Sentencia Civil 744/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 211/2023 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO.-

Por Dª Marí Juana se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad PREVENTIVA DE SEGUROS Y REASEGUROS en reclamación de 40.000 €, pretensión que basaba en los siguientes hechos:

1.- En fecha 01/09/2016, formalizaron ambas partes un contrato de seguro Póliza número NUM000 con una condiciones Particulares Afin.2 Asistencia familiar integral y seguro de vida Plan de Previsión personal, actuando como mediador en la contratación de dicha Póliza la persona expuesta en la misma , como agente de Seguros código mediador NUM001.

Dicha Póliza de Seguro tenía por finalidad cubrir entre otras garantías la contingencia de Incapacidad Permanente Absoluta con una cantidad de 40.000 € y siendo beneficiaria la asegurada Dª Marí Juana.

Para la contratación de dicha Póliza, a Dª Marí Juana por parte de la agente mediador se le presenta un cuestionario de salud, con la obligación de la cumplimentación del mismo, al ir unido a la contratación de dicha Póliza, se le hizo rellenar a Dª Marí Juana un cuestionario en la que la misma debía responder a una serie de preguntas, con las siguientes preguntas y contestaciones de la paciente sin requerirle prueba medica alguna,

V1 ¿ Consume o ha consumido estupefacientes? : NO

V2 ¿ Tiene que ser hospitalizado próximamente? : NO

V3 ¿ Esta sometida a algún tratamiento o le han recomendado alguna prueba médica? : NO

V4 ¿ Hay o ha habido en su familia algún enfermo del corazón, diabetes , epilepsia, demencia, hemofilia , tuberculosis u otras enfermedades de carácter infecciosos o hereditario? :NO

V5 ¿ le han recomendado no donar sangre? : NO

V6 ¿ Sufre o ha sufrido síntomas de pleuresía , pulmonía, asma, bronquitis ,tuberculosis u otras enfermedades del aparato respiratorio? : NO

V7 ¿ Sufre o ha sufrido síntomas de afecciones cardiacas , ahogos, palpitaciones, tensión arterial alta o baja? : NO

V8 ¿ Sufre o ha sufrido afecciones del aparato digestivo tales como ictericia o en sus órganos tales como estómago, intestino, bazo hígado o vesícula biliar, etc: NO

V9 :¿ Sufre o ha sufrido afecciones urinarias o de los órganos genitales, riñones, vejiga , próstata, sangre en la orina cálculos , etc? : NO

V10 ¿ Sufre o ha sufrido enfermedades infecciosas como escarlatina, difteria, hepatitis, infecciones VIH (Sida) etc:NO

V11 ¿ Sufre o ha sufrido enfermedades de la sangre como anemia , leucemia etc? : NO

V12 ¿ Padece o ha padecido úlceras, tumores, cáncer? :NO

V13 ¿ Tiene dolencias de la vista o de la garganta? : NO

V14 ¿ Padece o ha padecido perturbaciones funcionales o de las glándulas, diabetes, gota, bocio etc ? : NO

V15 ¿ Tiene alguna afección del cerebro o del sistema nervioso como vértigo, desvanecimientos, epilepsia, parálisis, depresiones etc? : NO

V16 : ¿ Tiene Colesterol elevado? : NO

V17¿ Ha recibido transfusiones de sangre en los últimos años?: NO

V18 ¿ Ha perdido mas de 5 Kilos en los últimos cinco años?:NO

V19 ¿ Ha estado de baja mas de 3 meses en los últimos 5 años?: NO

V20 ¿ Ha sido victima de algún accidente grave o se ha sometido a alguna intervención quirúrgica? : NO

V21 ¿ Le han sido rechazados seguros de vida o aceptados en condiciones especiales? : NO

V22¿ Tiene algún seguro de vida con esta entidad o en otra? :NO

V23:¿ Practica algún deporte de riesgo? ;: NO

V24¿ Participa en competiciones? : NO

V25:¿ Utiliza motocicleta? :NO

Dicha póliza la rellenó Dª Marí Juana recibiendo en su cumplimentación, las aclaraciones y explicaciones e instrucciones de la persona que actuaba como mediadora en dicha Póliza como agente de Seguros de Preventiva.

A fecha de rellenar dicho cuestionario de salud , y de contratar la póliza de seguro el estado de salud de Dª Marí Juana era bueno ,no estaba sometida a ningún tratamiento, no estaba de baja laboral por accidente o enfermedad común , no tenía concedida minusvalía alguna , no padecía enfermedades importantes , ni estaba sometida a tratamiento crónico alguno, y en cuanto a enfermedades anteriores en la forma que se preguntaron en dicho cuestionario era la mediadora la que iba dando sus instrucciones a Dª Marí Juana.

2.-En fecha de 16 de Diciembre del año 2019, estando vigente dicha Póliza Dª Marí Juana, era declarada por el INSS con una Incapacidad Permanente Absoluta , con derecho a la prestación de la asistencia sanitaria como pensionista.

3.- Puesto en conocimiento de la entidad aseguradora, la misma rechaza la cobertura al considerar concurrente las Exclusiones del seguro de Vida establecidas en el art 23.3.1: "quedan excluidos de todas las garantías del seguro de vida los siniestros producidos antes de la entrada en vigor del seguro, o después de su rescisión. así como los derivados de enfermedad o accidente ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor del seguro". También se le informa que el siniestro carece de cobertura por existir una inexactitud en el cuestionario de salud, circunstancia expresamente excluida en los artículos 6 del Condicionado General de la póliza y 10 de la Ley de Contrato de Sequros.

4.-El supuesto dolo, mala intención, ocultación de datos de salud no aparece claramente en las respuestas ofrecidas por Dª Marí Juana, ya que la mediadora le informó del contenido de la póliza y que, respecto del cuestionario, Dª Marí Juana le iba preguntando a la misma y rellenó los huecos o casillas y que puso lo que contestó.

Lo trascendente, en este caso, no es si la ocultación de las enfermedades o tratamientos que pudiera padecer o hubiera padecido Dª Marí Juana alteró las bases sobre las que Preventiva Seguros calculó el riesgo de la operación, sino, lo transcendente si hubo ocultación hubo negligencia o culpa grave de Dª Marí Juana tomadora de la póliza de seguro en este caso según su valoración personal era de no haber padecido algún síntoma o signo enfermedad relevante a los efectos que le iba señalando la mediadora al rellenar el Cuestionario de salud siguiendo sus directrices. No existe una ocultación propiamente hablando, ni engaño deliberado, que sí generaría dolo o culpa grave, sino más bien, un desconocimiento del concepto de ENFERMEDAD, percepción de que si tenia conciencia de dolencias que padecía, ocasionalmente y las consideraba, no como enfermedad, sino como procesos pasajeros.

Del historial médico que aportamos en los documentos anexos a la demanda es de observar que con anterioridad a la contratación de la póliza Dª Marí Juana no padecía enfermedad significativa, sino molestias transitorias, que NO le afectaban a su vida diaria, ni le disminuía sus capacidades social, laboral, ni a su maternidad ( tiene tres hijos) la misma NO tenia conciencia de padecer enfermedad alguna y es a partir de que le indican la posible realización de un trasplante en fecha de Junio de 2017 trasplante que no tuvo lugar hasta febrero del 2020- toma conciencia de su enfermedad, hasta que en el mes de Diciembre del año 2019 se le concede por el INSS la Incapacidad Permanente en Grado de Absoluta, razón por la cual la constatación de padecer enfermedad se produce tras la revisión en el servicio de Nefrologia del D. Efrain el 26 de Junio de 2017, cuando se insinúa un posible Tratamiento Renal Sustitutivo (trasplante renal), siendo así como se inicia el tratamiento de diálisis el día 9 de Agosto de 2019.

Frente a tal pretensión se opone la parte demandada y sostiene que la Sra. Marí Juana mintió a la hora de responder al cuestionario de salud previo al que se sometió con anterioridad a la suscripción de la póliza de seguro, ocultando sus antecedentes nefro-urológicos que al cabo de los años provocaron la concesión de una Incapacidad Permanente Absoluta. En síntesis, sostiene:

-La Tomadora mintió a la hora de contratar la póliza de seguro, ya que ocultó patologías renales previas, tal y como se ha acreditado con los documentos aportados.

- La Tomadora no puede negar ser conocedora de dichas patologías, de las cuales había recibido tratamiento, ni de sus implicaciones.

- Se puede comprobar que al cumplimentar el cuestionario la Tomadora plasmó que no padecía ni había padecido ninguna enfermedad crónica ni grave.

- La solicitud de seguro y el cuestionario de salud que mi representada somete a sus asegurados antes de celebrar el contrato, son la base en función de las cuales Preventiva decide o no la conclusión del contrato y las condiciones económicas del mismo.

- Por consiguiente, resulta una evidencia indiscutible la actitud totalmente intencionada de la Tomadora del seguro de ocultar en la solicitud de seguro un hecho tan relevante como es su patología nefrourológica previa.

- Esta falsedad en los seguros de personas, en los que la conclusión del contrato está basada en el cuestionario de salud que la aseguradora somete a sus futuros clientes para realizar los oportunos cálculos actuariales, influye tanto en la valoración del riesgo como en la decisiva voluntad de celebrar el contrato.

- De ahí que mi representada no hubiera asegurado a D.ª Marí Juana si hubiera tenido conocimiento de sus antecedentes médicos.

Con fecha 17 de enero de 2023 se dicta sentencia estimando la demanda y condenando a Preventiva Compañía de Seguros y Reaseguros SA al pago a la actora de la cantidad de 40.000 €, más los intereses legales y costas.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad PREVENTIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y ello en base a los siguientes motivos:

-Error en la aplicación del art 217 de la LEC. La demandante fue sometida a un cuestionario de salud y si la tomadora en el momento de cumplimentación del cuestionario fue asistida por una corredora de seguros, no se trataba de una simple agente de la Compañía, sino que entre ella y la familia de la tomadora había un fuerte lazo de amistad, como así lo reconoció el testigo Sr. Obdulio, esposo de la tomadora. Correspondía a la demandante acreditar que el cuestionario de salud había sido cumplimentado por la mediadora. No esta de acuerdo en que fuera la agente de seguros la que decidiera que responder en el cuestionario de salud, pues no ha quedado acreditado con las testificales practicadas y propuestas por la demandante, que es a quien corresponde la carga de la prueba. No ha quedado probado que fuera la Sra Marisol quien decidiera la respuesta de si habría sufrido infecciones de orina en el cuestionario de salud. Lo que se debía de examinar es si el tipo de preguntas formuladas eran conducentes a que Dª Marí Juana pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por ella o que pudiera conocer se referían, es decir si las preguntas le permitían ser consciente de que estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Tal parte entiende que si los ocultó, pues fue la propia actora quien aportó prueba documental médica suficiente para acreditar este engaño a la aseguradora. En el informe de alta de hospitalización de fecha 18-2-2020, ya se dice que Dª Marí Juana padecía infecciones urinarias desde los 19 años 5 o 6 veces al año. Además señala ese mismo informe, que en el año 2012 ya fue ingresada por una hipoplasia renal derecha, reflujo grado II derecho y GI izquierdo, varios ingresos por PNA, último en 2014.

- En relación a si la demandante tenía o no conciencia de la gravedad de su patología renal, se discrepa de la valoración de la prueba pericial que se hace en la sentencia de instancia. El perito médico designado por la demandante que la propia sentencia lo califica de escaso, D. Adriano, a las preguntas del letrado de la demandada, se limitó a decir que Dª Marí Juana no era consciente de la enfermedad que padecía toda vez que llevaba una vida normal e incluso fumaba mucho. Manifestaciones que según la apelante se contradicen profundamente con los informes clínicos que se aportaron por la propia demandante. La pericial practicada de D. Carlos Jesús fue determinante y demostró que la demandante padecía serios problemas mucho antes de rellenar el cuestionario de salud. Nada ha acreditado la actora de que tuviera ninguna discapacidad o limitación cognitiva para entender la gravedad de las patologías que sufría.

Por todo ello, la tomadora del seguro contestó al cuestionario de salud que no sufría ni había sufrido infecciones urinarias, de los riñones cuando se firmó el cuestionario de salud, y ello fue ocultado a la demandada, siendo razonable pensar, como se afirma en la contestación de la demanda, que no se hubiera celebrado el contrato con Dª Marí Juana de haberse conocido dichas patologías.

Dª Marí Juana se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia dictada en Primera Instancia.

SEGUNDO.-Hemos de recordar que como se sostiene por el TS en sentencia de 21-12-2023:

"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"...

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC) ; por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada...

De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:

"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia..."

TERCERO.-

Partiendo de tales premisas, respecto a las alegaciones acerca de la errónea valoración de la prueba en que ha incurrido el Juez de Instancia sostenidas, hemos de recordar que y por lo que respecta a la valoración de la prueba en segunda instancia, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

En el supuesto objeto de recurso la Sala, examinada la prueba practicada, comparte plenamente la valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada, que no es arbitraria ni ilógica y que debe prevalecer frente a la subjetiva, parcial e interesada de la apelante.

Y en primer lugar ha de precisarse que y si bien es claro y no se ha cuestionado, por estar reflejado en el propio contrato, que en la cumplimentación del referido cuestionario de salud la actora fue asistida por la mediadora de seguros y cuyo nº se refleja , y que tal y como se afirma por el juez en la sentencia " es evidente que dicha participación no se niega y sólo hay que ver cómo está rellenado el cuestionario con una letra y caligrafía regular y homogénea propia de una persona avezada en la cumplimentación de estos impresos como para tener por cierta y activa dicha participación", ello no obstante en momento alguno se estima que las contestaciones lo fueran, y concretamente a la pregunta relevante, esto es la V9 de que no sufría ni había sufrido infecciones urinarias, de los riñones, fuera contestada negativamente por la mediadora tras haber revisado la documentación médica que en el momento en que se rellenó el cuestionario le fue exhibida por la propia actora. Y a tales efectos, y precisamente en una correcta valoración de la prueba testifical y dada la vinculación de los dos testigos que en el acto de la vista afirmaron , en especial el esposo de la Sra Marí Juana que ello fue así, el Juez de Instancia y precisamente por la vinculación de los testigos con la parte y valorando pues sus declaraciones conforme a la sana crítica, afirma en consecuencia que: " si no se considera por completo probado que en la cumplimentación del seguro, la Sra Marí Juana no interviniera, sino que fuera solo la mediadora la que decidiera que se había constar y que no, debe indagarse si la demandante pudo conducirse con negligencia grave o dolo en las contestaciones a su estado de salud, especialmente cuando se ha constatado que no fue absolutamente veraz al menos respecto de la pregunta relativa a las infecciones de aparato urinario y riñones".

Por lo tanto, en ningún error en la valoración de la prueba se ha incurrido respecto al alcance de la intervención de la mediadora de seguros, cuando precisamente por la valoración de la testifical se llega a la conclusión en la sentencia de que ha de indagarse la conducta de la demandante a la hora de declarar que no sufría ni había sufrido tales alteraciones.

Y para ello y para poder determinar cuál era el estado de salud de la tomadora en la fecha de suscripción del contrato y si la misma en ese momento al contestar negativamente a tal pregunta y atendidos los antecedentes médicos existentes, ocultó de forma dolosa su estado de salud, constan en autos los informes periciales emitidos por el perito D. Adriano, perito designado por la actora, y el perito D. Carlos Jesús, perito designado por la parte demandada.

Y con respecto a la valoración de la prueba pericial, hemos de recordar que las pruebas periciales han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.C y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991, 11 de octubre de 1.994, 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-04-2004 (rec. 1060/1998), 28 de octubre de 2.005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006, 12 de abril 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 ".

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011 ). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( STS 14 de octubre de 2010 ). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( STS 17 de junio de 2015 , 13 de febrero de 2015 y 29 de mayo de 2014 ).

Pues bien, en el presente caso en la sentencia se confrontan la pericial de la actora con la de la demandada, contradictorias entre sí y se da una mayor preponderancia al informe de la actora respecto al hecho de que la misma no era consciente de su enfermedad, y si bien se trata como se mantiene en la sentencia de un informe muy escueto, se centra en que la asegurada carecía de conciencia de enfermedad, lo que resulta de extrema relevancia tener presente cuando procedió a cumplimentar el cuestionario de salud. Así tal perito es el 26 de junio de 2017 cuando por vez primera se le pide opinión medico clínica por Dª Marí Juana respecto a la información del Dr. Efrain, y donde se le repite que en principio puede existir una probable necesidad a medio plazo del tratamiento renal sustitutivo, y le habla de las dos modalidades; " ya que en palabras literales del Dr. Efrain en dicho informe " parece que le cuesta a la familia y a la paciente asimilar la situación". Tal perito y tras la aportación por parte de Dª Marí Juana de la historia clínica actualizada y completa sostiene que " no había tenido nunca conciencia de enfermedad, dado que tanto el tratamiento farmacológico pautado hasta la fecha así como las normas de conducta no afectaban a limitaciones en la vida social, domestica y laboral... Toda la sintomatología que había sentido la paciente se trataba prioritariamente de cistitis de repetición muy propios de mujer joven y cuadros febriles de corta duración".

Por su parte el perito D. Carlos Jesús y respecto a la pregunta V9 afirma en su informe "resulta notorio que la asegurada debió responder de forma positiva a esta cuestión, pues los procesos padecidos previos a la contratación (reflujo vesicoureteral, atrofia renal, infecciones de repetición, cólicos nefríticos, insuficiencia renal) afectan al aparato urinario (riñones, uréteres y vejiga) y además sufrió diferentes cálculos urinarios en forma de cólicos nefríticos. Y tal perito concluye en su informe que : "Se ha demostrado que la asegurada padecía con anterioridad y en el momento de la contratación importantes antecedentes médicos que requirieron atención médica y hospitalaria muy frecuente, antecedentes que cabe considerar como graves como así ha demostrado su rápida progresión en los 3 años siguientes".

Y hemos de remitirnos y comparte la Sala totalmente los razonamientos contenidos en la sentencia al afirmar:

"Por otra parte la incapacidad absoluta se produce más de tres años después de rellenar el cuestionario, en la pericial se dice: "Dictamen propuesta de concesión de la IPA, de fecha 19-11-2019, en el que se determina el siguiente cuadro residual: IRC E. V secundaria a NTIC (sospecha), del que cabe entenderse Insuficiencia Renal Crónica estadio 5 secundaria a sospecha de Nefropatía Túbulo Intersticial Crónica y cuyas limitaciones orgánicas y funcionales se describen como "Actualmente limitación para ejercer una actividad profesional reglada, con posibilidades terapeúticas no agotadas". La contingencia es Enfermedad Común y la fecha de inicio de la Incapacidad Temporal el 26-12-2018"; pero en la pericial no se establece a fecha de agosto de 2016 qué grado de conocimiento tenía, podía o debía tener la paciente para que sea imputable a título de negligencia grave o de dolo que no declarara las cistitis, cólicos o el reflujo vesicoureteral; por ejemplo llama la atención que la incapacidad temporal también fuera más de dos años después de suscribir el seguro; igualmente en la pericial se hace mención del seguimiento por el servicio de nefrología en una fecha muy posterior, junio de 2017 a la suscripción del seguro, lo que evidencia una evolución del deterioro de la función renal, hasta acabar en trasplante, sin que se vincule al grado de conocimiento o conciencia de enfermedad que Dña. Marí Juana pudiera tener para deliberadamente ocultar lo que sí sabía que tenía y que pudiera ser relevante para la información médica por la que se le preguntaba en el cuestionario. De hecho, la pericial sitúa la insuficiencia renal crónica en estadio muy avanzado (5) secundaria a una nefropatía tubulointersticial crónica como sospecha en un dictamen médico de la seguridad social del 18 de noviembre de 2019 y el antecedente sí fue diagnosticado desde los 19 años, pero esta vinculación es del primer informe de nefrología hospitalaria de 26 de junio de 2017; de forma que no se considera probado un estado de conocimiento de la relevancia médica de sus antecedentes (en especial del reflujo vesicoureteral) vinculados a la obligación de veracidad en la contestación al formulario, ni por ella, ni por la mediadora que bien pudo entender que las infecciones de orina o un cólico, eran infecciones comunes no asimilables a un VIH o a la escarlatina o a la difteria; en definitiva, se valora el estricto carácter técnico de la pericial que se aporta para vincular los antecedentes que la demandante podía conocer a la evolución de su aparato urinario, terminando en una incapacidad absoluta para trabajar y en un trasplante; y se llega a una conclusión sobre la decisión de la aseguradora de haber conocido los padecimientos de Dña. Marí Juana en el momento de suscribir el seguro que se basan como dice expresamente en el "riesgo de progresión del deterioro renal y su alta capacidad incapacitante e incluso riesgo vital" es decir no en un grado de conocimiento de su salud en 2016 que por ocultarse deliberadamente sin el menor atisbo de diligencia deba ser objeto de exclusión por el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro. La aseguradora tiene los medios para concertar una póliza con las debidas garantías y es una mala praxis que sea cuando se ha producido el siniestro poner bajo sospecha la presunción de buena fe del asegurado para aplicar el mencionado artículo de la Ley del Contrato de Seguro".

Y por lo que respecta a la interpretación del artículo 10 de la LCS y como se sostiene por el TS en sentencia de 8 de mayo de 2023:

"De la muy copiosa jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación del art. 10 LCS (entre las más recientes, las referidas sentencias 839/2021, 785/2021, 235/2021 y 108/2021, con cita de las sentencias 661/2020, de 10 de diciembre, 647/2020, de 30 de noviembre, 639/2020 y 638/2020, las dos de 25 de noviembre, 611/2020, de 11 de noviembre, 345/2020, de 23 de junio, y 333/2020, de 22 de junio ), resulta de interés para el recurso:

(i) que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; (ii) que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, siempre que esté probado que fue el asegurado quien facilitó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal; y (iii) que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

A) Sobre su validez formal, la jurisprudencia (p.ej. sentencias 378/2020, de 30 de junio , y 638/2020 ) viene declarando que:

"[...] la eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella -como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante" ( sentencias 72/2016, de 17 de febrero ; 726/2016, de 12 de diciembre ; 562/2018, de 10 de octubre ; y 222/2017, de 5 de abril )"...

B) Sobre su validez material, la jurisprudencia también precisa que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad" ( sentencia 333/2020 ), y en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto ( sentencia 345/2020 , con cita, entre otras, de las sentencias 323/2018 de 30 de mayo , y 53/2019, de 24 de enero ), que el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los siguientes requisitos:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; 2) que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

La referida jurisprudencia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas en cada caso por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario, siendo preciso reiterar, que en función de las concretas circunstancias concurrentes, esta sala ha apreciado la infracción del deber de declaración del riesgo tanto en virtud del carácter no impreciso del cuestionario -porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas- como también, pese a su generalidad, en virtud de la existencia de "suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo" ( sentencia 542/2017, de 4 de octubre , y posteriores)..."

En definitiva, y en aplicación de tal doctrina al caso de autos reiterar que la actora no incurrió en dolo ni culpa grave y que por ello la entidad aseguradora no puede quedar liberada del pago de la prestación.

CUARTO.-

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación