando una situación de enriquecimiento injusto, entendiendo que si las facturas reclamadas se corresponden con viajes vendidos por OPD cuyo precio final ha podido cobrar NUBA de sus clientes no procede negar a OPD el derecho al cobro de las comisiones devengadas por los viajes que vendió ,clientes que han pagado a Nuba por ello. Añadiéndose para justificar la contracción, que ya fue objeto de solicitud de aclaración, lo que se recoge en el párrafo 7º del FJ 3º de la sentencia:

..."Para dar respuesta a lo planteado, debe empezarse por indicar que, en relación con la cuestión de la gestión de los viajes contratados a través de OPD, se fijan como prestaciones de OPD en el contrato de 10 de julio de 2008 la venta de los productos según los precios aprobados por NUBA (cláusula décima, punto 12) y a vender exclusivamente productos de NUBA (punto 13 de la misma cláusula), sin que conste en el contrato que OPD deba efectuar una labor de gestión de los aspectos y contenidos concretos de cada viaje contratado, sino que, por el contrario, su labor se limita a vender los productos de NUBA, que es la prestación que le da derecho a percibir las comisiones correspondientes una vez pagado el viaje por el cliente. ..."

Es decir, entiende que era la venta de los productos turísticos de NUBA lo que determinaba el cobro de la comisión y que la propia sentencia señalaba que OPD había demostrado en su contestación a la demanda reconvencional que a pesar de que se le había cortado el acceso al sistema informático de NUBA, siguió ocupándose de la gestión de los viajes contratados enviando correos interesándose por la marcha de los referidos viajes, no apreciándose una conducta de dejación de funciones.

Y se niega la alegación de contrario para rechazar esta reclamación en el sentido de que se referían a servicios que no había prestado, siendo la propia NUBA la que tuvo que gestionar las prestaciones que en cada momento y viaje contratado pedían los clientes.

Es decir, se afirma que existe una contradicción en la Fundamentación de la sentencia ya que, si bien señala que la base de la comisión está en la venta, y no la mera gestión, no puede señalar y negar después el pago de una comisión posterior al cierre, cuando precisamente se basa en esos viajes vendidos por OPD

Señala expresamente ... "Por esa razón, como no se remunera a OPD una actividad de gestión de cada viaje sino solo de su venta, no puede acogerse la pretensión de pago de las facturas emitidas por OPD tras el cierre de su acceso al sistema informático de NUBA, lo que determina que deba desestimarse la segunda pretensión de pago de la demanda principal...".

Conclusión que fue objeto de solicitud de aclaración en el sentido de que, si se concluye que se cobra por venta la comisión, procedería estimar todas las facturas porque todas se basan en comisiones de venta, viajes vendidos por OPD.

Sin embargo, quedó aclarado por la propia juez de instancia cuando señaló que la razón de la sentencia en la diferencia de un grupo de facturas estimado y otro rechazado es que hayan sido emitidas por el propio sistema informático de NUBA. Se puede entender para rechazar lo ilógico de la sentencia alegado por el recurrente que la razón en que se basa la juez de instancia es que las facturas objeto de reclamación reflejan importes incorrectos, fijados de manera unilateral por el apelante en base a meras estimaciones, sin que cumplan los requisitos fijados en el contrato para que puedan ser considerados procedentes, no han sido gestionadas ni emitidas en el sistema informático de NUBA y el apelante no ha llevado a cabo la explotación de la sucursal en el sentido de que no ha gestionado los viajes contratados -obligación que determina el derecho al devengo de la comisión.

Dejar sentado que esta conclusión afecta tanto a la cantidad que se reclamaba numéricamente en la demanda como la que fue objeto de ampliación en la Audiencia Previa.

Consideramos que no existe una contradicción en el contenido del razonamiento de instancia para rechazar esta segunda parte de la reclamación en base a facturas base de las comisiones que se pactaron y que tampoco existe un enriquecimiento injusto, por cuanto, amén de lo expuesto, los importes de las referidas facturas, sus cálculos realizados unilateralmente no se corresponden con los importes que hubiera tenido derecho a percibir de haber continuado con la explotación de la sucursal, estimándose el contenido de la declaración efectuada en juicio por el testigo D. Víctor en el sentido de que la determinación de la base para aplicar lo que corresponde a cada uno no se puede conocer hasta que finaliza el viaje y se cierra el expediente, ya que sobre la base de la cantidad que se tiene en principio en cuenta hay múltiples variantes, máxime teniendo en cuenta la particularidad de este tipo de agencias de viajes, personalizadas a cada cliente, lo que significa que pueden ser alterados o modificados algunos servicios respecto de los que aparecieron en el presupuesto u oferta inicial. Así, ello unido a que una vez se extinguió el contrato, se resolvió como consecuencia de la expiración del plazo contractual desde el día 10 de julio de 2019, la apelante ya no podía operar con el sistema informático de NUBA, lo que significa a efectos de este extremo de resolución, que no estaba facultada para usar el programa informático cedido por parte de NUBA para la gestión de la sucursal.

Por ello, no se puede aceptar que el corte al sistema informático no fue una actuación unilateral, sino que está basada en el contenido del propio contrato de explotación, así se contiene en la cláusula undécima, apartado C) del contrato, puntos 4º y 5º, que señalan:

C) Sistema informático

1. MIMBA EXPEDICIONES, S.L. se obliga al uso del programa informático que le cede en uso NUBA EXPEDICIONES, S.L. y, cuya licencia, pertenece a éste último en exclusiva.

(....) 4. MIMBA EXPEDICIONES, S.L. se obliga al uso del referido programa para la gestión exclusiva de la sucursal y, únicamente durante la vigencia del presente contrato, quedando totalmente prohibido el uso del programa una vez resuelto el presente contrato por cualquier causa.

5. MIMBA EXPEDICIONES, S.L. queda obligado a la devolución del programa a NUBA S.L., autorizando a personal designado por NUBA EXPEDICIONES, S.L. a eliminarlo de sus ordenadores y comprometiéndose a su no utilización a partir del momento en que el presente contrato sea resuelto..."

La relación de dependencia que se viene reiterando de la actuación de la apelante en relación con el sistema informático de la apelada es fundamental para justificar y coincidir con la sentencia de instancia en el sentido de la falta de acreditación de la cantidad reclamada en relación con esta segunda fase de comisiones que pudieron haber sido procedentes, pero que no se puede aceptar su cuantificación al carecer de una base cierta

No se basan en datos que se hacen depender de varios considerandos, que quien reclama no conoce y no acredita.

Las facturas no han sido emitidas con arreglo a los requisitos fijados en el contrato dentro del sistema informático de NUBA; no obstante entendiendo que la contradicción en la sentencia no existe, si se reconoce una cierta descoordinación, efectivamente, máxime si atendemos al contenido del contrato en el que se especifican (cláusula décima) las obligaciones del explotador; de cuyo contenido se debe dejar patente que la actividad del apelante no se limita a la venta de los productos de NUBA sino que se dilata en el tiempo con atenciones al cliente durante la realización del viaje previamente contratado y posteriormente una vez concluido, es decir una actividad de seguimiento durante todo el desarrollo del viaje.

Y estas prestaciones no resultan acreditadas, es decir que OPD siguiera ocupándose de la gestión de los viajes contratados, siendo que los correos que acompaña en este sentido junto a la contestación a la reconvención no hacen prueba de lo que pretende en este sentido, sino que más bien está tratando de justificar su posición por el cierre y corte del acceso al sistema informatico y al email corporativo; no acredita que gestionara los billetes de los clientes, no confirmó con cada uno de los proveedores las distintas prestaciones que se incluyen el viaje, como los hoteles, las actividades excursiones, entre otros servicios. Por ello y dado que la contraprestación de la explotadora de la sucursal supone una contraprestación por los servicios prestados de explotación de la sucursal (cláusula 12 C 1 del contrato).

Con igual razonamiento y añadiendo la falta de referencia, se rechaza la procedencia de las facturas referidas y confeccionadas con posterioridad a la fecha de la presentación de la demanda.

2.2.- Por último, se refiere el apelante, siguiendo la operativa de facturación de las comisiones en relación con las facturas reclamadas, a que éstas se refieren a viajes vendidos con anterioridad al 10.7.2019, también las emitidas de modo unilateral por OPD después del bloqueo del sistema informático, y en ellas figura pendiente el pago de la segunda parte de la comisión; esto es el 70% de la comisión que se devenga cuando NUBA ha cobrado del cliente el precio total del viaje, por tanto, se trata de comisiones por viajes vendidos por OPD en los que NUBA ya ha pagado a OPD la primera parte del 30% de la comisión. Indicando que supone prueba indubitada de que se trata de viajes vendidos por OPD. Refiriendo concretamente en este apartado seis facturas, que se corresponden a la primera parte del 30% por viajes vendidos en el mes de junio 2019, facturas emitidas por el propio sistema informático de NUBA en los primeros días de Julio, con vencimiento 25 de julio.

En estas facturas se han aplicado los descuentos correspondientes pero no se ha satisfecho la cantidad final correspondiente, es decir, la apelante señala que no se ha cumplido con lo previsto en la cláusula decimosegunda del contrato donde se recogen las condiciones económicas, regulando en su apartado A) las fases de cobro a clientes en la venta de los productos de NUBA en el marco de la operativa según la cual la venta de los productos se realizará exclusivamente sobre el catálogo que NUBA facilitará a OPD.

Expresamente, la cláusula decimosegunda: Condiciones económicas,

.... "A) Relaciones de la sucursal con terceros.

1.- La venta de los productos de NUBA EXPEDICIONES, S.L., se hará en tres fases diferenciadas:

a) Pago de la reserva equivalente al 30% del total

b) Pago del 100% de los billetes aéreos a su emisión

c) Pago del resto del viaje, (20/30 días antes de su inicio o en el plazo que se indique según catálogo)

Así, hay que entender que efectivamente los contratos de viaje con los clientes NUBA los generaba el propio sistema informático de NUBA en base a los datos que introducía el personal de OPD y de este modo el sistema informático NUBA contiene los datos de los clientes generando cada uno un número de expediente.

Ese número relaciona las facturas emitidas a los clientes (que pagan directamente a NUBA) con las facturas correspondientes a la comisión que NUBA debía pagar a OPD por sus servicios e intermediación.

Reconoce el apelante que el contrato de viaje determina un precio de referencia que supone el valor económico de la operación, cantidad que puede sufrir variaciones consecuencia de los términos concretos en los que finalmente se haya producido el viaje al efectuar cambios por voluntad del cliente perfectamente admisibles.

Y así señala como previa a la reclamación y refiriéndose concretamente a estas facturas de Oficina Padre Damián por comisiones que la primera factura se emitía con la firma del contrato con el cliente NUBA, por el 30% del margen bruto de la comisión que le correspondía a OPD. La segunda factura, de acuerdo con las condiciones pactadas lo era por el restante 70%, y si bien el contrato de explotación prevé que NUBA debía pagarla al día siguiente de cobrar el 100 % del precio del viaje acordado con el cliente, en la práctica el sistema de NUBA no permitía emitir facturas hasta que hubieran pasado un mínimo de 7 días desde la finalización de los viajes contratados.

De dicho importe en cada factura se descontaba: un dos por ciento del importe total de viaje, por Servicios (2%), otro dos por ciento en concepto de Promoción (2%) y una tercera cantidad fija por gestión financiera, (50€ por cada pasajero del viaje). De este modo se realiza el cálculo del importe de las facturas por comisión de la actora sobre el 100% del margen bruto.

No cabe duda que esta descripción es cierta, pero no para fundamentar o ser base de la reclamación que está sosteniendo en relación con las concretas facturas en las que ya se descontó el 30%, porque señalamos, como ya hemos venido indicando que una cosa es la forma de calcular la remuneración y otra la causa de esa remuneración, es decir no se puede confundir la causa de la remuneración a percibir como consecuencia de la explotación de la sucursal con el método de cálculo o liquidación; y éste es el contenido en la cláusula contractual patentizada anteriormente siendo que el derecho a su efectividad dependerá de la efectiva realización de los motivos especificados para su nacimiento.

En base a la bilateralidad contractual y el sinalagma de la obligación bilateral, el derecho a la retribución nace cundo se presta el servicio, y en este supuesto no se prestó el servicio derivado de esos concretos expedientes, incluso no se abrió el local. Hay que destacar que, desde el cierre al público de la sucursal, la explotadora solo tiene derecho a la liquidación pendiente por los servicios prestados mientras estuvo la sucursal abierta y se atendió a los clientes.

La reclamación efectuada en base a este extremo no puede ser estimada, amén de lo expuesto porque se refieren a viajes de clientes de NUBA realizados con posterioridad al cese de la actividad por el apelante. No le corresponde cantidad alguna por viajes programados, es decir que se van a realizar con posterioridad a la fecha de cese

Hay que tener en cuenta el margen bruto de cada viaje, la ganancia que ha supuesto cada expediente solo puede determinarse al final del viaje una vez abonadas y liquidadas las diferentes actividades realizadas o suplementos solicitados por los clientes durante el transcurso del mismo, -cláusula duodécima y contenido de la declaración del señor Víctor-. Y ello porque lo que se efectúa con anterioridad al regreso del viaje es una liquidación provisional de ese margen bruto coincidiendo con la reserva y el adelanto del 30% del precio del viaje por el cliente.

La apelación en consecuencia debe ser desestimada.

TERCERO. - Decisión sobre la impugnación de la sentencia

Como previamente indica el impugnante, la impugnación se refiere a las conclusiones que la sentencia efectúa sobre las peticiones o posición efectuada en sendas demandas reconvencionales. Identificadas con las letras:

"B) Que estimo parcialmente la demanda reconvencional (...) en consecuencia:1. º Condeno a la demandada reconvencional a que pague a la demandante reconvencional todas las rentas del subarriendo dejadas de pagar por la demandada reconvencional a la demandante reconvencional desde la fecha de resolución del contrato y hasta el 23 de diciembre de 2019,(autos de procedimiento ordinario 907 /2019)

D) Que desestimo la demanda reconvencional del proceso 85/2020.

A) en relación con el apartado primero letra B) del suplico

3.1.- Respecto del primer apartado, se basa en el error en la valoración de la prueba respecto de la apreciación de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la retención de la posesión del local subarrendado.

Dejar sentado que en la primera demanda reconvencional se interesaba el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la aquí impugnante como consecuencia de los incumplimientos por parte de OPD de aquellas obligaciones que le correspondían en virtud del contrato de subarriendo de local de negocio de 31 de julio de 2012 y que consistió en la falta de entrega de la posesión de dicho local a la finalización del plazo de duración de dicho contrato, privándole del uso del local donde se ubicaba y explotaba la sucursal de NUBA. Dicha retención injustificada de la posesión del inmueble durante un periodo de tiempo de 145 días (entre los días 31de julio y 23 de diciembre, ambos de 2019) motivó la clausura forzosa y no consentida por NUBA de la sucursal de Padre Damián.

Como se ha señalado la sentencia estima parcialmente dicha demanda, condenando a la demandada al abono de todas las rentas del subarriendo dejadas de pagar por OPD durante el anterior intervalo de tiempo, pero sin embargo la sentencia desestima el resto de pretensiones deducidas en dicha demanda y relativas al resarcimiento tanto de un lucro cesante -en la cuantía de 36.061,71 euros, según determinación concreta en el acto de audiencia previa-; como de un daño emergente en forma de daño reputacional, en la cuantía de 42.711,82 euros.

La razón que aduce la sentencia para desestimar estas peticiones es que con el abono de las rentas dejadas de pagar y reconocidas en sentencia ya se resarce el lucro cesante que se haya podido producir a NUBA y respecto del daño reputacional, la sentencia descarta su concurrencia, considerando que NUBA no ha llegado a aportar ninguna prueba respecto del estado de semi abandono del local, ni ha justificado que los clientes no pudiesen realizar el viaje contratado.

Se indica por el impugnante que la decisión se ha adoptado por una errónea y arbitraria valoración de la prueba

3.1.1.- Por lo que afecta al lucro cesante, se indica que resulta incoherente lo decidido por el juez de instancia al respecto, porque dichas rentas a abonar por el subarrendatario servirían únicamente para hacer frente a las propias rentas que Nuba se encontraría obligado a pagar al propietario de dicho local, dado que el ,por su parte era arrendatario, y no tenía la posibilidad de uso y disfrute del mismo como consecuencia de la conducta desplegada de contrario.

Así, el lucro cesante vendría determinado por la pérdida estimada como consecuencia de la imposibilidad de acceso a la sucursal por parte del público y la consiguiente imposibilidad de generación de nuevos expedientes que habrían sido razonablemente formalizados bajo condiciones normales de sucursal abierta.

Esta Sala está de acuerdo con lo resuelto en instancia partiendo que el hecho base de la pretensión indemnizatoria del impugnante es la considerada retención injustificada de la posesión del inmueble durante un periodo de tiempo de 145 días entre los días 31 de julio y 23 de diciembre, ambos de 2019 lo que motivaría la clausura forzosa de la sucursal.

La Sentencia impugnada sin entrar en los días de cierre señala que la resolución no ha sido antijurídica.

...."debe partirse de que la decisión de resolver el contrato de subarrendamiento y de explotación del negocio de venta de viajes por cuenta de NUBA no puede calificarse de anti jurídica, pues se hizo en cumplimiento estricto de su clausulado libremente pactado entre las partes, ya que la cláusula tercera del contrato (...) constando en autos que NUBA hizo uso de la facultad de no renovación que le concedía dicha cláusula del contrato en los términos previstos en la misma cláusula. De lo anterior se desprende que NUBA tiene derecho a percibir las rentas del local debidas por OPD hasta su desalojo, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto para OPD al haber detentado su posesión sin pagar la renta estipulada, ( ...) Respecto de la pretensión de condena a OPD a pagar 36.061,71 euros a (.....).Frente a lo anterior debe contraponerse que, como se ha declarado que OPD devolvió la posesión del local a NUBA y se ha condenado a OPD a pagar a NUBA las rentas dejadas de percibir hasta la entrega del local, no puede acogerse la argumentación relativa a que la no explotación del local haya producido un lucro cesante a NUBA, pues ya se resarce el hecho de no haber podido usar el local con el abono de las rentas dejadas de pagar hasta su entrega efectiva, por lo que deben desestimarselos pedimentos del apartado 2.c y d del suplico de la demanda reconvencional de este proceso..."

Por ello es preciso hacer algunas puntualizaciones del concepto de lucro cesante y cuando es procedente, entre otras señalar que el lucro cesante es la pérdida de ingresos que se produce por un daño o perjuicio. Puede tener origen en un incumplimiento contractual, un acto ilícito o un perjuicio causado por un tercero.

El Código Civil establece que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. El perjuicio económico que se deriva de un incumplimiento contractual o a un hecho dañino, se divide en dos: daño emergente y lucro cesante.

El daño emergente se refiere a las pérdidas, es un daño real y verificable. Supone el coste de reparación por el detrimento ocasionado y, en general, con todos los gastos que se derivan del incumplimiento o ilícito. Se justificaría con facturas o documentos acreditativos del daño a reparar y por supuesto, ha de existir un nexo causal entre el hecho ilícito y el daño ocasionado.

El lucro cesante hace referencia a las ganancias que se dejan de percibir como consecuencia directa del hecho lesivo. Es decir, como pérdida del incremento patrimonial dejado de obtener debido a un incumplimiento contractual, un acto ilícito o un perjuicio ocasionado por un tercero.

Nuestra jurisprudencia ha considerado que la pérdida tiene que ser real y efectiva, no siendo indemnizables las ganancias hipotéticas o la creencia de las ganancias a obtener. Debiéndose aplicar criterios objetivos que impidan que el perjudicado consiga o pretenda conseguir un beneficio por ganancias que nunca se hubieran obtenido.

No obstante, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso culpable y dañoso, ya que el fundamento de la indemnización del lucro cesante está en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido

Respecto de la prueba del lucro cesante, a fin de poder determinar su existencia, es necesario que se cumplan tres requisitos: que la persona perjudicada debe de acreditar los beneficios concretos, ciertos y acreditados que debería de haber percibido o que en su caso dejó de percibir debido al hecho concreto, siendo necesario que el hecho que origina el lucro cesante sea ajeno a la voluntad de la persona que sufre el perjuicio. Que se trate de una acción u omisión negligente o culposa que sea imputable a quien se le reclama la indemnización. Que exista un nexo causal entre el acto dañoso y la perdida de beneficio patrimonial.

Respecto de las Indemnizaciones que conlleva el lucro cesante, señalar que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que corresponde al reclamante la acreditación del lucro cesante, al ser un hecho constitutivo de la pretensión.

En este sentido, el derecho a indemnización nace cuando existe una frustración ostensible y un hecho desencadenante, entre los cuales hay relación de causalidad. La previsibilidad del resultado ha de valorarse atendiendo al principio de la diligencia media exigible a las circunstancias.

La STS 577/2013, 26 de septiembre de 2013 establece:

..."no se trata de un daño que ha sufrido el comprador, recurrente, en su cosa, sino un perjuicio consistente en una ganancia que ha dejado de obtener, ganancia que fundadamente se habrían producido si no mediara la actuación del contrario, sin que pueda comprenderse en este concepto, los que se pueden denominar "los sueños de fortuna": así lo denomina la sentencia de 5 noviembre 1998 , reiterada por las de 2 marzo 2001 y 12 noviembre 2009 .

(....)

La. STS, Sala de lo Civil, núm. 290/2014, de 10 de septiembre indica :

La realidad del lucro cesante ha de acreditarse, a salvo que del propio incumplimiento se derive una clara frustración en la economía contractual de la parte afectada ..."

En el mismo sentido la STS núm. 4938/2013 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 8 de octubre de 2013:

..."La jurisprudencia de la Sala entiende que «el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( STS 175/2009, de 16 de marzo ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( STS 274/2008, de 21 de abril )».

Aplicando al supuesto de autos, esta reclamación de cantidad por "lucro cesante" basada en la pérdida estimada como consecuencia de la imposibilidad de acceso a la sucursal por parte del público y la consiguiente imposibilidad de generación de nuevos expedientes, debido a que la subarrendataria -impugnada retuvo la posesión del local una vez declarada la extinción contractual; debe ser rechazada por cuanto, sin dudar que se retuvo y no se devolvió durante el tiempo indicado por las partes el local, permaneciendo cerrado e impidiendo a los posibles clientes acceder a una oficina de proximidad cuando quisieran contratar un viaje, en las condiciones que se prestaban por el aquí impugnante, lo cierto es que si bien, efectivamente se declaró en juicio por Señor Jacinto (autor de informe que consta en autos) que lo que se perdió en ese periodo de tiempo durante el que permaneció cerrado fue la posibilidad de generar nuevo negocio, (pág. 3ª) la imposibilidad de asistencia a clientes, impidiendo la continuidad de la explotación y dañando la imagen de la marca, y refiriendo también en su informe el método del cálculo del lucro cesante; lo cierto es que se constata, del contenido del referido informe ,que parte de una hipótesis fundada en un elevado nivel razonable de probabilidad puesto que expresa textualmente .... "que estas ganancias deban ser reputadas como "muy probables" en la mayor aproximación posible a su certeza efectiva."

Y ello reconociendo que se trata de un daño futuro.

Como se dijo anteriormente, esta Sala no acepta la procedencia en estos términos de la cantidad reclamada por este concepto, dejando aparte las manifestaciones de incumplimiento de la aquí impugnante respecto de sus compromisos contractuales relativos a la duración del contrato, por cuanto es tema ya resuelto en anterior proceso de desahucio y respecto del cual - resolución contractual - se desistió por el aquí impugnado, lo que tratamos de dilucidar es si procede la indemnización por las ganancias que se dejaron de tener, y en base a la doctrina señalada, la acreditación de las mismas no están justificadas, estamos ante una pretensión de futuro sin acreditar, máxime cuando los viajes ya contratados antes del cierre se podían seguir prestando, es decir siguiendo su desarrollo desde la central de NUBA; e incluso se puede afirmar que si algún cliente, "futuro viajante" quisiera tener interés en este tipo de viajes, estuviera particularmente interesado en esta exclusividad, su interés especial le obligaría a acudir a otra sucursal de la agencia de viajes.

A ello se añade, como ya se dijo anteriormente, que no obstante el corte del sistema informático a OPD, la propia NUBA siguió atendiendo los viajes ya programados, ocupándose de la gestión de los viajes contratados, lo que impide entender que se produjera perjuicio por el cierre.

3.1.2.- Por lo que se refiere al daño reputacional.-daño emergente-

La reclamación en la demanda reconvencional del proceso principal se basaba en el daño que la conducta del demandado reconvencional, aquí impugnado, había ocasionado cerrando al público la sucursal e imposibilitando a la aquí impugnante de la sentencia de 1ª instancia la reapertura de la misma, suponiendo ello un daño reputacional, una auténtica erosión en el valor de la marca NUBA. Y ello destacando y afirmando el estado de abandono absoluto en que permaneció dicho local.

La sentencia de instancia señala al respecto y concluye que:

..."Respecto del pedimento del apartado 2.e del suplico de la demanda reconvencional, en el que se reclama la indemnización procedente por causa del daño reputacional o desprestigio que se habría causado a NUBA "como consecuencia de la clausura forzosa de la oficina/sucursal", (....)A lo anterior debe añadirse que NUBA no ha aportado ninguna prueba acerca del estado calificado como de semi abandono de la sucursal,ni ha probado que los clientes captados en su día por OPD no pudiesen realizar, después del cierre del local, el viaje que habían contratado,

El impugnante disiente de esta conclusión en el sentido de entender que nada tiene que ver el daño reputacional con el hecho de que los clientes hayan podido realizar finalmente el viaje que habían contratado, porque ni los clientes resultan captados por OPD ni ésta continuó ocupándose de la gestión de los viajes contratados mientras la sucursal se hallaba en esa situación, manifestaciones ya realizadas y tenidas en cuenta cuando se resolvió sobre la oposición al recurso de apelación respecto a la procedencia de la cantidad reclamada en concepto de comisión.

No obstante esta Sala parte de que los conceptos base de ambas reclamaciones son distintos, y que sí tiene relación la base de la resolución de instancia refiriendo este extremo con la presente de la demanda reconvencional, por las siguientes conclusiones y apreciaciones, a saber; aquí se trata de un daño emergente por la acusación que el cierre y estado de la sucursal le hubiera producido al actor reconvencional -impugnante - en su reputación

El daño emergente es la pérdida real, efectiva y acreditada que se produce tras una lesión. Es decir, si está completamente demostrada su existencia y la indemnización corresponde a su valor económico, es decir, si un bien ha sido dañado, este valor sería el coste de reposición del mismo. evento. El demandante debe presentar evidencia concreta de los gastos realizados o pérdidas sufridas.

La principal consecuencia del daño emergente es que tiene que ser reparado mediante una indemnización cuyo valor debe ser equivalente al perjuicio ocasionado y, en consecuencia, la acreditación del origen y la relación de causalidad son básicas en cuanto a su acreditación, los daños cuya reparación se exige deben ser consecuencia directa del acto incumplidor del agente.

Así, sin entrar en la posesión discutida resuelta por el juicio de desahucio, lo cierto, es que como se señaló anteriormente, aun cuando el local siguió cerrado y sin posibilidad de ocuparlo la impugnante, es cierto que consecuencia del cierre del sistema informático, la impugnada no pudo seguir actuando por este medio, pero sí la impugnante, aunque no ocupaba la sucursal.

Nuba fue la que seguía atendiendo a los clientes porque tenía el control del sistema. Seguía atendiéndoles respecto de la prosecución y marcha efectiva de los viajes, pues como resulta también reconocido, el expediente de cada viaje contenía la totalidad de los datos de cada cliente en relación con el desarrollo del mismo. Fue NUBA quien asumió la gestión tras el vencimiento del plazo de duración del contrato, realidad que nos viene a servir de base para concluir que no se causó daño por el cierre.

Es decir, no existe una relación de causalidad entre el mantenimiento de la posesión del local subarrendado cerrado y los daños reclamados puesto que resulta acreditado - por el propio reconocimiento y documentación referida - que la impugnante tenía un sistema informático con los datos y contratos de todos los clientes cuyo acceso se bloqueó e imposibilitó a OPD acceder desde 12.7.2019; y sin embargo desde ese bloqueo NUBA siguió empleando el sistema atendiendo a la clientela.

Se puede entender que NUBA no necesitaba inexcusablemente el local de Padre Damián para seguir atendiendo a sus clientes, porque lo podía hacer a través del sistema informático y en el resto de sucursales que explotaba, destacando que unos meses después abrió oficina cerca de ésta en Paseo de la Habana. Tener en cuenta que ese cierre también supuso no tener que pagar a la entidad explotadora OPD comisiones.

Por lo que afecta de la exigencia de causalidad entre el estado de abandono y el sentido reputacional que pudiera afectar a las nuevas contrataciones, también coincidimos con la decisión de instancia, no siendo decisivo a efectos acreditativos al respecto el contenido del informe efectuado por el perito ya referido anteriormente Señor Jacinto, en el que se indica que partiendo de un estado de semiabandono de la sucursal, valora el deterioro reputacional indicando que será el resultado de ajustar el valor de marca al tiempo efectivo de abandono y ponderar con criterios de prudencia la erosión inferida , teniendo en cuenta la marcha de las demás sucursales, cuantificando en 42.711,82 €.

Tendremos, en consecuencia, que entrar a determinar, amén de lo ya indicado, si estaba la sucursal en estado de semiabandono; en las dos fotografías que se acompañan al acta notarial en la demanda reconvencional del JO nº 907/2019 no se aprecia un mal aspecto de la fachada de la instalación, apreciándose que se pone cartel "cerrado por vacaciones".

En igual sentido las fotografías acompañadas a la demanda reconvencional del JO acumulado, (d. nº 13), ya que, si bien se aprecia un cierre total a partir de la vista de la fachada exterior, las habitaciones interiores responden a falta de utilización, destacando que su aspecto afecta al interior del local, ningún potencial cliente podría apreciar, si no entra en su interior. No puede verse afectado reputacionalmente por el aspecto exterior de la sucursal.

Por ese aspecto no se puede concluir que todas las sucursales de NUBA estuvieran en ese estado generando en el consumidor medio una idea de desconfianza, porque NUBA tenía relación directa con los ya clientes y respecto de los potenciales podían acudir a cualquier sucursal de la ciudad.

La impugnación de este extremo de la sentencia en relación con la demanda reconvencional del procedimiento principal no debe ser estimada.

B) En relación con lo solicitado en el suplico de la demanda reconvencional del procedimiento acumulado, JO nº 85 / 2020. Impugnación del pronunciamiento identificado con la letra D) del fallo de la sentencia (con referencia a la cláusula de no competencia).

B. 1.- .- Al respecto NUBA, en su demanda reconvencional alegaba que se había incumplido la cláusula de no concurrencia, consistente en la prohibición de dedicarse al mismo sector de actividad de viajes personalizados o de alta gama, reclamando la penalización pactada en la cláusula 14ª del contrato, siendo que en esta etapa procedimental, en la impugnación se limita a los actos de competencia realizados por la entidad demandada una vez vencido el contrato de explotación de sucursal y tras la precisión de los importes cuya condena se interesaba en el acto de la Audiencia Previa. Y ello por entender que sí se acreditó esta actividad competitiva durante el año posterior, infringiendo la cláusula 18 del contrato.

Lo que se pretende por la impugnante es demostrar que la participación activa de OPD en una actividad competitiva de NUBA, a través de la persona de Doña Adelina.

La sentencia de instancia lo rechazó al entender que existía una falta de acreditación de los actos que efectivamente hubieran supuesto ese incumplimiento o actividad competitiva en contravención con las cláusulas contractuales durante la vigencia del contrato y durante un año posterior a su vencimiento, refiriendo la falta de enlace según las reglas del criterio humano entre los hechos demostrados en el informe del detective privado y el que se quiere demostrar, que era la participación activa de OPD en una actividad competitiva de NUBA a través de la persona de Doña Adelina, socia única y administradora única de la sociedad matriz, a la que nos referimos al inicio, MIMBA EXPEDICIONES SL.

B.2. Refiriendo, concretamente el contenido de la cláusula decimoctava que expresa:

- Cláusula de no competencia después de la extinción del contrato.

1.- Durante un año a partir de la fecha de vencimiento, resolución o extinción por cualquier causa del presente contrato, MIMBA EXPEDICIONES, las personas con mayor interés económico en la entidad y/o las personas que ejercieran las funciones directivas de la sucursal,no podrán ejercer, directa 'o indirectamente en su nombre o en el de terceros, una actividad competitiva a la contemplada en el presente contrato.

2.- En caso de infracción de lo dispuesto en esta Estipulación y sin perjuicio del derecho de NUBA EXPEDICIONES S.L. de solicitar la reparación íntegra del perjuicio sufrido, MIMBA EXPEDICIONES, S.L. abonará a NUBA EXPEDICIONES, S.L., como cláusula penal, una indemnización equivalente a I 000 Euros.

3- No obstante, MIMBA EXPEDICIONES, S.L. no asumirá responsabilidad alguna por el incumplimiento por sus empleados, tengan o no funciones directivas, del citado compromiso de no competencia, tal y como queda descrito en la cláusula séptima, punto cuatro del presente contrato. ------.."

Es en este concreto párrafo..." las personas con mayor interés económico en la entidad y/o las personas que ejercieran las funciones directivas de la sucursal..." en el que se basa el impugnante en relación con la actuación de Doña Adelina, respecto de la cual OPD señala que la misma se había desvinculado de MIMBA y por tanto de OPD en mayo de 2019 al haber vendido sus participaciones a una tercera entidad "Luimar Soluciones SL," cesando en sus cargos y siendo sustituida por D Alexander. No obstante, señala el impugnante que esa desvinculación dos meses antes de la fecha de vencimiento del contrato de explotación de sucursal se efectuó para eludir de forma fraudulenta el cumplimiento de dicha cláusula de prohibición de competencia.

Afirma que los hechos que constan acreditados constituyen pruebas concluyentes de la participación y gestión directa por parte de los máximos responsables de OPD en una entidad empresarial que se dedica a una actividad que resulta una competencia directa, al dedicarse al mismo sector de actividad de viajes personalizados o de alta gama.

Refiere la vinculación de tales responsables con la entidad BONTUR y que se materializa dentro del plazo de un año, a partir de la fecha de vencimiento del contrato de explotación de sucursal que ligaba a las partes.

Destacando que posteriormente, desde enero de 2021 Adelina pasa a desempeñar el cargo de administradora única de BONTUR.

Y para justificar esta conclusión se aporta un informe elaborado por detective privado y acompañado a la contestación a la demanda (d nº 18) con nº de expediente NUM000.

El desarrollo de la investigación de campo comienza el lunes 2 de diciembre de 2019 en las inmediaciones de la agencia de viajes "Bontur", situada en la calle Padre Damián, 41; comienza describiendo las características físicas de quienes entran en el local, siempre bajo el rotulo BONTUR.

Refiere concretamente a D. Hugo, así como a Dña. María Inmaculada; al marido de la investigada, D. Marcos. También la investigada Dña. Adelina haciendo concretas referencias sobre sus actividades, como que acompañada por su marido salen de la Escuela de Agrónomos.

Se constata que hasta el día 11 de diciembre de 2019 la investigada, Dña. Adelina, no tiene entrada en la agencia de viajes "Bontur", situada en la calle Padre Damián, 41 de Madrid; asimismo el día 18 de diciembre 2019 vuelve a entrar en la agencia de viajes "Bontur".

Hace constar que la señora Adelina asume un papel secundario y refiere evidencias de desvinculación de MIMBA (matriz) y OFICINA (sociedades explotación de la Marca NUBA)e involucración en otros proyectos empresariales del ámbito turístico y de agencias de viajes, con anterioridad a la extinción de El Contrato, como por ejemplo en "PROY. E INV. MATARRAÑA SL. Explotación hotel Torre del Marqués" Teruel o "MÁS DE LLUCIA W&HOTELS", desarrollo actividades auxiliares a la actividad hotelera: viticultura, visitas enológicas, rutas y tenencia Patrimonial. "BIKETRADINS SOLUTIONS." Actividad auxiliar: material BTT y aventura.

Con posterioridad a dejar la OPD tiene una presencia física reiterada en la sede de BONTUR SL de Padre Damián, 41, en diciembre de 2019.

Respecto del personal procedente de MIMBA, y teniendo la consideración de empleados de Bontur refiere a Doña Josefina y María Inmaculada, así como Doña Flora.

Posteriormente refiere conclusiones y expresa que durante el último periodo de vigencia del contrato con Nuba, creó empresa del ámbito turístico.

Referir igualmente lo amplio del informe efectuado en el sentido que deja constancia de la vida personal, tanto de la señora Adelina, como su marido y demás trabajadores de Bontur, relacionados anteriormente con la explotación de la sucursal OPD.

En la actualidad - constata - la administradora investigada y al menos desde 2014, está relacionada de manera directa con ocho sociedades del sector servicios, todas en activo salvo una absorbida (algunas sociedades en marcha adquiridas en el referido ejercicio) y en vigencia del Contrato de explotación de la Marca NUBAentre los años 2012 y 2019. A saber: cinco empresas turísticas y de viajes (tres nuevas), tres de capital, inversoras y promotoras turísticas. Cuatro de las mismas, administradas inicialmente por MIMBA, relevada por la nueva de gestión en 2017. La Administradora, Sra. Adelina, sólo mantiene un cargo de representación societaria. Se diferencian dos áreas de negocio principales, divisiones o subgrupos: Turístico y Telecomunicaciones.

Se hace constar también que el correo corporativo de Doña Adelina tenga la reseña de BONTUR (agencia de viajes que se señala como la competidora ..." DIRECCION000".

B.3.-Podemos entender que la competencia entre agencias de viajes se da cuando varias agencias compiten por atraer a los mismos clientes en una misma zona, y para tratar de delimitar los términos de la prohibición (Cláusula 18), hay que partir de que la prohibición de competencia pactada se ciñe a la realización de actos responsabilidad de OPD que hayan perjudicado a NUBA en cuanto que impliquen competencia directa en el mercado por la misma clientela potencial entrando en conflicto de intereses comerciales con Nuba; y para acotar objetivamente los actos de competencia prohibida que puedan perjudicar a Nuba hay que partir de la actividad a que se dedica que conforme al contrato, en el apartado 1 se señala... "NUBA es una sociedad que tiene como objeto social la explotación de agencias de viaje conforme a la legislación vigente que le resulte aplicable, así como la venta de productos turísticos creados por NUBA para ser vendido con carácter exclusivo a sus clientes...".

En base a ello la prohibición debe entenderse circunscrita a la prestación de servicios o venta de productos idénticos o similares a los que ofrece NUBA, entrañando una competencia en el mercado para la obtención de clientela por la oferta de productos idénticos o similares.

Y realizados por OPD y las personas con mayor interés económico en la entidad y/o las personas que ejercieran las funciones directivas de la sucursal, a quienes se refiere la cláusula, que no podrán ejercer, directa o indirectamente en su nombre o en el de terceros, una actividad competitiva a la contemplada en el presente contrato. Siendo que la persona con mayor interés económico en OPD desde mayo de 2019 era la mercantil LUIMAR SOLUTION SL (la mercantil MIMBA es el socio único de OPD y el de MIMBA desde mayo 2019 es LUISAR, según documento acompañado a la demanda).

Estas dos premisas son las que se deben considerar básicas y ser acreditadas por el impugnante como base de su alegación competencial, es decir que personas físicas / jurídicas cuyos actos según el contrato sean responsabilidad de OPD realizaron dentro del ámbito temporal la actividad consistente en la venta de productos turísticos en competencia.

Reiterando (cláusula 18 .1) la demandada reconvencional OPD respondería de los actos de competencia cometidos por las personas que posean un mayor interés económico en la sociedad o personas que ejerzan funciones directivas de la sucursal, y aplicado temporalmente al año siguiente.

B.4.- El juez de instancia, con buen criterio, ha considerado que no hay prueba directa de esta infracción contractual referida a los actos de competencia a partir del informe de detective referido en anterior apartado y atiende a las pruebas de presunciones concluyendo que no hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no pudiéndose afirmar con absoluta rotundidad que el mero hecho de que la anterior socia de MIMBA haya estado en la sede de BONTUR o que tenga un correo de esa entidad sin aportar otra prueba de realización por dicha persona de actividades concretas de gestión o venta de viajes, demuestre un ejercicio directo de la actividad de referencia.

El artículo 386 LEC señala:

..."A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción..."

La presunción judicial o de hombre se caracteriza porque el nexo entre los hechos no viene determinado por la ley, sino por la propia labor deductiva del juzgador Estas presunciones no están contempladas en la Ley, por lo que el juzgador deberá en cada caso apreciar o no la existencia de nexo lógico entre el indicio y el hecho presunto mediante el correspondiente juicio de probabilidad, basado en máximas de la experiencia -o reglas del criterio humano-.

A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Se trata de presunciones a las que no se llega en virtud de norma legal predeterminada, sino que se concretan en virtud de un razonamiento lógico que permita establecer un nexo de unión entre un hecho base, totalmente acreditado, y un hecho presunto que se supone cierto en virtud del enlace lógico entre el primero y el segundo.

Cuando se trata de presunciones judiciales le corresponde al que pretende hacerla valer en el proceso acreditar la existencia del hecho base y la del enlace con el hecho presunto que fundamenta su pretensión.

Al respecto, entre otros pronunciamientos judiciales, la Sentencia Civil 246/2009 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 159/2009 de 22 de junio del 2009 señala:

..."En comparación con las presunciones legales, la acreditación de esta clase de presunciones requiere una diferente actividad de las partes. Así, en las presunciones legales el hecho presunto se deduce inexorablemente del hecho base, y el nexo lógico y preciso ya se halla establecido "ex lege". Sin embargo, cuando se trata de presunciones judiciales, le corresponde al que pretenda hacerlas valer en el proceso acreditar la existencia del hecho base y la del enlace con el hecho presunto que fundamenta su pretensión y además deberá demostrar cumplidamente la imposibilidad de realizar prueba directa sobre el hecho presunto.

El juicio de probabilidad que efectúa el juzgador al aplicar una presunción judicial no se fundamenta en una norma jurídica, sino en una operación deductiva lógica, coherente y racional. Así lo ha entendido la doctrina jurisprudencial, que ha declarado que constituyen exigencias primarias para la validez de esta prueba las siguientes: a) el hecho de que se obtiene la presunción ha de estar completamente acreditado, no pudiendo establecerse una presunción sobre otra presunción o mera conjetura ( SSTS. de 22 de febrero y 27 de marzo de 1.989 ); b) el enlace entre el hecho base y el presunto debe ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad, no como mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios sociales comunes ( SSTC. números 133/1986, de 29 de octubre , 45/1.987, de 9 de abril ); c) del análisis del hecho base puede suceder que el Juez entienda que pueden derivarse diversas conclusiones, en cuyo supuesto corresponde al juzgador la opción discrecional entre las diversas alternativas ( SSTS. de 23 de febrero y 20 de diciembre de 1.993 , 28 de julio de 1.994 y 4 de julio de 1.996 ); y d) pero, en cualquier caso, tal y como prevé el artículo 386. 1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia en que se tenga por probado un hecho en virtud de una presunción judicial deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción."

En base a la doctrina precedentemente expuesta es indudable que por parte de la sentencia impugnada no se ha incurrido en la infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto en la referida sentencia se establece con carácter preferente que no existe ninguna prueba directa de lo que se está afirmando, de que OPD o las personas de las que pudiera responder hayan realizados las actividades concretas de gestión o ventas de viajes; porque se exige que el hecho de que se obtiene la presunción ha de estar completamente acreditado.

Y en esta valoración efectuada de las pruebas practicadas para deducir el enlace con el hecho presunto, no se aprecia error alguno ni ausencia de medios probatorios al respecto.

Efectivamente, el contenido del informe del detective al constatar el seguimiento de la señora Adelina, no hace más que poner de manifiesto que acude a la sucursal - no todos los días que se efectuó el informe - donde también acuden otras personas que fueron con anterioridad trabajadores de OPD, asimismo que el rotulo es de una agencia de viajes, dedicada a ofertar viajes.

Podríamos acudir al contenido o información que la página web de BONTUR señala, a saber, sobre el objeto social de BONTUR descrito en la página es el siguiente:

..."Objeto Social PRESTACION DE SERVICIO DE AGENCIAS DE VIAJES, ORGANIZACION DE EXCURSIONES, CONTRATACION DE BILLETES, HOSPEDAJES Y SERVICIOS DE INFORMACION PARA VIAJES POR LINEAS TERRESTRES, AEREAS, MARITIMAS, Y FLUVIALES, ETC.....

Sobre las bases de identidad de BUNTUR indica:

... "Dirección social Vía Augusta, 180 Municipio Barcelona; Razón Social BONTUR SL; CIF B60463437; Capital Social 173.145,60 Euros; Actividad Actividades de las agencias de viajes; Órgano Administración Administrador único; Administrador Único, Doña Adelina...".

Órgano de administración

Cargo vigente Apellidos y nombre Nombramiento Informe Ejecutivo

Administrador Único Adelina D... desde 29/01/2021..."

Bien es verdad y de destacar que en el Registro Mercantil consta la señora Adelina como administradora, pero a partir del año 2021, siendo que la prohibición de competencia se estableció durante un año a partir de la fecha de vencimiento resolución o extinción del contrato, se contaría así la prohibición hasta julio de 2020.

Respecto de su objeto social, efectivamente consta la prestación de servicios de agencias de viajes, pero lo cierto es que esta finalidad es la propia de todas las agencias dedicadas a este servicio, la particularidad que pudiera identificar a ambas, las referidas en autos, no resulta acreditado, y como se señaló anteriormente la competencia en el comercio es actitud que fomenta la excelencia, en el sentido que incita a una actuación más acorde con las exigencias del mercado.

Y el objeto social de NUBA -según el registro - es:

"...Objeto social: la sociedad tiene por objeto exclusivo el propio de las agencias de viajes, es decir el ejercicio de actividades de mediación [-] y organización de servicios turísticos, incluyendo: 1. la mediación en la venta de billetes o reservas de plazas en toda clase de medios de transporte..."

La exclusividad que la impugnante afirma en su actividad no resulta acreditada respecto de la agencia donde se señala efectúan los actos de competencia.

Por otra parte, y desde la plasmación de otras circunstancias por las que se pudiera deducir que se han efectuado actos de competencia en contravención de la cláusula 18 del contrato, como por ejemplo declaración testifical de quien estaba al cargo del departamento comercial quien reconoció que la gestión diaria de la sucursal OPD se mantenía con la señora Adelina, considerándola la principal responsable, no tiene virtualidad para deducir el nexo de presunción.

Concluyendo, al no resultar acreditado el hecho base, el admitir conexión, no sería más que una mera conjetura, la impugnación debe ser rechazada.

CUARTO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia serán impuestas tanto al apelante como al impugnante al resultar desestimadas ambas posturas, conforme artículo 398 LEC y principio de vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.