Sentencia Civil 747/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 229/2023 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-

Por la representación procesal de Dª. Clemencia y D. Gabino se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad WIZINK BANK SA solicitando que se dicte sentencia por la que:

1.- DECLARE que el contrato suscrito entre mi mandante y la entidad WIZINK BANK, S.A.U, con CIF A-81831067, el día 26 de junio de 2012, con tarjeta de crédito número NUM000, es nulo por contener interés usurario.

2.- Subsidiariamente, DECLARE la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios TIN y TAE, denominada como "3. COSTE DEL PRÉSTAMO E INTERESES" impuesta en el ANEXO, del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 26 de junio de 2012, (así como el resto de las condiciones generales y estipulaciones incluidas dentro del apartado denominado reglamento del contrato que contienen la imposición del interés TIN y TAE).

3.- Consecuentemente, en cualquiera de ambos casos, CONDENE a la entidad WIZINK BANK, S.A.U, con CIF A-81831067 a fin de que reintegre a mi representado la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (4.366,71 €), con intereses legales calculados desde cada uno de los pagos; así como las cantidades que se hubieran podido cobrar por intereses durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia.

4.- Se condene en costas al demandado, incluso para el caso de que se allane a las anteriores pretensiones.

La parte demandada se opuso a la demanda solicitando su desestimación al considerar que el interés fijado no es usurario y ello si se compara con el interés medio para tarjetas revolving que según el informe Compass Lexecon se ha situado siempre entre el 22,8 y el 24,7% y en el año 2012 era del 22,84%, por lo que la TAE pactada del 26,82% no es notablemente superior al interés normal del dinero, Subsidiariamente estimaba que concurriría la excepción de prescripción y sólo cabría reclamar los intereses devengados durante los cinco años anteriores a la demanda o a la reclamación extrajudicial. Asimismo adujo que en marzo de 2020 redujo la TAE de todos sus contratos al 21,94%.

Con fecha 22 de noviembre de 2022 se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, se declara la nulidad del contrato suscrito el 26 de junio de 2012 por ser usurario y se condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y ello al haber sido apreciada la excepción de prescripción y considerar pues prescrita la acción para reclamar los pagos realizados antes del 11 de noviembre de 2016, y sin imposición de costas.

Frente a tal sentencia se interpone recurso de apelación por WIZINK BANK SA , y ello en base a los siguientes motivos:

1.-Infracción del artículo 1 de la Ley de usura y errónea valoración de la prueba. A) Término comparativo erróneo. Los tipos de interés publicados en el Boletín estadístico no reflejan el precio de mercado. El precio de referencia correcto del precio habitual del mercado: el informe de Compass Lexecon y existencia de otras fuentes como la tabla de ASNEF; B) Tras la entrada en vigor de la Circular 5/2012, el banco de España publica las TAE que las distintas entidades de crédito aplican normalmente a sus clientes en las operaciones con tarjeta de crédito revolving. Por lo tanto, existe información oficial sobre los precios (TAE) normales de este mercado. C) No se ha aplicado por Wizink una TAE notablemente superior a los tipos del mercado.

La representación procesal de Dª Clemencia y de D. Gabino se oponen al recurso de apelación e impugnan la sentencia apelada y ello en base a las siguientes alegaciones:

1.- Con arreglo a lo preceptuado en el art 43 de la LEC se solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil del presente procedimiento y ello al encontrarse pendiente de resolución por el TJUE una cuestión prejudicial elevada por el TS mediante auto de 22 de julio de 2021 sobre la posible prescripción de las acciones resarcitorias derivadas de la declaración de invalidez de las cláusulas donde radican.

2.- No concurre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad del contrato de tarjeta revolving.

3.- Motivos de oposición al recurso de apelación: el interés aplicado es notablemente superior al interés medio y por lo tanto nulo por usurario.

La representación de WIZINK BANK se opone a la suspensión por prejudicialidad civil y mantiene que no cabe la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de la declaración de nulidad de las cláusulas. Igualmente considera la improcedencia de las costas en primera instancia tras la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-

Hemos de recordar que como se sostiene por el TS en sentencia de 21-12-2023:

"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"...

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada...

De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:

"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado..."

TERCERO.-

Respecto a la cuestión previa planteada por la representación procesal de Dª Clemencia y D. Gabino, la misma ha de ser rechazada. No cabe como se pretende la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, al amparo del art 43 de la LEC, y así a la fecha de dictado de la presente resolución, el TJUE ya se ha pronunciado sobre la cuestión prejudicial planteada por el TS, y el Pleno del TS en sentencia de fecha 14 de junio de 2024 aplica la doctrina del TJUE. Y el TS en tal sentencia concluye que salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Doctrina esta aplicable cuando se trata de nulidad por clausulas abusivas.

Procederá pues en primer lugar y respecto a la apelación sostenida por WIZINK BANK , estar a la sentencia 258/2023, de 15 de febrero , de Pleno del Tribunal Supremo, y a cuya extensa argumentación nos remitimos, y reiterada por las siguientes dictadas en la materia, se contiene la jurisprudencia de la Sala del TS sobre las pautas a seguir para la determinación del carácter usurario del interés en tarjetas de créditos, y así se sostiene:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

Con la siguiente advertencia:

"el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".

En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Y se establece por el TS tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Y, a falta de una previsión legal, en esa sentencia se establece como criterio uniforme de valoración que el interés convenido supere los 6 puntos porcentuales del que era común en el mercando para las tarjetas de crédito revolving:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15% (...), consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

Así pues, y conforme a los criterios expuestos, y siguiendo la doctrina sentada por el TS , habrá de estarse como termino de referencia a la TEDR media publicada por el Boletín Estadístico del Banco de España, y que en el mes de junio de 2012 , fecha en que fue suscrito el contrato era del 20,62%, por lo que se superan los 6 puntos porcentuales pues el tipo aplicado es del 26,82%, por lo tanto su consideración como " notablemente superior" esta acreditada, y con ello su consideración como usurario.

Por todo ello procederá desestimar el recurso de apelación formulado por WIZINK BANK.

CUARTO.-

Así pues, declarada la nulidad del contrato por el carácter usurario del interés remuneratorio, procederá examinar seguidamente, dados los términos de la impugnación sostenida, si la acción restitutoria está sujeta a plazo de prescripción y en tal caso el dies a quo del mismo.

Y tal cuestión ha sido resuelta por esta sección 11 de la AP de Valencia, y a partir de la sentencia de 13-2- 23, nº 58/2023 (Rollo 1026/2021) se viene afirmando y sosteniendo de forma constante, que nos encontramos ante una única acción de nulidad radical o absoluta de un contrato cuyas consecuencias vienen especial y específicamente regladas en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , resultando tal acción imprescriptible, y sin que quepa disociar de tal acción la acción restitutoria y someter a la misma a un plazo de prescripción, puesto que la acción es única y los efectos restitutorios son consecuencia legal de la declaración de nulidad.

Y así y como se afirma en tal sentencia:

"... al tener que resolverse a la luz de las previsiones del artículo 3 la Ley de 23 de julio de 1908 , que establece un régimen peculiar de los efectos restitutorios de la acción de nulidad que no coincide en su integridad con el establecido en el artículo 1303 CC , de aplicación automática y por disposición legal, y por lo que el prestatario ni siquiera tiene la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual; y con restitución recíproca de prestaciones que no se compadece con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro. Pudiendo producirse en otro caso la situación paradójica de que, tras la declaración de nulidad contractual instada por el prestatario o acreditado, el órgano judicial declare la prescripción de la acción de restitución y a la vez mantenga de manera contradictoria la vigencia de la obligación del propio prestatario de reintegrar a la entidad financiera lo que en su día recibió por razón del contrato, de tal manera que, pese a prosperar la acción de nulidad absoluta promovida, sufra un perjuicio patrimonial a raíz de tal estimación porque su acción de reintegro, al contrario que la de la contraparte, se haya extinguido por prescripción. La nulidad radical conlleva la ineficacia íntegra y originaria del contrato, sin acomodarse a aquella naturaleza la subsistencia de alguna clase de vestigio del contrato o de alguna de las prestaciones que en su virtud realizaron las partes, y si se mantiene que por razón de la prescripción una de las partes no resulta obligada a reintegrar a la contraria la prestación que esta última realizó en su día de forma total o parcial, es evidente que no quedarían suprimidos todos los efectos generados a raíz de la concertación y ejecución de un contrato que por razón de la declaración de nulidad radical debe reputarse inexistente. En definitiva, si aquel automatismo en la generación de los efectos restitutorios va ligado a la previa o simultánea declaración de nulidad contractual por interés usurario, no puede ordenarse la restitución sin haberse decretado nulo el contrato, y por tanto la acción restitutoria no puede ejercitarse autónomamente, y si ello es así, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad debería conllevar la conservación de la vigencia de la acción de remoción de efectos, al menos hasta que se ejercitase la propia acción de nulidad. Resultando contradictorio proclamar que la acción de nulidad contractual no ha caducado ni prescrito, porque no está sometida a caducidad y además es imprescriptible, y de forma paralela defender el carácter prescriptible de los efectos automática y legalmente asociados a dicha declaración de nulidad, pudiendo quedar en tal caso la pretensión de nulidad total o parcialmente vacía de contenido (en este sentido, SAP Barcelona, sección 4.ª, 23 noviembre 2022 )."

Por todo ello procederá estimar la impugnación formulada.

QUINTO.-

Por todo ello, la estimación de la demanda formulada lo es en su integridad y ha de ser pues aplicado preceptivamente el principio objetivo del vencimiento y por lo tanto y conforme a lo dispuesto en el art 394 LEC las costas deberán ser impuestas a la parte demandada.

Por lo que respecta a las costas causadas en la alzada, la desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el art 398 LEC.

La estimación de la impugnación determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte impugnante y ello conforme al art 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación