Sentencia Civil 567/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 364/2023 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de solicitud de declaración la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, concretamente la cláusula referida a la resolución del contrato y relacionada con las consecuencias del incumplimiento de la obligación de pago del precio

Subsidiariamente se declare el incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada en relación a la falta de notificación fehaciente de la resolución del contrato y del desalojo del trastero objeto de la presente demanda.

1.- La actora Dª Guillerma señala que se vio obligada a abandonar la vivienda donde habitaba por ejecución hipotecaria (yendo a vivir a residencia de acogida) guardando y depositando en trastero sus bienes y enseres en base a contrato de prestación de servicios de fecha 26 de marzo de 2019, señalando que el plazo inicial del contrato finalizaba el 30 de abril de 2019 con renovación automática a su vencimiento.

Reconoce que no pudo pagar las cuotas finales correspondientes al alquiler, siendo que ante la falta de comunicaciones entre las partes, debido al covit y falta de medios, cuando se pone en contacto con la empresa se la comunica que ha sido ya desalojada y que los bienes fueron entregados a una ONG.

Reclama en esta demanda por cuanto había dispositivos electrónicos -ordenadores y otros enseres de importancia, señalándose que el listado de bienes se efectuó unilateralmente por la demandada y solicita la nulidad de la cláusula por abusiva referida a la resolución del contrato.

Concretamente la referida clausula señala:

7.-Resolución del contrato... /...(B) POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE PAGO DEL PRECIO En relación con lo dispuesto en Condición Sexta, para el caso de impago retraso o devolución del recibo domiciliado, sin que el CLIENTE regularice tal situación en plazo máximo de SIETE días naturales siguientes al requerimiento de pago de BLUESPACE, el contrato quedará automáticamente resuelto, debiendo desalojar totalmente el módulo en un plazo máximo de SIETE días naturales contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento, sin perjuicio de las acciones que BLUESPACE pueda ejercitar frente al CLIENTE por la cantidad debida.

(.....)

Particularmente en el apartado de condiciones especiales ( d.nº 2 acompañado a la demanda ) se hace constar la referencia a la renuncia de la propiedad , base de la alegada abusividad :

..." Para el supuesto de que transcurran ocho (8) semanas de retraso momento desde la fecha del impago, sin que los bienes hayan sido retirados, el Cliente, desde este, renuncia expresamente a su derecho de propiedad sobre los bienes que se hallasen en el Trasteroy, además, abandona la posesiónde los mismos facultando expresamente a BLUESPACEpara que, a su libre elección pueda entregar los bienes a cualquier organización o entidad de interés social sin ánimo de lucro (por ej. ONG ŽS) para que les dé el destino que ésa tenga por conveniente. Si ofrecidos los bienes al menos a dos (2) entidades des las características reseñadas, no fueran aceptados por ninguna de ellas, el Cliente autoriza a BLUESPACEpara que proceda a darles el destino que tenga por conveniente, incluida su destrucción o traslado a un vertedero, por cuenta y cargo del Cliente, quien renuncia a reclamar que se le acredite el destino dado a los bienes.La entrega de los bienes efectuada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior liberará a BLUESPACEde cualquier obligación o responsabilidad sobre los mismos.En ningún caso BLUESPACEpodrá lucrarse económicamente con la disposición de los bienes abandonados."

2.- La contestación alega que estamos ante un contrato de arrendamiento y no depósito. No está conforme con el inventario acompañado a la demanda respecto de los bienes que se depositaron, porque señala que la llave del trastero solamente la tuvo ella, pudiendo entrar y salir libremente para incorporar y retirar bienes; no contratando, por otra parte, un servicio de llaves complementarias lo que suponía que solamente ella era la que tenía acceso. Destacando también que expresamente en el contrato se pactó que NO se podía introducir bienes de alto valor.

Se añade que no es cierto que no se la comunicara y que no supiera la situación de impago y el requerimiento para retirar los enseres, ya que se comunicaban vía wasat, constando en acta notarial y que tampoco les fue notificado, en su caso, distinto domicilio que el que se hizo constar en el contrato.

Que hubo otros impagos y se la dio la oportunidad de ponerse al día en varias y distintas ocasiones

Respecto de la abusividad de la cláusula de referencia se indica que lo que se produjo fue desidia y falta de diligencia en el abandono del trastero. Señala particularmente que los contratos de arrendamiento de estos trasteros se caracterizan por la flexibilidad, ser económicos y por la agilidad, siendo que la finalidad del requerimiento ante el incumplimiento no fue el recobro de deuda sino obtener la posesión -facilitando la retirada

3.- La sentencia estima parcialmente, porque considera la efectividad de la nulidad de la cláusula que se solicitó por abusividad, en la que se indicaba que en el caso de no cumplir con el plazo de desalojo y haber sido requerida, la actora renuncia a la propiedad y a la posesión de los bienes permitiendo a la demandada a entregarlos a entidades sin ánimo de lucro.

Ello -señala la sentencia- supone un desequilibrio porque aparte de que se pierden los bienes, impide al consumidor efectuar cualquier reclamación. Se acuerda tenerla por no puesta y así entiende que la demandada incumple el contrato al entregar los bienes a un tercero.

No obstante, señala ,que el inventario presentado con la demanda no se debe tener como prueba de los bienes que se encontraban en el momento del desalojo al ser documento unilateral, y tampoco como base de la indemnización señalada en el informe pericial acompañado por cuanto su contenido y conclusiones parte de esa base.

Valorando y aceptando como base de la cuantificación de la cantidad reclamada por los bienes depositados el d.nº 11 consistente en el inventario de apertura del trastero, correspondiente al momento en que se desaloja y se entregan los bienes a la ONG. Concretamente lo cuantifica en la cantidad de 3.000€ la indemnización que le corresponde.

4.- La apelación formulada por la actora se basa en la valoración de los bienes y con ello la indemnización reconocida en la sentencia, señalando que la demandada no levantó acta de apertura con dos testigos tal y como aparece en la condición especial respecto a la devolución de la posesión del trastero.

5.- La parte apelada, amén de oponerse a la apelación presenta impugnación referida en primer lugar a la condición de consumidora (se ha reconocido, pero no clara y expresamente ,que ejercitaba actividad empresarial y que tenía en el trastero herramientas y documentos propios de la actividad ) y en segundo lugar a la no existencia de desequilibrio que lleve a declarar la abusividad , ya que entiende que el especificar lo relativo a la renuncia de la propiedad lo es como consecuencia de regular un procedimiento ágil para la prestación de un acto debido, cual es la devolución de la posesión del trastero cuando el contrato se ha extinguido o se ha resuelto por incumplimiento del arrendatario ( indica se facilitó un plazo prudencial y que se le hicieron varias comunicaciones de requerimiento de abandono )

Señalando también, que, en su caso, la circunstancia de tener por no puesta la cláusula, no lleva automáticamente a estimar la indemnización, el contrato mantiene su vigencia; señala que al tratarse de un arrendamiento y no de un depósito el arrendatario no tiene la obligación de guarda y custodia de los bienes almacenados en el trastero, cuando la obligación del arrendador ha sido incumplida.

SEGUNDO - Decisión de la Sala

2.1.- Sobre el recurso de apelación de la actora. - Valoración y determinación de los bienes incluidos en el trastero

Bien es verdad que la sentencia estima la demanda en la solicitud principal ejercitada por la actora y ahora apelante, declarando la nulidad de la cláusula referida anteriormente por abusiva al entender que establece un desequilibrio entre los contratantes y en perjuicio del actor, ya que implica no solo la pérdida de la propiedad de unos bienes, sino que impiden al consumidor cualquier reclamación.

Teniendo en cuenta que la parte demandada establece en el contrato un plazo de 7 días para desalojar el trastero y la consecuencia de no cumplir dicho plazo, siempre y cuando hayan transcurrido 8 semanas desde el impago es la perdida de la propiedad de los bienes.

Y valora la indemnización en base a la valoración del daño por la pérdida de los bienes en 3.000€, base de la apelación, en cuanto a la oposición del recurrente actor, entendiendo que la cuantía debía ascender al importe de los bienes que ella considera y afirma entregó para ser guardados en el trastero, según se especifica en el inventario acompañado a la demanda ( d.nº 3 ), refiriendo que debe ser tenido en cuenta ya que no ha resultado contradicho por documento alguno en contrario, máxime teniendo en cuenta que no se ha cumplido por la apelada con lo previsto contractualmente en el sentido de que la apertura del trastero se llevará a cabo mediante acta de apertura levantada en presencia de testigos que no tengan relación laboral con la empresa.

La resolución, a partir de lo expuesto, debe tener en cuenta quien tiene la carga de la prueba de los bienes que se encontraban dentro del trastero, referir así, el contenido del artículo 217 LEC ..."Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior...."

Se puede afirmar que de poco sirve a una persona hallarse en posesión del derecho más claro e incontrovertible si en el momento procesal oportuno no logra demostrar los hechos que constituyen la hipótesis legal.

A todo ello se debe añadir que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En el supuesto planteado, esta Sala está de acuerdo con el juez de instancia en la consideración de que el inventario presentado con la demanda ( d.nº 3) no puede servir para acreditar la existencia en el trastero en el momento del desalojo de los bienes que se describen, efectivamente porque se trata de una relación de bienes efectuada unilateralmente ni consenso o consentimiento de quien recibe esos bienes; y tampoco en base al informe que se describe como pericial y valorativo, por cuanto se basa en ese inventario .

Inventario ( d.nº 11 ) realizado por un tercero, es el referido " de apertura de trastero " el que firmado por el trabajador de la empresa demandada y de la que recoge " Asociación Betel " se hace constar una serie de bienes, entre los cuales se constatan " 20 cajas ", sin describir su contenido y tampoco sin identificar por marca ni estado el resto -lámpara, ventilador, impresora.-; tampoco las fotos que se acompañan ( d.nº 12 acompañado a la demanda ) vienen a acreditar los extremos pretendidos por la apelante porque la situación en la vivienda que se señala como la que estaba ocupada por la apelante no es más que una afirmación sin base para que se la pueda atribuir la fuerza probatoria que se pretende; incluso las joyas que se señalan como pertenecientes, no acredita que estuvieran en los bienes depositados .

Bien es verdad que la grabación del momento de apertura no viene a significar también nada que nos pudiera servir para declarar acreditada una realidad, pero lo cierto es que se testificó y reconoció por quienes se entendió que efectuaron la apertura. Se puede por ello señalar que se constatan unas cajas, aparte de una planta, entre otros enseres, sin saber cuál es el contenido de las mismas, siendo que en el contrato no se preveía este extremo de apertura y al mismo tiempo relacionar los bienes.

Por ello se entiende que los operarios fueron testigos de su apertura y de lo que allí se encontró, refiriendo también que esta grabación de la apertura no ha sido desconocida por la apelante. No se redactó un acta en ese momento, pero se aprecia el contenido del trastero, siendo que por otra parte esta ausencia no nos puede llevar a admitir ese inventario presentado y efectuado unilateralmente por el actor.

No se puede admitir que de forma indiciaria se acredita este extremo por ese inventario por cuanto es la base de la reclamación y como hecho constitutivo ha de estar acreditado fehacientemente. Añadiendo la circunstancia de que solo la actora tenía la llave del trastero durante toda la vigencia del contrato lo que significa que no tiene por qué ser el contenido el mismo que el que lo fue inicialmente, pudiéndose haber retirado enseres.

Por ello esta Sala está conforme con la valoración efectuada en instancia del daño patrimonial porque aprecia el inventario (albarán que recoge los enseres del trastero) realizado por un tercero Asociación Betel.

Dice la STS 5311/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5311 de Fecha: 04/11/2024 :

..." Solo se infringe el mencionado art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 484/2018, de 11 de septiembre ). ..."

El recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO. - Sobre la impugnación. - declaración de abusividad de la cláusula contractual

3.1.- La demandada - impugnante en primer lugar refiere la consideración de consumidora de la actora, afirmando que no estando de acuerdo con la conclusión de instancia habida cuenta que ella misma, la actora, señaló que en el trastero había depositado herramientas y documentos propios de su actividad comercial que ejercía como autónoma.

Esta Sala rechaza esta premisa y ratifica el criterio de instancia ya que por esa alegación no se puede concluir con la condición de la actora de no consumidora, reiterando la acertada fundamentación jurídica que se hace en instancia en el sentido de entender que el reconocerse que por encontrarse sin trabajo guardó en el trastero los materiales, no implica que el contrato litigioso lo realizara la parte actora en su condición de empresaria, sino que lo efectuó desde un prisma privado, carente de condición empresarial, se dirige a contratar un servicio de arriendo de espacio para guardar sus enseres, que entre estos estuvieran los documentos y ordenador no altera la calificación.

Al respecto, reiterar que, a efectos de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

El artículo 3.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (al que nos referiremos, en adelante, como TR-LGDCU) delimita el concepto de consumidor:

Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

La STJUE (Sala Tercera), de 25 de enero de 2018, asunto C-498/16, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Austria), mediante resolución de 20 de julio de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 19 de septiembre de 2016, ha precisado que el concepto de «consumidor» en el sentido de los artículos 15 y 16 del Reglamento nº. 44/2001 debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

El Tribunal de Justicia ha inferido de lo anterior que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

Incluso por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Por su parte la sentencia STS 3224/2022 - ECLI: ES:TS: 2022:3224 27 DE JULIO DE 2022 (589/2022) refiere que la falta de la condición de consumidor impide la aplicación de las normas relativas a los controles de transparencia y abusividad; sentencia que no hace sino ratificar una jurisprudencia propia que se lleva gestando desde hace años amparada en la doctrina del TJUE en materia de consumidores y usuarios.

También referir la Sentencia Tribunal Supremo 616/2023, DE 25 DE ABRIL NUM.: 6676/2019, que establece que no caben los controles de transparencia y abusividad, añadiéndose el tema de la carga de la prueba respecto de la consideración de consumidor/ empresario:

.«No se discute en esta fase procesal que la demandante no es consumidora, porque el préstamo se solicitó con una finalidad profesional. De donde resulta la improcedencia de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 414/2018, de 3 de julio ; entre otras).

3.2.- Sobre la nulidad en base a la abusividad

Al respecto se afirma por la impugnante que, si bien se admite que la condición especial por la que se pacta un procedimiento de desalojo no se halla comprendida en la lista negra de los artículos 85/90 TRLCU, es preciso que para declararla abusiva determinar si es contraria a la buena fe y haya provocado un desequilibrio importante en el contratante.

Entiende que no está suficientemente motivado al no incluir un pacto de comiso, habiéndose tratado solo de regular un procedimiento ágil para la prestación de un acto debido cuando el contrato se ha extinguido o se ha resuelto por incumplimiento del arrendatario.

En instancia se considera existente este desequilibrio por afectar al derecho de propiedad, haber renunciado a él en determinado supuesto; expresamente ( pg.6/8 ) .".la consecuencia de no cumplir el plazo es que la parte actora renuncia a la propiedad y a la posesión de los bienes .Y por tanto permite a la parte demandada a entregar los bienes a entidades sin ánimo de lucro .Se trata de unas condiciones que suponen un desequilibrio importante ya que implica no solo perder la propiedad sino que impiden al consumidor cualquier reclamación..."

El desequilibrio contractual ha sido definido como el poder que impone una voluntad unilateral a la contraparte que no se halla de hecho en estado de discutir y, por el contrario, se halla constreñido a aceptar las condiciones contractuales desventajosas. Por ello debe entenderse que hay equilibrio contractual cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Se permite sostener que debe existir cierta equivalencia entre las prestaciones recíprocas y evitarse cualquier desequilibrio que represente una ventaja para una de ellas.

Reiterando, por lo que se refiere al carácter abusivo en base a un desequilibrio contractual, señalar que las facultades que se atribuyen al profesional no se atribuyen equitativamente al consumidor, más bien se aprecia que se imponen cargas, obligaciones y obstáculos al consumidor que no tiene el profesional, como la imposición de perdida de la propiedad, se habla de renuncia a la propiedad, pero debe entenderse como una imposición sin contrapartida a favor del consumidor frente al empresario, arrendador del espacio destinado a trastero.

Y ello porque la alegación de incumplimiento y falta de diligencia por parte del actor en la retirada de los enseres, cuando fue notificada de que había impagado y habían trascurrido los días pactados para la retirada, no supone proporción en los derechos y obligaciones contractuales pactados, no se aprecia una presunción de abandono.

No existe reciprocidad, no se engloba dentro de este concepto una situación de impago de alquiler con la perdida de la propiedad de los bienes por una resolución unilateral del contrato y una anticipación o agilización en la realización del acto debido, devolución de la posesión, y ello aunque conste contrato en el que se consigna la dirección postal y electrónica, a las que se han remitido los requerimientos de pago que constan en acta notarial con resultado en fecha julio de 2020 de "mensaje enviado con éxito " y en otros conste no abierto por el destinatario, porque el equilibrio de prestaciones se aprecia en el contenido de la condición declarada abusiva.

Al respecto referir el artículo 87. RD 2007 de defensa de Consumidores y Usuarios Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad:

Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:

1. La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos..."

3.3.- Sobre la responsabilidad por incumplimiento contractual

Señala el impugnante que, si bien la cláusula de constante referencia fuera abusiva y se tuviese por no puesta, el contrato es válido, sin que resulte de aplicación la cláusula declarada abusiva y nula; pero ello no es motivo de responsabilidad para él.

Se indica que la anulación de la condición especial no sería suficiente título para fundamentar la pretensión indemnizatoria, por cuanto al tratarse de un arrendamiento y no de un depósito, el arrendatario no tiene obligación de guarda y custodia de los bienes almacenados.

La sentencia impugnada se refiere expresamente ..." valoración del daño. lo cierto s que el documento nº 11 si que nos permite concluir que la parte actora ha sufrido una perdida patrimonial ..."

Se podría señalar como una primera aproximación al título la pérdida patrimonial

Entre otras, la SAPM sección 25 bis, dictada en el recurso de apelación nº 1348 / 2023, en tema referido a las consecuencias de la nulidad de clausula declarada abusiva y referenciando la S APPO nº 273/23 de fecha 31 de mayo de 2023 y la sentencia de esta Audiencia, sección 19, se decía:

:" El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas (....). Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ....

Particularmente ,en supuestos concretos de nulidad de cláusula de comisión por impagos en contratos de tarjetas de crédito, se declara que es nula la cláusula de referencia, se tiene por no puesta, sin que afecte a la nulidad total del contrato pero se condena a devolver la cantidad satisfecha por ese concepto -SAPM sección 25 bis recurso nº Nº 179 / 23-.

Se concluye con ello, que cuando la consecuencia de la nulidad de abusividad de cláusula contractual que se tiene por no puesta porque no afecta a la totalidad del contrato respecto de su validez, ha de tener un efecto en la responsabilidad de la parte contractual que ha incurrido en la causa de la nulidad, devolviendo al estado anterior a la reiterada nulidad,( pero no de todo el contrato ) , y en el supuesto concreto seria la reposición de los enseres, al no estar en disposición el demandado de la devolución, lo procedente será valorarlos, y eso es lo que ha decidido acertadamente el juez de instancia, cuyo criterio hacemos nuestro, con la desestimación del recurso.

CUARTO.- Costas

Respecto de las costas serán impuestas al apelante e impugnante, al ser desestimados ambos posicionamientos, conforme "principio de vencimiento objetivo ".

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.