Sentencia Civil 559/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1153/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.-

Por la representación procesal de Dª Margarita se interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Eloy y Dª Purificacion y solicitando que se dictase sentencia por la:

a/Que se declare la no existencia de servidumbre de luces y vistas de la finca de los demandados sobre la de la demandante de DIRECCION002 por las ventanas que ha abierto en el muro trasero de nueva construcción de la DIRECCION000 del muro condenando a los mismos a cerrar, a su costa, dichas ventanas.

b/ Que se declare la no existencia de servidumbre de luces y vistas de la finca de los demandados sobre la de los demandantes por la terraza sobre las finca de mi representada ,a la altura del DIRECCION001 colocando una barandilla de vidrio sobre el límite de su propiedad en el muro antes referido, sin guardar la distancia establecida legalmente y que se condene a los demandados a que a su costa cierre la terraza que ha abierto en la parte trasera ,a la altura del DIRECCION001 sobre la finca de mi representada de DIRECCION002 guardando las distancias que establece el Código Civil para la construcción de balcones o voladizos.

c/ Que se condene a los demandados en costas.

Frente a tal pretensión se opuso Dª Purificacion y D. Eloy sosteniendo la excepción de prescripción de la acción negatoria de luces y vistas, petitums A) Y B) del suplico de la demanda, y respecto del fondo se opuso a la demanda y solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte actora. Y formulando demanda reconvencional y solicitando que se dicte sentencia por la que:

1.- Se acuerde la adquisición por prescripción inmemorial, y subsidiariamente adquisitiva o prescripción extraordinaria, del derecho de luces y vistas de las ventanas de la DIRECCION000 de la finca DIRECCION003 de Meliana.

2.- Se acuerde obligar a la demandada a retirar cuantos elementos obstativos ha dispuesto desde su parcela para impedir la entrada de luces y vistas por las ventanas de la DIRECCION000 de la finca de la DIRECCION003 de Meliana.

3.- Se acuerde la adquisición por prescripción inmemorial, y subsidiariamente adquisitiva o prescripción extraordinaria, del derecho de luces y vistas de la terraza de la DIRECCION001 de la finca DIRECCION003 de Meliana.

Todo ello con imposición de costas a la demandada reconvencional.

Dª Margarita se opuso a la reconvención y solicitando la desestimación de la demanda reconvencional con imposición de costas a la parte reconviniente.

Con fecha 26 de abril de 2022 se dicta sentencia y objeto de aclaración en virtud de auto de fecha 12 de junio de 2022 por la que:

"PRIMERO.- Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Margarita contra Dª Purificacion y D. Eloy.

Desestimo la acción negatoria de servidumbre formulada por la parte actora en relación con las ventanas existentes en DIRECCION000 en el muro trasero del inmueble de los demandados. Estimo la acción negatoria de servidumbre formulada por la demandante en relación con la barandilla colocada por los demandados en la DIRECCION001, en el sentido de considerar que supone una agravación del derecho de luces y vistas existente a favor de los demandados. Condeno a la parte demandada a retirar la citada barandilla en el plazo de noventa días y a sustituirla por un cierre de fábrica con material translúcido o por cualquier actuación constructiva que no suponga una agravación de la situación preexistente en relación con la citada servidumbre de luces y vistas.

SEGUNDO.- Estimo parcialmente la reconvención formulada por Dª Purificacion y D. Eloy contra Dª Margarita. Declaro la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de los reconvinientes en relación con las ventanas existentes en DIRECCION000 en el muro trasero de su inmueble. Condeno a la parte reconvenida a la retirada en el plazo de noventa días de todos los elementos obstativos que impidan el ejercicio de este derecho de servidumbre. Declaro la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de los reconvinientes en relación con la terraza situada en la DIRECCION001 de su inmueble, en los términos expresados en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, la cual se ha agravado de manera indebida con la colocación de la barandilla actual por parte de los reconvinientes. La parte reconveniente habrá de retirar la citada barandilla en el plazo de noventa días y podrá realizar en la zona un cierre de fábrica con material translúcido o cualquier otra solución constructiva que no suponga una agravación de la servidumbre preexistente, en relación con la citada servidumbre de luces y vistas.

TERCERO.- En este procedimiento cada parte habrá de abonar sus propias costas y las comunes por mitad."

Frente a tal resolución se interpuso recurso de apelación por Dª Margarita y ello en base a los siguientes motivos:

1.- Error en la apreciación de la prueba con infracción de los artículos 281.3 LEC, 319, 326.1, 348 y 370.4 LEC, al no tener en cuenta la sentencia una serie de hechos no controvertidos y hechos apoyados en documental pública y privada no impugnada y reconocimiento de todas las partes incluidas testigos peritos y peritos de las partes y que son esenciales para la resolución del pleito, en un sentido contrario al que establece en sentencia cuando establece que el muro y las ventanas se reconstruyo en el mismo sitio que el anterior.

2.- Error en la apreciación de la prueba con infracción de los artículos 281.3, 319, 326, 348.3, 370.4 y 376 LEC al no tener en cuenta la sentencia una serie de hechos no controvertidos y hechos apoyados en documental pública y privada no impugnada y reconocimiento de todas las partes que son esenciales para la resolución del pleito en un sentido contrario al que establece en sentencia: cuando la sentencia establece que no ha variado y hay una continuidad en el uso de las ventanas o huecos de la DIRECCION000 para tener luces y vistas a la vivienda antes de la demolición del muro y después de la reconstrucción, cuando esta totalmente acreditado por la prueba practicada que antes de la demolición las ventanas o huecos daban al patio o corral descubierto con lo cual no daban luces y vistas a la vivienda y tras la construcción del nuevo muro las ventanas dan directamente a las habitaciones de la vivienda y sirven para dar luces y vistas a la misma. Y todo ello porque está totalmente acreditado: lo que se construyó por parte de los demandados en 2016 es totalmente distinto a lo que existía en 1997 cuando se derribó la finca.

3.- Por infracción de los artículos 532, 537, 538 y último párrafo del 581 del CC y la jurisprudencia que los desarrolla al establecer la sentencia recurrida que los demandados habían adquirido por prescripción adquisitiva la servidumbre de luces y vistas de las ventanas de la DIRECCION000 porque llevan más de veinte años abiertas y todo ello porque estamos ante una servidumbre de luces y vistas continua, aparente y negativa (ventana abierta en pared propia) por lo que para computar el plazo de prescripción no hay que estar al momento en que se abren las ventanas como hace constar la sentencia sino a la fecha en que se ha realizado algún acto obstativo por parte del dueño del predio dominante al sirviente para prohibir un hecho que sería lícito sin servidumbre.

4.- Infracción del artículo 1963 CC por aplicación indebida y la jurisprudencia que lo desarrolla al considerar la sentencia que ha prescrito para la parte actora el plazo de treinta años para ejercitar la acción negatoria de servidumbre por las ventanas o huecos de la parte baja.

5.-Infracción de los artículos 532, 537, 538 y último párrafo del 581 CC y la jurisprudencia que los desarrolla por declarar en el fallo de la reconvención la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de los reconvinientes en relación con la terraza situada en la DIRECCION001 de la propiedad de su inmueble en los términos expresados en el primer fundamento jurídico la cual se ha agravado de forma indebida.

6.- Incongruencia de la sentencia con infracción del artículo 218 LEC, del art 216 que recoge el principio de justicia rogada con la consiguiente indefensión a tal parte e infracción del artículo 24 de la CE al establecer en el fallo que la parte reconviniente habrá de retirar la barandilla y podrá realizar un cierre de fabrica con material traslucido o cualquier otra solución constructiva que no suponga una agravación de la servidumbre.

Y solicitando que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia recurrida y se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta y declarando la no existencia de servidumbre de luces y vistas por las ventanas que ha abierto el demandado en la DIRECCION000 del muro trasero de nueva construcción y por la terraza que ha abierto sobre el huerto de la Sra Margarita así como la obligación de cerrar las ventanas y la terraza a su costa y desestimando íntegramente la reconvención, con imposición de las costas de primera instancia a los demandados.

Dª Purificacion y D. Eloy se oponen al recurso de apelación interpuesto por la Sra Margarita.

Dª Purificacion y D. Eloy interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada y ello en base a los siguientes motivos:

1.- En relación a la prescripción inmemorial solicitada en relación con las servidumbres de luces y vistas de las ventanas de la plata baja y de la terraza de la planta alta.

2.- En relación a la servidumbre de luces y vistas de la terraza de la DIRECCION001 contenido tanto en los Fundamentos de Derecho Uno y Dos, como en ambos Fallos. El recurso se fundamenta en la incongruencia ultra petitum de la sentencia y en los motivos de fondo.

La sentencia recurrida si reconoce la existencia de dos servidumbres de luces, ventilación y vistas en favor de la casa de los Sres Purificacion y Eloy, y lo que se recurre es lo referente a la apreciación por parte del Juez de que existe una agravación de una de las servidumbres (la de la terraza del DIRECCION001) y por ello debe de modificarse la barandilla de la terraza, debiendo llevarse a cabo cualquier actuación constructiva que no suponga un agravamiento de la citada servidumbre de luces y vistas.

Y solicitando que con estimación del recurso de apelación y la reconvención interpuesta, se revoque parcialmente la sentencia dictada en primera instancia y se dicte otra acogiendo todas las pretensiones formuladas en la reconvención con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera y segunda instancia.

Dª Margarita se opone a tal recurso de apelación.

SEGUNDO.-

Hemos de recordar que como se sostiene por el TS en sentencia de 21-12-2023:

"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"...

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC) ; por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae ; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC ...

De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:

"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.

Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio...)"

TERCERO.-

Partiendo de tales premisas, y tal y como ha quedado planteado el recurso de apelación por las partes, la cuestión que ha de ser examinada queda reducida a determinar la existencia o no de la servidumbre de luces y vistas que la actora niega ejercitando la correspondiente acción negatoria de servidumbre y que los demandados sostienen y pretendiendo a través de la demanda reconvencional que sea declarado tal derecho. Y para ello habremos de partir de los siguientes hechos debidamente acreditados en autos a través de la prueba practicada:

1.- La Sra Margarita es propietaria de la parcela o huerto sito en Meliana DIRECCION002, tiene también varias viviendas en la finca sita en la DIRECCION004 y en la DIRECCION005.

2.- D. Eloy y Dª Purificacion son propietarios de la finca sita en DIRECCION003 de Meliana y que linda con su parte trasera con la finca de la actora sita en la DIRECCION002, y donde han construido una vivienda unifamiliar, construcción terminada el 26-2-2016.

3.- Sobre la finca propiedad de los demandados existía anteriormente, una edificación antigua, y respecto a la descripción de tal edificación y concretamente respecto al muro o fachada trasera y a la existencia de dos ventanas en la DIRECCION000 y de una terraza en la DIRECCION001, tales extremos están plenamente acreditados. Así los testimonios de Dª Teodora que nació en la DIRECCION000 de dicha edificación, de Dª Estibaliz (hija de los propietarios de la vivienda ubicada en la DIRECCION001) , D. Victorio (vecino desde los años 60), de Dª Rosalia( que nació en la vivienda superior en el año 48) y de la propia Sra Margarita son coincidentes en los extremos relevantes a la hora de describir tal antigua edificación y la existencia de las dos ventanas y de la terraza y la finalidad de tales elementos que era además de ventilación, luces y vistas.

4.-Respecto a las ventanas existentes en el muro obra en autos acta notarial de 16-12-13 que incluye fotografías de las ventanas (documento nº 11 de la contestación). Igualmente se aportó como documento nº 17 de la contestación proyecto de derribo de la edificación de la DIRECCION003 y proyecto firmado por D. Nicanor, llevándose a cabo el derribo en el año 1997. Tal técnico en su condición de testigo perito en el acto de la vista puso de manifiesto la antigüedad de la casa, tratándose pues de una construcción típica de la huerta, reconoció que si sólo refirió la existencia de una ventana fue porque esa segunda ventana y dada la acumulación de "trastos" no la vería, y por lo que respecta a la terraza igualmente describió la misma, de DIRECCION001 y puso de manifestó que se decidió dejar el muro, que no fue pues objeto de derribo , y que ese muro era el original de la casa y respecto a la antigüedad del mismo podría ser del año 1800 o incluso antes.

5.- Tal muro y cuando comienza la construcción de la vivienda de los demandados ,y si bien en el proyecto estaba previsto su mantenimiento tuvo que ser demolido, y las circunstancias que dieron lugar a ello y las características del nuevo muro construido están plenamente acreditadas a través de la testifical de D. Victor Manuel, arquitecto técnico que participo en la construcción de la vivienda de los demandados y que afirmó que al construir el muro trasero procedieron a su retranqueo y explicó las razones que dieron lugar a ello. Igualmente, y respecto a la demolición del muro existente, y construcción del nuevo muro el perito D. Primitivo igualmente sostuvo que el retranqueo era la solución técnica razonable y lógica y que ese retranqueo del muro " no esta oficializado". Y tal perito explicó las razones que a él se le trasladan para que en un principio se decidiera mantener el muro antiguo, en definitiva " no tener problemas, no sabe cuáles, con la actora" y tal explicación es lógica atendiendo a las propias manifestaciones al respecto vertidas por la actora Sra Margarita en su interrogatorio.

6.- Sobre el nuevo muro se construyen en la DIRECCION000 dos ventanas, ventanas que según el Sr. Victor Manuel son iguales a las que había con anterioridad, "se hicieron unas fotos y se construyeron en el mismo sitio". Igualmente, el perito D. Primitivo y respecto a las ventanas mantiene que las actuales tienen las mismas dimensiones que las existentes con anterioridad y que existen coincidencias. Respecto a la nueva terraza construida tanto la Sra Victorio, perito designada por la parte actora como el Sr. Primitivo, perito designado por la parte demandada son coincidentes que la terraza construida en la DIRECCION001 no tiene las mismas características ni dimensiones que la terraza existente en la edificación original.

CUARTO.-

Partiendo de tales hechos, el mantenimiento o no de las ventanas y de la terraza existentes en la actualidad en la vivienda propiedad de los demandados vendrá determinado según sea o no reconocido que los mismos ostentan un derecho de servidumbre de luces y vistas y adquirido en su caso por prescripción adquisitiva como así afirman, bien adquirida por prescripción inmemorial o por prescripción por el transcurso de 20 años, y prescripción que es reconocida en la sentencia objeto de recurso y no compartiendo la sala los razonamientos jurídicos contenidos en dicha resolución que se dejan sin efecto.

Respecto a la servidumbre de luces y vistas, el TS en sentencia de 26 de abril de 2022 resume la doctrina jurisprudencial aplicable y señala lo siguiente:

"1.- Dentro de la sección del Código Civil dedicada a la regulación de las servidumbres de luces y vistas (secc. V, título VII, libro II), el art. 581 CC dispone:

"El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario. También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana".

El art. 582 CC, por su parte, preceptúa:

"No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia".

2.- Estos artículos del Código Civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que (i) cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el art. 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, y (ii) se prohíben la apertura de ventanas (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino.

Con estas limitaciones del dominio se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Además, tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del art. 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre). Esa misma naturaleza jurídica tienen las limitaciones de distancias impuestas por el art. 582 CC. Como dijimos en la sentencia 111/2016, de 1 de marzo, "este artículo impone no ya una servidumbre sino un límite a la propiedad que impide al propietario de un fundo abrir ventanas o balcones a menos de dos metros que den vista recta sobre la finca del vecino (...), lo que constituye una verdadera prohibición, como dijo la sentencia de 28 marzo 1994 o limitación del propietario, la de 10 octubre 1998 ".

3.- El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido "por cualquier título" un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC, "el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia". Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, deben incluirse, en lo que ahora interesa, la usucapión ( art. 609 CC) , pues, partiendo de la premisa de que toda servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC ( sentencia de 8 de octubre de 1988 ). Para el cómputo de ese plazo resulta esencial diferenciar entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 CC, que determina como dies a quo el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Sólo a partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre).

Como declaramos en la sentencia de 8 de octubre de 1988:

"es doctrina pacífica y reiterada de esta sala que [...] en el primer supuesto ( servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos".

Doctrina reiterada, entre otras, por la sentencia 603/2014, de 24 de octubre.

4.- Conforme al párrafo segundo del art. 533 CC, es positiva la servidumbre que "impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo", y es negativa la servidumbre que "prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre". Esta distinción ha sido perfilada por la jurisprudencia en relación con las servidumbres de luces y vistas en función de que los huecos o ventanas se hayan abierto en pared propia o en pared ajena o medianera. Así en la sentencia 873/1993, de 1 de octubre, declaramos:

"Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; más cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero".

Aplicada tal doctrina al caso de autos, necesariamente hemos de concluir atendida la naturaleza de la servidumbre de luces y vistas, que el plazo para el computo de la prescripción adquisitiva ha de iniciarse a partir del único acto obstativo acreditado en autos y que es la interposición por parte de los demandados reconvinientes de un interdicto de suspensión de obra nueva y que dio lugar al juicio verbal seguido en el juzgado de 1ª Instancia de Moncada con el nº 331/2017 y siendo desestimada tal demanda, por lo que evidentemente no cabe hablar de prescripción adquisitiva.

Y por otra parte no cabe hablar en modo alguno de adquisición de tal servidumbre por prescripción inmemorial y no ya por la propia naturaleza de la servidumbre de luces y vistas que lo impediría, sino que en cualquier caso y al margen de la antigüedad de edificio anterior y del muro existente, ninguna consideración cabe hacer al respecto puesto que tal muro es inexistente en la actualidad, ha sido demolido y se ha procedido a la construcción de un nuevo muro.

QUINTO.-

Tal sentencia del TS da también respuesta y analiza la diferencia entreLa acción negatoria de servidumbre y la excepción de prescripción extintiva, y afirma:

"1.- El art. 1963 CC establece que las "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años" (párrafo primero), "sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción" (párrafo segundo). El art. 1969 CC dispone que "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

2.- El motivo se basa en la infracción de estos preceptos, interpretados conforme a la doctrina contenida en las sentencias de esta sala de 29 de abril de 1987 y 778/1997, de 16 de septiembre .

Esta impugnación, sin embargo, no puede ser estimada por las razones que exponemos a continuación.

3.- En primer lugar, la doctrina jurisprudencial de esas sentencias ha sido superada por otra jurisprudencia posterior de esta sala que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de "un mismo fenómeno jurídico". Así lo declaramos en las sentencias de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio :

"Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso".

Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio , en los siguientes términos:

"Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil , que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil) .

"[...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio".

4.- Este fue también el criterio adoptado por la sentencia 540/2012, de 19 de septiembre , si bien en el caso por ella resuelto apreció no la prescripción extintiva de la acción ejercitada por el demandante, sino la usucapión ganada por los demandados. La sentencia razona que:

"[...] pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril -y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio, 1261/2004, de 30 de diciembre, entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil, es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio, 230/2002, de 14 de marzo, 261/2002, de 25 de marzo, 984/2002, de 23 de octubre, 614/2005, de 15 de julio, 897/2005, de 17 de noviembre, 747/2010, de 30 de diciembre, y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio .

"Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencia 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo".

En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye", derecho (servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado):

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

Este planteamiento, además, resulta coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 CC , que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades que del propio Código se desprenden (cfr. art. 585 CC ).

5.- En segundo lugar, el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC , aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil,ad usucapionem , para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre ". Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC .

Como afirmó la sentencia de 8 de octubre de 1988 , "la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia". Acto que no es asimilable al abandono o inacción del titular derecho que se encuentra en la base de la prescripción extintiva, ni comporta o presupone, por sí solo, una voluntad abdicativa de su titularidad...".

Así pues y conforme a tal doctrina es evidente que en el presente caso no cabe hablar de prescripción de la acción negatoria en tanto en cuanto la misma no puede ser objeto de prescripción extintiva aisladamente considerada sino en conexión con la prescripción adquisitiva, y sólo cuando ésta se haya consumado y que no ha operado.

Por todo ello se impone la estimación del recurso de apelación formulado por la Sra Margarita y procede revocar la sentencia dictada en la instancia y por ende estimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por tal parte ejercitada, lo que conlleva la desestimación de la demanda reconvencional y por lo tanto la desestimación el recurso de apelación por tal parte interpuesto.

Si como se está sosteniendo los demandados carecen y no han adquirido derecho de servidumbre de luces y vistas, las consecuencias inherentes ligadas a tal conclusión determinan que resulte innecesario analizar el resto de los motivos aducidos por los recurrentes y concretamente respecto a la incongruencia en que había incurrido la sentencia de instancia y mantenida por motivos distintos por ambos apelantes, pues al prosperar la acción negatoria de servidumbre no cabe hablar de agravación alguna ni de medidas adoptar en función de tal agravación.

SEXTO.-

La estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Margarita comporta que no se haga expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

La desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Purificacion y de D. Eloy conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación