Sentencia Civil 333/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1063/2022 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.-

Jaime presentó demanda ante los Juzgados de Torrent contra Electrotecnia Bastida SL ejercitando con apoyo en el artículo 1124 y 1101 del Código Civil, la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato concertado en 15-9-2010 para instalación fotovoltaica sobre tejado en nave situada en polígono El Romeral en Requena, interesando la condena de la demandada al pago de 386.323,61 euros más intereses moratorios, integrada por 201.529,72 euros por daño emergente y 184.791,89 euros por lucro cesante.

La parte interpelada planteó declinatoria de competencia territorial por sumisión expresa, estimada por auto de 2-12-2020 dictado por el Juzgado Primera Instancia nº 5 Torrent que remitió a los Juzgados de igual clase de Valencia.

Repartidos los autos al Juzgado Primera Instancia nº 22 Valencia, la entidad demandada presentó escrito solicitando la intervención provocada de tercero, Roque; petición rechazada por el Juzgado Primera Instancia nº 22 Valencia por auto de 21-7-2021.

La entidad demandada contestó oponiendo la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda; falta de litisconsorcio pasivo necesario al deber ser interpelado Roque; falta de legitimación pasiva de la demandada; concurrencia de un enriquecimiento injusto al ejercitarse acciones excluyentes, incompatibles y contradictorias; inexistencia de nexo causal entre la acción u omisión denunciada y lo daños reclamados; cumplimiento diligente del contrato por Electrotecnia Bastida con inexistencia de dolo o culpa; improcedencia absoluta de los conceptos reclamados por indebidos, injustificados e improcedentes, solicitando la desestimación de la demanda.

Tras celebrarse la audiencia previa, el Juzgado Primera Instancia dictó Auto de 10-2-2022 desestimando las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda y de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Electrotecnia Bastida SL interpuso recurso de reposición parcial frente a dicho auto por la falta de litisconsorcio pasivo necesario, recurso que, tras impugnación de contrario, fue desestimado por auto de 15-3-2022.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima en parte la demanda y tras motivar el incumplimiento contractual por la demandada, otorga como daño emergente la cantidad de 14.693,65 euros por gastos de abogado y procurador; 45.812,69 euros por primas a devolver, rechazando la partida de 141.025,38 euros; en cuanto al lucro cesante respecto al periodo de 2017 hasta 2021 fija en 34.006,92 euros y resto de periodo la cantidad a determinar en ejecución de sentencia en atención a las bases fijadas en el FD Tercero.

La parte demandada interpone recurso de apelación por los siguientes motivos que ahora solo se enuncian; 1º) Concurren de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario con declaración de nulidad de actuaciones y retroacción del proceso hasta el momento de la audiencia previa; 2º) Improcedencia de condena a daños futuros a determinar en ejecución de sentencia por infracción del artículo 712 de la Ley Enjuiciamiento Civil y los artículos 209, 216, 217, 218 y 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil e incongruencia de la sentencia con vulneración del artículo 24 CE; 3º) Concurrencia de falta de legitimación pasiva de Electrotecnia Bastida SL con error de apreciación de la prueba e infracción de los artículos 1101, 1106 y 1544 del Código Civil; 4º) Inexistencia de nexo causal entre las acciones u omisiones y los supuestos daños concurriendo circunstancias exonerados de responsabilidad con error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 1105 y 1544 del Código Civil al no apreciarse por el Juzgador la acción de tercero; la acción del propio perjudica y el caso fortuito o fuerza mayor; 5º) Cumplimiento del contrato por Electrotécnica Bastida SA y de forma diligente con error en la apreciación de incumplimiento del contrato y por ende indebida condena de daños y perjuicios; 6º) Error de apreciación de hecho y de derecho ( artículos 1089, 1101 y 1106) respecto a la condena a 14.693,65 euros por gasto/coste de letrado y procurador con infracción del artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil e indebida apreciación de la prueba documental consistente en las facturas de estos conceptos abonados por la demandada que no por el actor; 7º) Error en la apreciación de la prueba en el quantum y los conceptos indemnizatorios con infracción de los artículos 1103 y 1107 del Código Civil; 8º) Improcedencia y fala de acreditación de los conceptos objeto de condena con error de valoración de la prueba con vulneración del artículo 217 en relación con el artículo 1089, 1101 y 1106 Código Civil y figura doctrinal del enriquecimiento injusto, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia para; a) estimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario declarando la nulidad de actuaciones y retroacción hasta la audiencia previa para su subsanación y b) en cualquier caso se desestime la demanda con absolución de la demandada.

La parte actora se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

SEGUNDO.-

Entrando en las cuestiones adjetivas referidas en pliego de apelación, la primera afecta a la correcta constitución de la relación jurídico procesal, toda vez denunciar la apelante ser defectuosa por no haber sido llamado a autos a Roque con responsabilidad en el incumplimiento contractual denunciado por la parte demandante, excepción expresamente rechazada por auto de 10-2-2022 del Juzgado Primera Instancia que recurrido en reposición fue ratificado.

La Sala, vistos los alegatos del recurrente rarifica la decisión del Juez de Instancia, dado que no concurren los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley Enjuiciamiento Civil para poder apreciarse esa falta de litisconsorcio pasiva necesario.

El objeto del pleito viene determinado por el contenido de la acción deducida en demanda, cual es el incumplimiento del contrato concertado en septiembre de 2010 y por tanto conforme al principio de relatividad contractual reglado en el artículo 1257 del Código Civil, solo es ventilable esa acción entre quienes fueron otorgantes (partes contratantes) en dicho contrato, el actor y Electrotecnia Bastida SL y no Roque quien no intervine en ese negocio de arrendamiento de obra/servicios.

La parte demandada extrapola y yuxtapone al negocio contractual que concertó con Jaime, su contrato con el ingeniero Roque, también de arrendamiento de obra/servicios (doc.5 contestación) para de alguna forma vincular directamente al contrato con el demandante, cuando este presupuesto no concurre, resultando negocios jurídicos subjetiva y objetivamente independientes y diversos.

Ello aunque el Sr Jaime hubiese comunicado con Roque, lo que no genera vinculo contractual y en todo caso la responsabilidad de este último frente a aquel pudiera ser -hipotéticamente- de carácter extracontractual, pero ello no implica que en la acción ejercitada ex artículo 1124 y 1101 del Código Civil, deba ser interpelado el mentado Roque por lo que -dada la corrección en la constitución subjetiva de la relación jurídico procesal- la excepción estuvo certeramente rechazada y procede ratificar la decisión en tal tema procesal adoptada por el juez de Instancia.

TERCERO.-

La siguiente cuestión adjetiva radica en la incongruencia de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, ex artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil, al otorgar por lucro cesante a determinar en ejecución de sentencia cuando el actor pidió una cantidad concreta, contraviniendo el artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil y con unas bases, para su cálculo, diversas a las pedidas.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 28-11-2013; "La sentencia que acuerda una reserva de liquidación no es incongruente por el hecho de que en la demanda no se haya solicitado tal reserva de liquidación sino la condena al pago de una cantidad líquida. Las exigencias derivadas de la congruencia son, en tal caso, que la cantidad que resulte de dicha liquidación no supere el importe reclamado en la demanda, y que la condena al pago de la cantidad cuya liquidación se reserva a ejecución de sentencia responda sustancialmente al concepto por el que se reclamó".

La sentencia del Tribunal Supremo 29-6-2018 establece; "La posibilidad de posponer la liquidación de la cuantía de la indemnización también es procedente cuando, estando probada la conducta ilícita del demandado y la producción de un quebranto patrimonial al demandante, el criterio indemnizatorio elegido por el demandante no fuera aceptado por el tribunal y este fijara otro criterio indemnizatorio que exigiera, para la cuantificación de la indemnización, una actividad probatoria no realizada en el proceso. Como declaró la sentencia 993/2011, de 16 de enero de 2012, «acreditada la realidad del daño, el Tribunal puede señalar las bases o pautas que considere más correctas para la cuantificación".

Por último, la 423/2012, de 28 de junio del alto Tribunal, afirma que no infringía el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la decisión de dejar para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de la indemnización porque «esta decisión viene motivada por el criterio aplicado por la sentencia recurrida para determinar el importe de la indemnización."

Con tales premisas del alto Tribunal ni la sentencia del Juzgado Primera Instancia resulta incongruente ni vulnera el artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

La demanda en concepto de lucro cesante peticionaba por pérdida de facturación hasta junio del año 2035, 184.791,89 euros, de acuerdo con el dictamen pericial adjuntado (doc.8 demanda). Este peritaje tomaba como base de cálculo el promedio de la prima mensual en el periodo comprendido entre los años 2014 a 2017 y multiplicaba por 288 mensualidades.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia distingue, sobre tal concepto indemnizatorio, un primer periodo de agosto de 2017 a diciembre de 2021, a razón de 641,64 euros por mes y del resto de tiempo, rechaza el criterio de la pericial del demandante al entender no resultar acertado para configurar el lucro cesante y establece para su cálculo el importe que habría percibido el actor de prima, teniendo en cuenta las modificaciones de la regulación que vayan haciéndose en su caso, y el importe de energía producido a determinar en ejecución de sentencia que puede ampliarse a medida que vayan venciendo las anualidades conforme a la periodicidad que el actor estime oportuno y previa liquidación conforme al procedimiento del artículo 712 y siguiente de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Respecto a este último apartado, la mera comparación de las bases de la pericial de la actora y lo otorgado por el Juez conlleva a concluir con su diferencia, no en el concepto indemnizatorio (lucro cesante) que se respeta sino en la forma de su cálculo que entendemos no rellena de incongruente a la sentencia pues se respeta la causa de pedir.

El pronunciamiento atendidas las líneas expuestas supra se ajusta a los parámetros de la Ley Enjuiciamiento Civil (artículo 219) en la interpretacion flexible con que aleeciona el Tribunal Supremo (sentencia 31-3-2022), cuestión diversa es si resultan acertados, lo que con posterioridad se tratará.

En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

CUARTO.-

Siguiente motivo se centra en la falta de legitimación pasiva porque Electrotecnia Bastida SL no contrató ni asumió la responsabilidad de obtener en un plazo la inscripción en el Registro Administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, pues tal obligación recaía en Roque, Ingeniero industrial expresamente contratado para tal fin invocando el documento nº 5 de contestación y la declaración en tal sentido del mentado testigo.

Tras la revisión de autos y observados los soportes de grabación audiovisual por mor del artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil, el motivo no se acepta por el Tribunal, no atisbando error alguno en la decisión en tal sentido del Juez de instancia que analiza certeramente el contrato, documento uno de la demanda entre el actor y la demandada, donde claramente consta que Electrotecnia Bastida SL asume frente al actor la inscripción definitiva en el régimen especial de productores con la aportación al distribuidor eléctrico de la Inscripción definitiva (Cláusula 1.4 apartado y 12 del contrato).

Conforme al artículo 1281 del Código Civil, perfectamente aplicado por el juez de Instancia, dada la claridad literal de tal pacto, es de concluir que la demandada asumió tal obligación de gestión y ello con independencia que, para su ejecución, a su vez contratase con Roque.

Precisamente el testigo Roque adveró y ratificó en juicio tener un contrato con la entidad demandada (documento 5 adjuntado con pliego de contestación) pero no tener relación contractual con el Sr. Jaime.

La afirmación de la apelante de no estar presupuestada o aceptada en contrato no guarda armonía con la cláusula 4 que refiere al presupuesto donde el precio se fija en una cantidad global donde incluye un apartado de gestión.

Se rechaza el motivo.

QUINTO.-

El siguiente motivo de recurso de apelación abandera la falta de concurrencia de nexo causal entre la acción imputada y los daños reclamados toda vez -se dice- concurre una acción de tercero, una acción del mismo perjudicado y la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor.

La Sala, tras el mentado juicio revisorio, no estima el motivo y sus alegatos ya expuestos en contestación, están correcta y acertadamente tratados y solucionados por la sentencia recurrida.

Resulta argumento harto reiterado en la tesis de la demandada que sirvió para interesar una intervención provocada, una falta de litisconsorcio pasivo necesario, una falta de legitimación pasiva (todas y cada una de ellas rechazadas) y ahora para quebrar el éxito de la aplicación del artículo 1101 del Código Civil, no concurrir nexo causal construido en que la cancelación del registro de la inscripción definitiva era imputable al Ingeniero Roque, cuando está ya reiterada la obligación que por contrato asumió Electrotécnica Bastida SL frente al actor y ello -es de reiterar- con independencia de que para tal efectividad la demandada contratase con el mentado Ingeniero, pero el resultado comprometido contractualmente en el arrendamiento de obra con el actor ex artículo 1544 del Código Civil no se consiguió.

Tampoco quiebra tal nexo causal por la conducta del Sr. Jaime, pues una cosa es que la solicitud para registro venga firmada por él y otra completamente diferente es la gestión de tal tramite de inscripción tempestivo, estaba encargado y asumido por la demandada.

En igual decisión no es de aplicar al caso presente el artículo 1105 del Código Civil de concurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, pues no concurre el hecho imprevisto e imprevisible e inevitable liberador de responsabilidad, reglado en el citado precepto legal sustantivo, sino que la gestión enmendada no fue ejecutada tempestivamente y por tal causa posteriormente se canceló el registro perdiendo el actor la obtención de las denominadas "primas".

SEXTO.-

El siguiente motivo del recurso de apelación reitera que Electrotecnia Bastida SL cumplió diligentemente su obligación y no incurrió en incumplimiento alguno.

Siendo un contrato de arrendamiento de obra y servicios, ex artículo 1544 del Código Civil resulta inconteste que la inscripción registral fue cancelada y esa gestión fue asumida con carácter obligacional por la demandada que por ende no cumplió conforme al artículo 1089 y 1091 del Código Civil y tal cancelación está amparada judicialmente, por lo que Electrotecnia Bastida SL no cumplió con el resultado comprometido que tiene rango contractual.

Ello no resta que el actor tiene una instalación fotovoltaica en perfecto estado -así afirmado por su perito Sr Diego- y en plena actividad de explotación, pero con el perjuicio de haber perdido la percepción de las denominadas primas, resultado perjudicial producido directamente por no haber efectuado la demandada la gestión de inscripción tempestivamente.

Por consiguiente, concurren los requisitos del artículo 1101 del Código Civil para proceder a la indemnización de los daños y perjuicios.

SÉPTIMO.-

Paso siguiente analizando los conceptos otorgados por daños, el primero de ello hace referencia a 14.693,65 euros en concepto de gastos por honorarios de Abogado y derechos de Procurador por los procesos judiciales para impugnar la cancelación de la inscripción definitiva llevados a cabo ante el TSJ de Madrid Sala Contencioso Administrativo (procedimiento ordinario nº 908/2016, impugnando el acuerdo administrativo de incoar expediente de procedimiento de cancelación y en trámite seguido ante la Audiencia Nacional Sala Contencioso administrativo (proceso ordinario 576/2016) ante la decisión de la CNMV de devolución por el actor de las primas percibidas, invocando la apelante su absoluta improcedencia al ser gastos pagados por la misma demandada, hecho no discutido y reconocido por la parte actora.

El motivo ha de ser estimado.

En demanda para justificar esa partida se aportaron bajo el documento 7, unas hojas de encargo de la abogada Florinda; una propuesta de un procurador; una tasación de costas a instancia del Abogado del Estado impuesta al condenado Jaime por la Sala tercera del Tribunal Supremo y el abono de su importe.

En pliego de contestación se alegó que dichos instrumentos no justifican pago alguno a los profesionales y en la audiencia previa la parte demandante para justificar el pago aportó unas facturas (tres) que van emitidas por la Abogada Florinda a nombre de Electrotecnia Bastida.

Es decir, los pagos por tales servicios conforme a tales facturas van expedidos y abonados por la demandada, pues las facturas (que mencionan los proceso e impugnaciones administrativas descritas en demanda) va a dicho nombre, por lo que la partida reclamada como daño deja de tener tal concepto pues no fueron pagadas por el actor.

No puede considerarse daño imputable la demandada el importe de la condena en costas al Sr. Jaime al derivar de su conducta por haber sido vencido totalmente en el proceso contencioso.

La hoja que lleva escrito el nombre de un Procurador es una mera propuesta que además carece de suscripción y firma y ante su impugnación nada se ha acreditado sobre su pago.

Procede eliminar de la sentencia dicha partida.

OCTAVO.-

La sentencia condena a la demandada al pago de 45.812,69 euros en concepto del importe que por primas debe reintegrar el actor a la administración, obtenidas desde mayo de 2011 hasta 2017, dada la cancelación de su registro y la parte apelante afirma su improcedencia por no haber sido pagadas, hecho no discutido y reconocido por el actor.

La Sala rechaza el motivo porque el daño por tal concepto está fijado -incluso con carácter firme por sentencia judicial- ratificando la condena al actor a devolver dicha primas y consta además requerimiento de la CMNC para su entrega, cuestión diversa es que no se haya instado todavía su exacción ejecutiva, pero el actor tiene la condena de tal pago y un requerimiento y que el Sr. Jaime todavía no haya pagado ese importe no resta al daño efectivo y procede ratificar la decisión del Juez de Instancia.

NOVENO.-

Resta el concepto de lucro cesante ex artículo 1106 Código Civil.

El actor en pliego de demanda se remitía al dictamen pericial de Diego quien por "pérdida de facturación" de 2017 a 2030 fijaba en 184.791,89 euros, resultado que obtenía con la prima media mensual percibida por el actor en los años 2014 a 2107, 641,64 euros y multiplicaba por 288 meses (es decir, 24 años). Del propio informe se destaca que se inicia la facturación en el año 2011y fija como su conclusión en 2035 (25 años menos los seis que se han percibo primas).

La parte demandada impugnó tanto el concepto como las cantidades y las bases de su cálculo y aportó el dictamen pericial de la Sra. Marisol que respecto a los ingresos de futuro (a partir de 2017) atacó por no ser viable dada las variaciones legislativas en el sector fotovoltaico y respecto a la tarifa reguladora; la previsión a su disminución; la explotación de la instalación fotovoltaica; el incremento de ingresos obtenidos por tal actividad aes dado el aumento del precio energético, la no aplicación de gastos etc. .

La sentencia del Juzgado Primera Instancia otorga por lucro cesante la cantidad de 34.006,92 euros, por el periodo de agosto de 2017 a diciembre de 2021 a tenor del criterio del actor y fija para el resto de tiempo su relegación a ejecución de sentencia conforme a los bases y términos descritos supra.

La Sala de entrada no comparte esta última decisión, pues implica relegar a las partes a un constante y múltiple trámite judicial a lo largo de los años venideros (que tampoco limita la sentencia recurrida) con la misma problemática que la actual y entendemos que no hay obstáculo alguno para fijar un importe de lucro cesante, tal como pidió el demandante en su escrito incial.

Que concurre tal concepto resulta incuestionable al dejar -a causa de la cancelación de la inscripción en el registro de pre-asignación- de percibir el actor cualquier prima que por la regulación legal a fecha contractual ostentaba derecho. Ahora bien, el concepto del lucro cesante es "la ganancia dejada de percibir" ( STS 14-7-2003; 30-10-2007; 5-6-2008 y 2-7-2008), por tanto, de entrada, es de matizar el dictamen pericial del Sr. Diego que fija solo ingresos por "pérdida de facturación" no resultando ello significativo de beneficio, cuando es obvio que para su obtención resulta necesario desplegar desembolso por gastos y pago de impuestos.

Por ello, dadas las facultades para el Tribunal por el recurso ordinario de apelación, vamos a fijar una cantidad única para tal concepto, partiendo de la cifra fijada por el perito del actor, pues el cálculo de la media de prima está soportado documentalmente con una facturación de la que dimana, aceptada por la perito Sr Marisol.

El Tribunal advierte que conforme a la normativa que se acogió y aplicó a esta instalación fotovoltaica, Real Decreto 1578/2008, el régimen garantizado de tarifa regulada era por 25 años y, por tanto, restado seis años (así parte el perito Sr. Diego, pues en esos seis años se han percibido primas), el tiempo a tener presente por ganancia futura, son 228 meses. Multiplicado por 641,64 euros de media mensual da un resultado de 146.293,92 euros.

A tal cantidad hay que descontar un porcentaje por la partida gastos que no son tenidos en cuenta por el perito del actor ni con la demanda y, además, la Sala tiene muy presente también que la instalación fotovoltaica ejecutada por la demandada está en pleno funcionamiento de actividad y explotación (adverado por ambos peritos); que el actor tampoco ostentaba un derecho ilimitado para toda la vida de la explotación de esa instalación, dadas las modificaciones legales (dato admitido por ambos peritos en el acto del juicio) y por el aumento de ingresos -como manifestó la perito Sra. Marisol- ante el incremento de precios en el mercado energético.

Por dichas razones de la cantidad fijada, el Tribunal resta un 60 %, quedando como importe por lucro cesante 58.517,57 euros.

En consecuencia, por lo expuesto la demandada debe abonar a la actora la cantidad de 45.812,69 euros por daño emergente y 58.517,57 euros por lucro cesante; en total 104.330,26 euros con los intereses legales fijados en la recurrida, pronunciamiento no recurrido.

DÉCIMO.-

En orden a las costas se ratifica el pronunciamiento de la instancia y no se hace imposición de costas de la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,