Sentencia Civil 315/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 340/2024 de 26 de junio del 2025

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de reclamación de cantidad en base a contrato de obra, reclamando por retraso y mala ejecución.

1.1.- La actora Dª. Isidora dueña de la obra de rehabilitación de su vivienda reclama frente a Dª. Reyes y D. Eliseo, señalando que se le presentó presupuesto para la realización de las obras que conforme a informe pericial se han ejecutado defectuosamente así como no ejecutadas en su totalidad, añadiéndose que el demandado se comprometió por escrito a hacer entrega de las obras presupuestadas el día 22 de noviembre de 2021, asumiendo una indemnización diaria de 100,00 €, por cada día de retraso en concepto de penalización de retrasos de obras, calculando hasta la fecha de demanda.

Con todo no se terminó la obra y se realizó en marzo de 2022 una descripción de las presupuestadas e inacabadas. Siendo la diferencia entre el presupuesto de ejecución, entregas a cuenta e importe de trabajos pendientes de realizar es de 3617,77 €.

Se fija la cuantía de la demanda en 19.817,77 € correspondiendo, aparte de la cantidad ya indicada 3.617,77 € a los trabajos pendientes de realización y pagados por la actora, 16.200,00 a la indemnización diaria por incumplimiento de entrega de la obra en la fecha determinada.

1.2.- Se contesta alegando excepción de falta de legitimación pasiva respecto de la codemandada Dª. Reyes, al indicar que no ha tenido ninguna intervención en la obra (tema no reiterado en el recurso de apelación).

Respecto del documento de penalización por retraso, señala que lo firmó bajo coacciones estando viciado el consentimiento, añadiendo que en ningún momento quiso abandonar la obra, sino que lo que ocurrió es que se le obligó a retirarse de ella.

1.3.- La sentencia estima parcialmente (desde un punto de vista subjetivo), admite la falta de legitimación de la codemandada y condena a la cantidad de 19.817,77€.

Rechaza el vicio en el consentimiento porque indica que no ha existido intimidación

Entra a analizar la naturaleza de la cláusula penal establecida en el reconocimiento de pagar 100€ por día de retraso, concluyendo que cuando se cumple el supuesto previsto en el contrato cual es el retraso en la entrega, no cabe moderar la penalización establecida para tal infracción.

Respecto a la segunda petición indemnizatoria referida a la cantidad de 3.617,77 Euros por trabajos pendientes de realización y abonados previamente por la parte actora, tiene en cuenta la prueba pericial que va señalando que faltan por corregir partidas concretas, así como la no realización de determinadas obras (entre otras la lechada del baño principal) aceptándose en la resolución, por entender que es ajustado y coherente.

Respecto de las costas del demandado condenado se las impone a él y las causadas a la codemandada que estima falta de legitimación se las impone al actor.

4.- La apelación del demandado reitera el vicio en el consentimiento respecto del documento en el que se incorpora la cláusula penal, señalando que se trata de un mero trabajador y no de una gran empresa de albañilería, y que solo bajo coacción firma una penalización de 3.100 € mensuales.

Añadiéndose que se constituiría un enriquecimiento injusto por cuanto la cuantificación se sitúa como límite, hasta la fecha de la demanda (27 de abril de 2022), más allá de que abandonara la obra (15.2.2022).

Tampoco está de acuerdo con la apreciación que se hace de la valoración de la cuantificación pericial porque señala que no ha comparecido el perito a ratificación.

SEGUNDO. - Decisión de la Sala

2.1.- Sobre el vicio en el consentimiento

Como primer motivo de recurso alega el apelante -demandado, reiterando, que la firma del documento en el que se reconoce la procedencia de la penalización por retraso se efectuó bajo intimidación, existiendo un error en la voluntad que invalida el consentimiento, elemento básico en todo contrato. Y señala que hay que tener en cuenta que no es un gran empresario, sino un trabajador de la construcción que, teniendo problemas de mano de obra, consideró que, no obstante, podía terminar la obra en plazo y firmó, señalando que la parte actora- apelada le intimidó ante la manifestación de que actuaría conforme a la Ley, mostrándole una placa identificativa de pertenencia a la Guardia Civil.

Y así, afirma que la sentencia no ha tenido en cuenta la prueba y la realidad de lo acontecido, señalando que incluso la demandada, con toda seguridad, era consciente de que no terminaría la obra en plazo y sin embargo le indujo a la firma del documento de referencia - penalización por retraso.

Partimos de que un vicio de la voluntad derivado de un acto de intimidación ocurre cuando una persona es obligada a realizar un acto jurídico (como un contrato) bajo la amenaza de un mal grave e inminente, afectando a su libertad de decisión. Al respecto y entre otras la STS 682/2013, 5 de noviembre de 2013 ha venido a señalar:

..."Aunque la intimidación puede excepcionalmente implicar una falta total de consentimiento lo que supondría la inexistencia contractual (artículo 1.261, 1º), generalmente afecta solo al consentimiento libre dando lugar a la anulabilidad, impugnabilidad o nulidad relativa (artículos 1.300 y 1.301), en sintonía con la regla "voluntas coacta voluntas est" ( Sentencias de 18 de marzo de 1.958 , 27 de febrero de 1.964 y 5 de marzo de 1.992 ).

La jurisprudencia viene declarando que para conseguir la invalidación de lo convenido es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relacione, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya sobre su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses ( Sentencia de 4 de Octubre de 2.002 ). La propia jurisprudencia señala de modo sintético como requisitos de la intimidación contractual los siguientes: amenaza injusta o ilícita (que tiñe de antijuricidad la conducta); temor racional y fundado; mal inminente y grave; prestación de un consentimiento contractual; y nexo causal entre la amenaza y el consentimiento prestado ( Sentencias, entre otras, de 25 de Mayo de 1.944 , 4 de Julio y 28 de Octubre de 1.947 , 27 de Febrero de 1.964 , 15 de Diciembre de 1.966 , 21 de Marzo de 1.970 , 11 de Marzo y 26 de Noviembre de 1.985 , 5 de Abril y 21 de Julio de 1.993 , 6 de Noviembre de 1.994 , 7 de Febrero de 1.995 y 4 de Octubre de 2.002 ). ..."

En base a esta doctrina ésta Sala coincide con el criterio de instancia en el sentido de entender que no se acredita la intimidación y vicio de consentimiento que pudiera invalidar el contrato por cuanto como ya reitera la Jurisprudencia, para que la intimidación entre las partes contratantes provoque el vicio en el consentimiento de uno de ellos debe ser un actuar especifico, unas coacciones que no se realicen de forma genérica, exigiéndose una relación de causalidad efectiva entre ambos elementos, la intimidación y el efecto en la voluntad negocial. Y en autos, no cabe duda que este requisito no consta probado, aun cuando cometa el error la parte actora de manifestar en el acto del juicio de que la Guardia Civil no tenga una placa identificativa, por cuanto no es cierto; éste Cuerpo la tiene, conocida como placa insignia, que acredita la pertenencia, además, todos los agentes disponen de una tarjeta de identidad profesional, siendo que la placa insignia se utiliza para acreditar de forma inmediata la pertenencia al cuerpo.

Destacar que de acuerdo con la declaración que el codemandado efectuó en juicio, lo que ocurrió es que él entendía que podía terminar la obra contratada en plazo, sin ser consciente de los problemas de operarios que existen en la construcción.

Su voluntad no estaba viciada por actuación alguna del dueño de la obra, más allá del "enfado" que puede producir un retraso importante en una rehabilitación de vivienda.

Se rechaza, en consecuencia, este motivo de recurso.

2.2.- Sobre la cuantía indemnizatoria

Una vez se ha rechazado el anterior motivo concluyendo la validez del pacto de penalización (d. nº 8/9 acompañados a la demanda), entramos a determinar la cuantía indemnizatoria en base a la cantidad solicitada por ambos conceptos, a saber, cuantía determinada en informe pericial y la correspondiente a la aplicación de la penalización por retraso, dejando patente desde este apartado que, como señala la juez de instancia, no es posible efectuar una moderación habida cuenta que lo suscrito se sitúa en el concepto de clausula penal para el caso de incumplimiento, que se ha producido al no terminar las obras en esos plazos señalados.

2.2.1.- Particularmente, sobre la moderación, reiterar que solo el órgano judicial puede moderar una cláusula penal, en virtud del artículo 1154 del Código Civil, si se cumple parcial o irregularmente la obligación principal, al establecer que ... "el juez podrá moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor...".

Además, hay que tener en cuenta que aparte de esa posibilidad del cumplimiento parcial o irregular, la moderación también procede cuando la cláusula penal es excesivamente alta, es decir, cuando existe una desproporción notoria entre la pena y el daño efectivamente causado.

Al respecto y concretamente, la STS 281/2022, 4 de abril de 2022 viene a indicar:

..."Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 del Código Civil .

La precitada cuestión la abordamos en la reciente sentencia 485/2021, de 5 de julio , en la que dijimos:

"El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts.1152 y 1153CC ), como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, el art. 1154 del CC , que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en el art. 1255 del CC , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial del art. 1154 del CC , cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.ICC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.

(....)

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC :

"[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Y esta resolución, después de reconocer la posibilidad de moderar, exige acreditación, en las siguientes consideraciones, a saber:

..."Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril )".

No cabe duda que, en el supuesto planteado, como se viene indicando, las partes, y así lo reflejaron expresamente en el contrato, pactaron el carácter esencial del plazo de entrega de la obra, hasta el punto que establecieron, para garantizar el cumplimiento de tal pacto una cláusula penal, libremente concertada.

No ofrece duda, tampoco, que la demandada incumplió el pacto para el que se había previsto el juego operativo de dicha cláusula, con lo que conforme a la jurisprudencia reseñada no entran en juego las facultades judiciales moderadoras previstas en el art. 1154 del CC al no acreditarse taxativamente ese exceso, es decir que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado haya resultado ser extraordinariamente más elevada que el daño efectivamente causado al acreedor.

No obstante, ésta Sala, e independientemente de lo indicado, es decir, sin que se considere moderación, entendemos que la cuantía reclamada debe ser disminuida, por tener en cuenta el plazo final de aplicación de lo acordado, ya que esto no está en concordancia con la solicitud en la demanda de computo de la indemnización hasta la fecha de interposición de la demanda.

La solicitud en demanda refiere (d. nº 8) que el 4 de noviembre de 2021, el aquí apelante se comprometió por escrito en hacer entrega de las obras el día 22 de noviembre de 2021, asumiendo una indemnización diaria de 100,00 €, por cada día de retraso en concepto de penalización de retrasos de obras, y lo calcula hasta la fecha de la demanda, y así, apreciando que han pasado 162 días de retraso a 100,00 € diarios de penalización, sitúa la cantidad a indemnizar en 16.200,00 €.

Cabe preguntarse por la fecha en que se debe entender incumplida la obligación, desde principio no se debe situar en la fecha de la demanda , por cuanto consta a partir de las declaraciones efectuadas en juicio que entre las partes hubo discusión e incluso la actora obligó al demandado a no volver, no sin razón ya que consta el incumplimiento, al referir que muchos días no acudía al trabajo sin avisar, corroborado por las comunicaciones -wasaps- que constan acompañados a autos; por ello entendemos que la fecha final del cómputo la debemos entender situada en febrero, mes que consta que la dueña de la obra le dice que abandone y que vaya a por sus herramientas, comunicaciones entre las partes por wasap (d. nº 2 acompañado a la contestación) consta wasap el 15 enero 2022 en el que se le dice que acaba o abandone la obra y el 2.2.2022 le dice que quiere que vaya a por sus herramientas.

Consta también (d. nº 18 acompañado a la demanda) burofax de reclamación extrajudicial, en el que se señala que ya se efectúa determinación de cantidad, entendiendo que rescinde, con fecha 4 de febrero de 2022.

Todo lo cual nos viene a determinar el mes de febrero como final del cómputo, lo cual, si la demanda se ha interpuesto en abril, se descontarán dos meses a 100 € diarios (28+31 =59 x100=5.900 €- 16.200,00 €.) resultando 10.300€ como cantidad final a indemnizar por este concepto

Se estima parcialmente este motivo.

2.2.2.- Respecto al resto de cantidad reclamada, en concepto de petición indemnizatoria, incumplimiento contractual, esta Sala está conforme con la decisión adoptada en instancia habida cuenta del contenido del informe pericial, efectuado de forma pormenorizada y sin que se haya aportado otro que pudiera venir a desvirtuarlo.

Concretamente señala: Falta por corregir los defectos en las terminaciones del cuadro eléctrico y laterales de las ventanas, por un importe de 84,70 €, no se han realizado las reparaciones en madera, en rodapiés y mamperlán de escalera, ni retirada de material en mal estado, suministro y colocación de material similar al actual y mano de obra por un importe total de 1.719,94 €.

No se ha terminado el montaje en puerta corredera de cocina, rebajado de moldura del cerco y adaptación de la puerta actual totalmente montada, por importe de 36,30 €, asimismo no se ha terminado la lechada del baño principal, por importe de 36,30 € y tampoco se ha terminado de rematar y ajustar las puertas de entrada del garaje por importe de 54,45 € .Falta echar la lechada interior y exterior en el murete bajo celosía por importe de 54,45 €. Falta hacer el llagueado a toda la celosía por importe de 114,95 €, así como rematar en zona de puerta y laterales por importe de 157,30 €

Sin terminar tres escalones, rodapié no instalado y no efectuado rejuntado ni limpieza por importe de 217,80 € y el alicatado defectuoso, construcción de bordillos inacabada y no se ha efectuado el rejuntado ni la limpieza, por importe de 217,80 €.

Siendo que el presupuesto de ejecución de obra es de:11.896,22 €, el importe de las entregas a cuenta efectuadas es de:11.520,00 € y el importe total de los trabajos pendientes de realizar es de: 3.993,99 €.

La diferencia entre el presupuesto de ejecución, entregas a cuenta e importe de trabajos pendientes de realizar es de 3.617,77 €.

Conclusión que no pierde fuerza probatoria aun cuando no haya sido ratificado en juicio, porque hay que tener en cuenta que, si un perito no se ratifica en su informe pericial, éste puede perder valor probatorio, pero no necesariamente se considera nulo. La ratificación es un requisito formal que puede ser exigido por las partes o el tribunal, pero su ausencia no siempre implica la invalidez del informe si no es impugnado y si el juez puede valorar el informe sin necesidad de la presencia del perito.

La ratificación, que implica la comparecencia del perito para confirmar y explicar su informe, no es siempre obligatoria ni un requisito indispensable para la validez del informe pericial.

Si la parte contraria no solicita la ratificación del perito y el informe no es impugnado, el informe puede ser valorado por el juez como prueba pericial, aunque no haya sido ratificado

Referir, al respecto, la STS 987/2011, 11 de enero de 2012 que indica:

..."Respecto de la primera cuestión procede señalar que resulta acertada la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto estima que no es ineludible la ratificación en juicio de dichos informes periciales denominados "de parte", y aun cuando es más problemático que quepa admitir la idoneidad del informe como tal pericial cuando no consta en el mismo la previsión del art. 335.2LEC relativa a la manifestación "bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado con la mayor objetividad posible" (que difícilmente es sustituible por la expresión que consta en el de autos ( ....) , y sin perjuicio de que por el juzgador que conoce en instancia -primera, o apelación- atribuya al elemento probatorio la fiabilidad y la eficacia probatoria que estime adecuadas conforme a las reglas de la sana crítica en ejercicio de su función soberana de valoración de la prueba....."

Se desestima el motivo de recurso.

TERCERO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia no procede expresa imposición por cuanto se estima parcialmente el recurso conforme artículo 398 LEC; tampoco las de 1ª instancia al resultar estimada parcialmente la demanda interpuesta conforme artículo 394 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.