PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que desestimó una demanda de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, dirigida frente a la productora del programa televisivo "Supervivientes" para Mediaset España Comunicación S.A., por las lesiones sufridas por el demandante, concursante en dicho programa, el 20 de junio de 2019, en el desarrollo de la prueba de recompensa conocida como rueda molino, que se tradujeron en fractura de clavícula derecha y fractura de tres arcos costales, precisando tratamiento quirúrgico, restando secuelas. La pretensión se basaba en que la productora incumplió el "Contrato de Participación como Concursante en el Programa-Concurso de Televisión titulado Supervivientes de 11 de febrero de 2019", por falta de control de la salud física y psicológica del demandante, sin adoptar las medidas de seguridad necesarias para la realización de la prueba antes mencionada sin riesgo y sin seguir un protocolo de actuación seguro en su práctica, ni en la actuación en caso de accidente.
La sentencia rechaza la pretensión por no existir relación laboral alguna entre el concursante y la demandada, asumir este voluntariamente el riesgo al participar en el concurso, haber firmado una cláusula de exoneración de responsabilidad a la productora y no quedar acreditada la omisión de medidas de seguridad y controles necesarios para el desarrollo de la actividad, siendo la causa de las lesiones que el Sr. Luis Miguel no siguió las instrucciones en la práctica de la prueba antes mencionada, exponiéndose al fatal resultado por su imprudencia al ejecutar la prueba sin seguir las instrucciones de la productora. Tampoco queda acreditado según la sentencia que el concursante fuera obligado a realizar la prueba ni que su estado de salud se lo impidiera.
Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba por excluir la aplicación de la normativa en prevención de riesgos laborales respecto del contrato da participación en el concurso por el demandante; en segundo lugar error de valoración por omisión de la testifical de otro concursante que no pudo comparecer y que no se accedió a su nueva practica; en tercer lugar error en la valoración de la prueba, concretamente del Informe Pericial de Riesgos Laborales (Doc. nº 6 de la demanda) y de la realización de la prueba en la que se produjo el accidente; a continuación alega error en la valoración de la prueba en cuanto al Contrato de participación de fecha 11 de febrero de 2019 así como de las grabaciones de las 24 horas anteriores a la celebración de la prueba y de la valoración de la testifical de D. Pascual, jefe médico del programa y de Bernardo, productor ejecutivo del Programa. Para el caso de que se estimase la existencia de responsabilidad, el recurso se extiende sobre su cuantificación económica.
SEGUNDO.-Respecto a la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, la sentencia es clara al apreciar que no nos encontramos ante una relación laboral entre el concursante y la productora derivada del contrato de 11 de febrero de 2019, pues la propia demandante reconoce que nos encontramos en el ámbito civil, reconocimiento que es evidente desde el momento en que se interpone la demanda ante esta jurisdicción y no ante la laboral, y por el tenor literal del contrato, que en la cláusula 1.8 expresa que "El presente Contrato no tendrá en ningún caso carácter laboral, al tratarse de una participación de un concursante en un concurso. El Concursante no tendrá en ningún caso la consideración de artista, intérprete o actor en relación con su participación en el Programa...". Por otro lado, el artículo 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, define su ámbito de aplicación, limitado a las relaciones laborales reguladas en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lo que no es el caso.
Frente a ello se alega que nunca se ha manifestado que la relación sea laboral sino que resulta de aplicación al caso la normativa de riesgos laborales pese a no existir relación laboral porque el demandante es trabajador autónomo facturando a la productora por sus servicios en virtud del contrato y en el centro de trabajo (Isla de Cayos Cochinos) había trabajadores por cuenta ajena, empleados de la productora demandada y el art 24 de la LPRL") establece que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. (...)5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.
El argumento, además de excesivamente alambicado para ser aplicado a una relación que expresamente se excluye del carácter laboral en el contrato, resulta una alegación nueva, pues examinada la demanda se aprecia que nunca se alegó la posibilidad de aplicarse la legislación en materia de riesgos laborales por ser el demandante un trabajador autónomo, sino que el planteamiento fáctico ha consistido en ser un mero concursante que se vincula con la productora en virtud de un contrato específico, que excluye expresamente la relación laboral y en cuya virtud se acciona por responsabilidad contractual y extracontractual. El planteamiento en esta segunda instancia es completamente novedoso y por tanto improcedente según reiterada jurisprudencia cuya cita se omite ppor sobradamente conocida.
TERCERO.-Respecto al error en la valoración de las testificales por no aceptar la de otro concursante, e interpretar equivocadamente las declaraciones de D. Pascual, jefe médico del programa y de Bernardo, productor ejecutivo del programa, lo que se pretende en definitiva es acreditar que el demandante no se encontraba en el momento de realizar la prueba en condiciones físicas adecuadas para ello, por haber sufrido varias hipotermias el día anterior mientras intentaba pescar algo con lo que alimentarse en compañía de algún otro concursante, pues al parecer el concurso incluye también el que los participantes se procuren su propio sustento en una isla "desierta" y allí convivan aislados y en condiciones de precariedad durante semanas.
La testifical del Sr Hernan, concursante a su vez del programa, una vez denegada, no se interesó que se practicara como diligencia final a fin de que fuese valorada por la Juez de Instancia su pertinencia a los efectos de la Litis de acuerdo con lo dispuesto en el art.435.1 de la LEC, por lo que en esta alzada se ha rechazado su práctica.
En cuanto a la valoración delas restantes testificales, del médico y del productor ejecutivo del programa, como señala la SAP de Toledo de 14 de octubre de 2020 recogiendo la de 28 de junio de2017 "Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice "La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido "una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.".
Como apuntábamos, lo que se pretende es acreditar que el recurrente no se encontraba en el momento de realizar la prueba en condiciones físicas adecuadas para ello, por haber sufrido varias hipotermias el día anterior, ni tampoco en condiciones psicológicas, debido a las agresiones físicas y verbales que dice haber sufrido el día antes por algunos otros concursantes, pero desde luego ni de las declaraciones del médico ni de las del director del programa se desprende dicha imposibilidad y ante todo y ello es fundamental para la Sala, lo que no resulta en absoluto creíble es que el concursante fuera obligado a participar en la prueba, pues se trata de una persona adulta, personaje público más que acostumbrado a desenvolverse entre otras personas y tomar sus propias decisiones, que asume voluntariamente participar en un concurso que constituye un reto físico y psicológico (realityde convivencia y supervivencia en que se ponen a prueba las capacidades físicas e intelectuales de los participantes), cuyas condiciones conoce perfectamente pues firma un contrato muy específico en el que se le informa de todo ello, a cambio de una importante remuneración económica semanal que se fija para cada concursante en atención a su "caché"y la posibilidad de obtener un premio final mucho más importante, todo lo cual está muy alejado de la imagen que pretende transmitir en la demanda y el recurso, de persona desvalida, abandonada a su suerte en una isla, hambriento y enfermo y obligado por los organizadores a participar en actividades para las que no está facultado. Nada más lejos de la realidad, hasta el punto de que tras sufrir el percance en la prueba por el que sufre una fractura de clavícula y de tres costillas y ser trasladado a un hospital donde se le dispensan las primeras atenciones médicas, en lugar de abandonar el programa y regresar a España de inmediato como haría cualquiera que hubiera podido escapar de tan lamentable estado, decide reincorporarse y continuar participando en el mismo, siendo eliminado al día siguiente en función de las votaciones del público, que al parecer son las que deciden qué concursantes son eliminados.
CUARTO.-El propio contrato de participación de 11 de febrero de 2019 que el recurso dice erróneamente interpretado, establece entre otras condiciones que el concurso se desarrollará en una localización desierta y aislada que BULLDOG determine, ubicada en el extranjero (resultó ser una isla en Honduras) y consistirá, a grandes rasgos, en una convivencia con otros concursantes en condiciones extremas de supervivencia y en situación de aislamiento; (...)-Durante la Fase de Concurso, el Concursante será sometido a una serie de juegos competitivos que pongan a prueba sus capacidades tanto intelectuales como físicas, y que podrán tener carácter individual o de grupo. -Como regla general, la nominación de los concursantes se realizará mediante votación de sus compañeros, y la eliminación se producirá por votación de la audiencia del programa mediante los canales habilitados al efecto (...)". El concursante manifiesta ser conocedor de los riesgos que entrañaba su participación en el concurso al desarrollarse en un entorno hostil, con condiciones extremas de supervivencia y en situación de carencia nutricional; declara haber visto las ediciones anteriores del concurso; que se encuentra en buena forma física y psicológica para afrontar la participación en el concurso, contando con la fuerza física y la resistencia psicológica necesarias para aguantar hasta la finalización del Concurso; reconoce y acepta que la participación en el concurso es muy exigente tanto desde el punto de vista psicológico como físico; que el concurso se desarrolla en un entorno de gran riesgo, en condiciones extremas de supervivencia y necesidad, en situación de carencia nutricional. Conociendo todo lo anterior, y habiendo visto como espectador otras ediciones del programa, el concursante decide conscientemente participar en el concurso, bajo su propia responsabilidad, eximiendo a BULLDOG TV y a Mediaset de cualquier responsabilidad por cualquier daño o perjuicio que pudiera sufrir por su participación en el concurso, ya sea por enfermedad (ya sea endémica o no endémica, preexistente o adquirida), lesión, accidente, carencia nutricional, agresión por animales o insectos o por cualquier otra causa.
Partiendo de lo anterior, nos indica la SAP de Toledo de 20 de septiembre de 2023 recogiendo la SAP de Barcelona de 15 de enero de 2009, que la Jurisprudencia es unánime en el sentido de que "para la imputación de responsabilidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, que ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, siendo precisa la existencia de una prueba terminante, sin que sean suficientes meras deducciones o probabilidades, debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente como para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, pues el "cómo" y el "porqué" del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso y deben ser probados de forma contundente, pudiendo citarse, en este sentido, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1999 , de 8 de febrero de 2000 , de 30 de junio de 2000 , de 21 de abril de 2005 , 31 de mayo de 2005 y de 11 de octubre de 2006 ( SAP de Barcelona de 15 de enero de 2009 )
Incluso aunque admitiéramos como probado, que no lo admitimos, que la realización de la prueba denominada rueda molino se desarrollara sin dar las oportunas instrucciones a los concursantes (desde luego rechazando categóricamente que el demandante fuera obligado a participar en ella) "debe tomarse en consideración también la conducta de quien se presenta como víctima, especialmente cuando ésta asume voluntariamente un determinado riesgo, como se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2001 y de 14 de junio de 2006 , señalándose en esta última Sentencia que cuando la conducta de la víctima sea fundamentalmente determinante del resultado dañoso, por aplicación de los principios de la Justicia distributiva, conmutativa y social, así como de la seguridad jurídica, resulta indudable que no se puede hablar de una responsabilidad indemnizable que quepa reprochar a un tercero.
A todo lo anteriormente expuesto hay que añadir que la jurisprudencia ha tenido también en cuenta que en ciertas actividades que implican riesgo y peligro, como son ciertas prácticas lúdicas y deportivas, ha recogido el elemento importante de la aceptación del riesgo por el que resulte perjudicado de dichas actividades, sobre todo cuando las practican de forma voluntaria y siendo consciente de los riesgos que su práctica conlleva, lo cual hace que desaparezca, a priori, la exigencia de responsabilidad a terceras personas. El fundamento de la responsabilidad del deportista se encuentra, pues, en la doctrina de la "asunción del riesgo" debiendo imperar las reglas de la prudencia por parte de quien conoce el riesgo y lo asume. Este riesgo ha de ser patente y de entidad suficiente (conocimiento y aceptación) en el ejercicio de la actividad o práctica del mismo"( SAP de Barcelona de 15 de enero de 2009 antes citada).
En el mismo sentido, respecto de actividades de riesgo, singularmente deportes en los que el jugador o participante asume voluntaria y conscientemente el riesgo inherente a su práctica, la doctrina de nuestros tribunales es unánime. Así la SAP Málaga 29 de octubre de 2021 nos indica como " en materia de deportes y especialmente los llamados de riesgo (como en el caso de autos: bajar un barranco), la idea de lance o peligro va ínsita en los mismos y consiguientemente quienes los realizan asumen el resultado siempre que la conducta de los demás partícipes se ajuste a las reglas que los disciplinan, o a las normas de la practica inveterada y de la técnica propia de esos ejercicios (escalada, submarinismo, etc.), por lo que en tales actividade s no es de aplicación la idea de objetivación de responsabilidades dimanante de la teoría del riesgo (v.g.: SSTS de 27-4-98 ; 19-4-99 ; 17-10-2001 )".
Igualmente, la SAP de Guipuzcoa de 12 de abril de 2021:" Ha de apuntarse igualmente que es reiterada la doctrina de que la prueba de la existencia de un factor generador del daño corre a cargo de la parte demandante, cuando la actividad de la demandada no es una fuente de daños, ni implica alguna suerte de elemento peligroso, capaz de producir una situación de riesgo, que permita hacer entrar en juego lo que la doctrina llama responsabilidad por riesgo en la interpretación delart.1.902 del Código Civil, para presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que le proporciona, característica en los supuestos de resultados dañosos originados con ocasión de actividades objetivamente peligrosas, señalando también la Jurisprudencia que habrá responsabilidad y la víctima habrá de soportar su propia negligencia o el riesgo asumido o implícito cuando el daño padecido sea consecuencia directa de la actividad asumida libremente, pero no cuando obedece a otras causas ajenas o independientes del actuar peligroso, sin olvidar, como ya se ha indicado, que el nexo causal ha de ser siempre probado por la víctima, incluso ante supuestos de responsabilidad basada en el riesgo, pues la objetivación se refiere en tales casos a la culpa, pero no a la relación de causalidad, cuya demostración incumbe al actor".
La SAP de Cantabria de 19 de marzo de 2004 recogiendo la del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1988 declara que la doctrina del riesgo no es de aplicación cuando el perjudicado participa voluntariamente en el suceso de riesgo, pues en tal caso, se entiende que asume el riesgo que comporta la actividad realizada.
En el caso presente, se trata de la participación consciente y voluntaria del recurrente en un concurso que comporta determinados riesgos, no ya de forma lúdica, sino incluso en este caso generosamente retribuida, aceptando con ello el riesgo por el que ha resultado lesionado a consecuencia de dicha participación voluntaria y siendo consciente de los riesgos que su práctica conllevaba, eximiendo además de antemano en virtud de las cláusulas del contrato de participación, de cualquier tipo de responsabilidad a la productora del concurso por enfermedad, lesión, accidente etc, por lo que a esta solo le alcanzaría responsabilidad en el caso de que se hubiera sometido al participante a condiciones que exacerbaran el riesgo más allá de lo razonable, lo que en este caso no ha quedado acreditado.
QUINTO. -La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas a la parte recurrente.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
