Sentencia Civil 341/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 11, Rec. 1083/2022 de 28 de junio del 2024

La Sala no comparte los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que se contrapongan a los siguientes, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en solicitud de que: declare nulo por usurario el contrato de tarjeta de crédito revolving concertado entre las partes el 9 de febrero de 2013, posteriormente modificado en los términos que constan en el documento 3 demanda, y condene a la parte demandada a abonar al actor la suma satisfecha que exceda del capital prestado; interés legal y costas; ya que el TAE aplicado desde 2013 siempre ha sido notablemente superior al interés normal del dinero.

La parte demandada interpuso la excepción de falta de legitimación pasiva: la parte actora no contrató con la parte demandada sino tal y como se deriva del propio documento 3 aportado por la parte actora con CaixaBank Payments & Consumer SA, entidad que ostenta una personalidad jurídica diferente de la demandada. Sobre el fondo del asunto se opuso íntegramente a la demanda.

Se dictó Sentencia desestimando la demanda al explicar en el fundamento de derecho segundo: "...Una valoración conjunta de la prueba practicada, de la que debo destacar la propia documental aportada por la parte actora con la demanda, debe llevar a considerar acreditados los hechos en las que la parte demandada fundamenta su excepción. Del documento número 3 demanda se deriva con claridad que la entidad demandada no fue quien contrató con la actora, si no que fue la mercantil por aquélla referida la cual ostenta, como no podía ser de otra manera, una personalidad jurídica diferente e independiente de la de la parte hoy demandada. Por ello, la excepción debe ser estimada..."

Ante esta resolución la parte actora, siendo desfavorable a sus intereses, conforme previene el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interpuso recurso de apelación contra la excepción de falta de legitimación pasiva, defendiendo la nulidad del préstamo por usura, con carácter subsidiario, la nulidad de las cláusulas que compone el precio del contrato por falta de transparencia e impugnando la condena en costas.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación pasiva.

El recurrente en la alegación primera contra la excepción de falta de legitimación pasiva defendió que: Esta parte considera que no existen motivos que sustenten la estimación de la falta de legitimación pasiva de la demandada. En primer lugar, debe señalarse que tal y como consta al documento 1 de la demanda la propia entidad demandada, reconoció previamente su legitimación cuando esta le reclamó extrajudicialmente una copia del contrato y aquella le contestó que no la conservaba, sin negar en ningún momento que fuera la emisora de la tarjeta. El actor nunca solicitó ni aceptó este nuevo contrato, sino la anulación del suscrito con Caixabank S.A. en el año 2013. Prueba de que ello fue así es que, tal y como figura en la página 2 del nuevo contrato, aparecen como titulares: Por una parte, usted Primer titular Rosario NIF: NUM000 y por otra parte, nosotros CaixaBank, S.A. y CaixaBank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U. (en adelante, CaixaBank o «nosotros»). Esta fecha es anterior al año 2019, Por tanto, dada la fecha del contrato original, este no pudo ser suscrito por ninguna de estas filiales que ni siquiera existían aún, sino que lo fue directamente con la entidad demandada, en una de sus oficinas, sin perjuicio de que luego ésta, al reorganizar su negocio, lo cediera a su filial.

Sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en diversas sentencias, podemos citar la reciente nº 47/2024 de 9 de febrero dictada por la Sección Octava: "... La cuestión que se plantea ha sido ya resuelta por esta Sala en diversas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia 463/2022 de 4 de noviembre que señalaba lo siguiente: En la Sentencia de esta misma Sala de 15 de junio de 2022 ( ROJ: SAP V 2640/2022 ) en relación a esta cuestión sobre la falta de legitimación pasiva alegada por Caixabank, hemos dicho: "Esta cuestión ha sido ya resuelta por la Audiencia AP Alicante, sec. 8ª 04-05- 2020, no 359/2020, rec. 1468/2019 , en un asunto en el que se solicitaba la nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta Visa Gold de fecha 5 de junio de 2015, al haberse aplicado respecto de las cantidades dispuestas a través de la tarjeta, de un interés remuneratorio TAE del 29,84% anual, siendo desestimada en primera instancia la demanda, al considerar la alegación de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada al no haberse suscrito el contrato con Caixbank sino con Caixacard, luego Caixabank Payment EFC EP, S.A., filial a la que se le traspasó en su día, tras segregarse el negocio de tarjetas de crédito, la actividad relativa a las mismas, siendo dicha entidad una claramente diferenciada de Caixabank S.A. Dicha resolución expone "Para ello debemos partir del hecho de que no está en discusión el hecho de que el contrato de tarjeta se firmara en una oficina de Caixbank S.A., pero tampoco, primero, que Caixabank Payments sea una filial del grupo Caixabank, calificación que deriva del hecho de que se trata de una sociedad perteneciente al grupo societario en el sentido del art. 43 CCo o por jerarquía y, segundo, que la titular del contrato de tarjeta de crédito es Caixabank Payments. De estos hechos deriva, primero, que la titularidad del capital de Payments por parte de Caixa no es sino la causa de que aquella sea filial de la segunda -que es la matriz en sentido legal- y, segundo, que, como tal, utilice los elementos que distinguen al grupo corporativo, no generando confusión sino, en realidad, información explícita de pertenencia de la sociedad a dicho grupo a efectos reputacionales. Desde estas consideraciones entendemos que ninguno de los datos que aporta el apelante, y en particular, la de ser Caixabank accionista único de Payments, es suficiente para construir como criterio para la estimación del recurso de apelación la teoría del levantamiento del velo pues las razones que se aducen -integridad de balances- carecen de fundamento fáctico alguno no siendo más que simples opiniones no contrastadas. Por otro lado, buena parte de los elementos que se aducen por el recurrente como desencadenantes no de un error sino de una confusión patrimonial -reclamaciones, actuación de Caixabank, información en web y oficinas, etc.- no son, desde otro punto de vista, sino elementos a favor del cliente al que se le ofrece la gestión de su tarjeta a través de la entidad con la que contrata servicios de caja. Lo que es evidente de la lectura del contrato es que el titular del mismo no es Caixbank S.A., sino una tercera sociedad del grupo Caixa, sociedad que está perfectamente identificada en el contrato y que en consecuencia, debió ser la demandada pues conforme al art. 10 LEC "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", habiendo dicho al respecto el Tribunal Supremo que hay legitimación cuando existe "una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida - titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011 ). No habiéndolo hecho el demandante no cabe sino confirmar la Sentencia de instancia con todos y cada uno de sus argumentos que a la postre dejan patentizada la identificación plena del contratante titular o expedidor de la tarjeta con el que en su día firma el hoy apelante". Los argumentos expuestos son plenamente aplicables a este asunto, por lo que procede desestimar la demanda por falta de legitimación pasiva ad causam de la demandada, sin que quepa entrar en el resto de cuestiones planteadas por resultar innecesario".... En tales términos se ha venido pronunciando con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, de la que son claro ejemplo sus sentencias de 30 de enero de 2018 , y 19 de marzo de 2019 , en las que se recuerda que "... la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo". Es cierto que en las mismas, se razona que ello no impide que "... excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infra capitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros". Ahora bien esa técnica o doctrina de del levantamiento del velo es de aplicación excepcional en cuanto tiene como finalidad evitar esa utilización abusiva de la forma societaria como medio o instrumento del fraude, y es sabido que el abuso de derecho o el fraude de ley nunca se presume sino que han de ser objeto en cada caso de una cumplida prueba por la parte que invoque su concurrencia. En la primera de las citadas sentencias, precisamente en relación a los grupos de sociedades se argumenta que "... estos grupos carecen de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo". En este caso ni se invoca ni existe prueba alguna de que ese entramado societario de un mismo grupo empresarial, con sociedades independientes, tenga otro objetivo que el pretendido de ofrecer distintos productos, concretamente en el caso de la entidad CAIXABANK PAYMENTS EFC,EP S.A.U., la de ofrecer productos de financiación al consumo y medios de pago, y en tal caso, siendo claro y resultando del propio contrato que éste fue suscrito con esta última y no por la demandada, y no existiendo razón alguna para apartarse de la regla general que atribuye a la misma legitimación pasiva respetando su personalidad jurídica independiente de la sociedad matriz del grupo, ha de estimarse por ello a esta última, indebidamente demandada al carecer de legitimación pasiva para soportar las responsabilidades que se pretende derivadas de un contrato que están perfectamente individualizadas en la sociedad filial con la que se firmó el contrato litigioso. En estos mismos términos, se ha pronunciado contemplando supuesto en todo idéntico, esta misma Sala en la reciente sentencia de fecha 12 de junio de 2020 "..... Aunque refiriéndose a la legitimación activa, la reciente STS de 5 de octubre de 2020, Pte: Salas Carceller, no 500/20 , examina la legitimación diciendo que "el art. 10, LEC refiere la posición de parte procesal legítima únicamente a quien, por su relación con el objeto del proceso ... está facultado para exigir el cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo", de ahí que niegue la legitimación -confirmando la decisión de los tribunales de instancia- a quien "no fue parte en el contrato". Incluso en aquellos supuestos en que la sociedad contratante es una sociedad de socio único, la jurisprudencia rechaza que el socio tenga legitimación en el proceso si quien fue parte en el contrato era la sociedad, y ello vale tanto para demandar (legitimación activa) como para ser demandado legitimación pasiva)...."

También esta sección en Sentencia nº 249/2021 de 22 de junio: "El principio de relatividad contractual fijado en el artículo 1257 del Código Civil determina que el contrato despliega sus efectos entre los contratantes y al caso quien fue la entidad de crédito es CaixaBank Consumer EFC S.A., es decir, una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia e independiente de CaixaBank S.A. y por tanto si se está pidiendo la nulidad de tal contrato o su condicionado esencial debe ser interpelada quien intervino en el mismo y no otra entidad, no contratante. No es que dicha entidad otorgante del crédito carezca de capacidad o de personalidad, esté extinguida o liquidada o se encuentre en una situación que determine la inseguridad del cliente y por tanto la necesidad de interpelar a la matriz, sino que tal entidad parte contractual está en pleno funcionamiento social y en el tráfico jurídico con plena capacidad jurídica. No se llega a comprender la interpelación con tal causa a CaixaBank S.A. cuando antes del proceso el demandante efectuó una reclamación por el contrato de tarjeta de crédito y la dirigió a CaixaBank Consumer Finance EFC S.A. y además obtuvo una contestación expresa de CaixaBank Consumer Finance S.A. (no de CaixaBank S.A.) y en tal documentación de respuesta se identifica, perfectamente, a dicha entidad además con sus datos propios de sociedad mercantil. A mayor abundamiento se envía por el actor un segundo requerimiento a idéntica entidad (no a CaixaBank S.A.) que volvió a contestar remitiendo la documentación interesada del extracto de movimientos de la tarjeta donde aparece también con toda claridad que quien la emite es CaixaBank Consumer Finance EFC S.A. y sus datos de registro. En tal tesitura carece de explicación la demanda de porqué se interpela a CaixaBank a salvo de imputarle ser parte contratante (que no lo fue) y además no guarda coherencia con la actuación previa al proceso judicial y además altera la personalidad de la parte contratante. El actor dada la causa de pedir deducida en la acción entablada tiene que respetar ese principio de relatividad contractual y no ostenta la elección de legitimar a la matriz no interviniente en el contrato cuando la filial que si intervino tiene personalidad, capacidad jurídica y es una sociedad en pleno funcionamiento social. El apoyo del recurrente en la sentencia del TJUE de 12-12-2018 no resulta pertinente porque dicha resolución está dictada y enmarcada en el ámbito de la defensa de la competencia y por prácticas colusorias entre las empresas del mismo gurpo, lo que nada asemeja a la cuestión ahora enjuiciada... ".(FD segundo).

Esta Sala aplicando los anteriores criterios al caso concreto llega a solución contraría, al no desconocer, que, en el caso enjuiciado al carecer del original del contrato, pues no ha sido aportado ni por la demandante ni por la demandada, no existe constancia fehaciente si en el año 2013 el contratante fue Caixabank o cualquiera de sus filiales existente en esa fecha, con independencia de donde se firmara el mismo.

A falta de esta prueba directa se acude a pruebas indirectas para determinar esa titularidad, así el actor se ha remitido al documento nº 1 de la demanda, en la que la demandada, el 29 de mayo de 2021, al contestar a la reclamación de la actora no negó ser parte en el contrato del año 2103 objeto de análisis; y la demandada ha aportado documento, que con anterioridad a la demanda, Caixabank Payments & Consumer le comunicó a la demandante las nuevas condiciones de la tarjeta de crédito, asumiendo su condición de contratista en la misma, comunicación recibida por la demandante (que la acompañó a su demanda), y que permite constatar que con anterioridad a la interposición de la demanda la actora conocía que la contratante en el contrato de tarjeta de crédito era Caixabank Payments & Consumer. Pudiendo haber demandado a esta mercantil en el ejercicio de la acción de nulidad instada. Ahora bien de este segundo documento también se constata que la demandada era contratante pues, en las modificaciones se indicaron como titular de la tarjeta a la demandada y como la otra parte contratante se incluye a la demandada junto a Caixabank Payments & Consumer; ello implica interpretar el primer documento como un tácito reconocimiento de su legitimación; y el segundo, como reconocimiento expreso de que la demandada estaba legitimada pasivamente para ser demandada al reconocer su condición de parte en el contrato de tarjeta de crédito; sin obviar, la duda introducida por la demandante de que en la fecha de la contratación Caixabank Payments & Consumer estuviera ya constituida. A lo anterior se añade que nos encontramos ante una relación nacida entre un profesional y un consumidor, en la que las parten contratantes no están en situación de igualdad. En conclusión la Sala estima este motivo del recurso, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva.

TERCERO.-Nulidad del préstamo por usura.

En la alegación tercera, el recurrente defendió la nulidad del contrato por su carácter usurario alegando en síntesis: resulta evidente que la operación crediticia reviste un carácter usurario por el tipo de interés remuneratorio aplicado, como se puede observar en la tabla de liquidación llegando incluso a aplicar un tipo de interés aplazado del 2,15% que, salvo error u omisión debido al cálculo manual, supone un TAE de 29,0804 %, lo cual pone de manifiesto claramente su carácter usurario. El 9 de febrero de 2013 fecha del contrato el TAE del Banco de España era del 20,68 % y el del contrato 23,144 % interés que se va ampliando en a los sucesivos La TAE aplicada a una tarjeta revolving es el indicador que, en comparación con el interés normal del dinero, va a permitir determinar la usura del préstamo. De acuerdo con la reciente jurisprudencia del Supremo de 2020, el interés aplicado por encima del 20% tendrá carácter usurario, y de acuerdo a la tabla realizada por esta parte, salvo error, el TAE aplicado al contrato supera el tipo de interés normal de dinero notablemente, convirtiéndolo en usurario y por lo tanto siendo necesaria su nulidad. En consecuencia, el interés aplicado debe considerarse nulo y conforme señala la propia norma, el prestatario vendrá obligado a entregar tan sólo la suma recibida, debiendo el prestamista devolver lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado (ex.art. 3), quedando para ejecución de sentencia la determinación exacta de las cantidades a pagar o devolver.

La Sala no va a estimar este motivo en la medida que, ni la parte demandante ni el Banco han aportado el contrato de tarjeta de crédito celebrado en el año de 2013, aunque no se ha negado la concurrencia de aquél, máximo cuando el demandado ha aportado (documento nº 1 de la contestación) las modificaciones del contrato de tarjeta de crédito nº NUM001 indicando en el mismo como fecha de alta el 09-02-2013.

Partiendo de esta evidencia la determinación del interés pactado solo puede realizarse acudiendo al documento nº 3 de la demanda donde se recoge el extracto de la cuenta de la tarjeta, en una de sus columnas se expresa el interés mensual aplicado, así: en el año 2013 fue el 1.75%, (21% anual); en el 2014 y parte del 2015 el 1,85% (22,2% anual); en el 2015 y 2016 el 1,95 (23,4% anual); en el 2016, 2017 y 2018 el 2,05% (24,68% anual); y en parte del 2018 el 2,15% (25,8% anual), aplicándose a partir de agosto de 2018, el 1,28% (15,36% anual).

En base a la anterior previsión no se puede calificar el interés remuneratorio pactado de usurario, pues esa calificación exige que ese interés sea desproporcionado y conforme al artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior".En esta comparación, se atiende a que: "1 .- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."( Sentencia del Tribunal Supremo, nº 149/2020 de 4 de marzo).

Y en la comparación se concluye que el diferencial no supera los 6 puntos en ninguno de los años. Ya que conforme los índices del Banco de España el TDR se fijó en: - el año 2013 el 20,68%, mientras que el TAE pactado ascendió al 21%; en el años 2014, al 21,17%mientras que el TAE pactado ascendió a 22,2%; en el año 2015, 21,13% mientras que el TAE pactado ascendió a 22,2% anual; en el año 2016, 20,84% mientras que el TAE pactado ascendió al 24,68%; en el año 2017 20,80% mientras que TAE el pactado ascendió al 24,68%; y en el año 2018 19,98% mientras que el TAE pactado ascendió a 25,18% y a partir de agosto al 15,36%.

Criterio seguido en esta Sección en diversa Sentencias podemos citar la nº 426/2023 de 30 de octubre, el crédito no resulta usurario pues conforme la comparativa antes expuesta con los índices publicitados por el Banco de España, la Sala debe seguir la reciente línea jurisprudencial del Tribunal Supremo en las sentencias nº 258/2023 de 15 de febrero y 317/2023 de 28 de febrero, al concluir que el pactado no supera los seis puntos que es el porcentaje fijado por el Pleno del Tribunal Supremo en tales sentencias, para calificar cuando es notoriamente superior al interés dinerario. Por la cual procede la desestimación de esta acción de nulidad, conforme a la normativa tal como se interpreta actualmente por el Alto Tribunal.

CUARTO.- Sobre la falta de transparencia e incorporación.

En la alegación cuarta, con carácter subsidiario, el recurrente defendió la nulidad de las cláusulas que compone el precio del contrato por falta de transparencia alegando, en síntesis: Estamos ante un contrato suscrito con un consumidor, de modo que las condiciones generales existentes en el mismo deben superar no solo el control de incorporación, sino también el control de transparencia. Tratándose de contratación con consumidores, no es suficiente el llamado control formal de incorporación, sino que es necesario que la condición general supere el control de transparencia, de modo que el consumidor sea capaz de comprender el contenido económico, la transcendencia, de la condición suscrita El consumidor medio, y así lo hizo mi mandante, considerará que el sistema "revolving" le otorga unas condiciones interesantes ya que con una cuota mínima, durante un plazo determinado, abona la cantidad dispuesta. No obstante, no puede comprender con la información que obra en el contrato, que el sistema "revolving", es sumamente perjudicial no solo por el elevado tipo de interés, que provoca que las cuotas abonadas prácticamente no amorticen capital y que en caso de un mero retraso en un pago esa cuota incluso no sea suficiente para cubrir los intereses moratorios devengados ampliando por tanto el capital pendiente, sino también porque de realizar otras disposiciones, tras el recalculo de la operación su préstamo puede devenir eterna.

La ausencia del contrato de 2013 hace imposible examinarlo para determinar si el mismo superaba el control de transparencia o de incorporación. Ante esta situación, se debe acudir a las normas que rigen la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC) , para concluir a quien debe perjudicar la ausencia de contrato. La Sala atiende que al encontramos con un contrato celebrado con un consumidor la carga de probar el cumplimiento de los deberes de claridad y sencillez en las condiciones generales del contrato le corresponde a la entidad bancaria. Por ello, las consecuencias de la falta de prueba sobre la forma en que la cláusula se insertaba en el contrato no puede perjudicar al consumidor. En esta idea ".... Debe además tomarse en consideración a este respecto que el apartado 7 del art. 217 de la L.E.Civil , matiza los precedentes, obligando en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por el actor para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no al actor..."( Sentencia AP de Asturias Sección 6 nº 19/2022 de 24 de enero).

El Tribunal Supremo en Sentencia nº 547/2021 de 19 de julio, ya expuso que: no puede basar su defensa (en referencia al entidad bancaria) en que ya no conserva la documentación por no estar obligado a ello, si la prueba del hecho que le favorece corriese a su cargo; por cuanto: la falta de contrato ya determina per se la ausencia de un soporte válido en el que trasmitir la información relevante sobre las características de este tipo de tarjeta, su modo de uso, los distintos tipos de pago que puede posibilitar dicha tarjeta y los costes que cada uno de ellos puede suponer.

La ausencia del contrato, documento que contiene las estipulaciones que fijan sus condiciones esenciales, impide aceptar que la entidad bancaria demandada haya cumplido el requisito de incorporación, pues la demandada no ha acreditado que la actora conociese las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, aceptándola ni que hubiere sido previamente informado y explicado su funcionamiento, para comprender el mayor riesgo en este tipo de tarjetas con diversas alternativas de reembolso. Ya que si no hay contrato, no se puede leer, ni conocer sus cláusulas, de forma que no podrían superarse los controles de transparencia que deben superar las condiciones generales de contratación que contiene el contrato de autos.

Pues "... La transparencia en la contratación de productos bancarios viene determinada, en general, por la exigencia de buena fe que deriva del art. 7.1 del Código Civil (CCv), que se concreta en el art. 1258 CCv para los contratos. Cuando se usan, como es el caso, condiciones generales de la contratación, hay que estar a las previsiones de los arts. 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC ), y del art. 80.1.a) del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU), que exigía, en el año 2010, fecha de la firma del contrato, concreción, claridad y sencillez en la redacción, y "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". No se ha aportado el contrato, de modo que resulta patente los requisitos de accesibilidad y legibilidad no se cumplen."..."(Sentencia AP de Bilbao Sección 3ª nº 18/2024 de 18 de enero).

La Sala entiende que esta ausencia del contrao implica que las cláusulas no superan el control de incorporación porque no resultan cognoscibles y el efecto es su no incorporación e ineficacia del contrato, según prevén los artículos 9 y 10 LCGC, toda vez que la imposibilidad de conocer el interés en un contrato de tarjeta de crédito, el interés de demora a aplicar en caso de incumplimiento o la existencia de posibles comisiones afecta a la esencia del mismo contrato. Y por consecuencia declarar la nulidad por falta de transparencia del clausulado sobre el interés remuneratorio, lo que debe llevar a la consecuencia de la ineficacia de todo el contrato por cuanto el defecto recae sobre un elemento esencial para la subsistencia del mismo, en tanto en cuanto que lo único aportado ha sido los extractos bancarios. En cuanto a los intereses, es aplicable el art. 1303 CC y por ello se devengan desde la fecha de cada uno de los cobros.

QUINTO.-Sobre la prescripción de la acción de restitución de los intereses remuneratorios.

La demandada, al contestar la demanda opuso la excepción de la prescripción de la acción de restitución de los intereses remuneratorios, defendiendo que es innegable que la acción de restitución de los supuestos intereses abonados de contrario estaría sometida al plazo de prescripción, ya que esta tesis rige para cualquier acción de nulidad (sea de nulidad absoluta o relativa), más cuando no existe disposición legal donde se prevea expresamente la imprescriptibilidad de la acción de restitución para este supuesto concreto. Respecto del cómputo del plazo de prescripción y la fijación del dies a quo, como sabemos a través de la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, se modificó el artículo 1964 del CC para reducir a cinco años el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones personales que no tuvieran previsto un plazo especial -frente al plazo de quince años anterior a esta modificación-, aclarándose que el cómputo de este plazo de prescripción empieza a computarse desde el momento en que se pudiera exigir el cumplimiento de la obligación incumplida y que, en el caso de obligaciones "continuadas" o de tracto sucesivo, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Esta excepción no va a prosperar por cuanto sobre la prescripción de la acción restitutoria, esta Sala ha mantenido criterio discordante con el del recurrente, véase la Sentencia nº 127/2023 de 27 de marzo, por lo que será rechazado, por ya que la la nulidad radical, absoluta y originaria, ( artículo 1310 del CC) que no admite convalidación confirmatoria. No puede disociarse la nulidad y reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato, pues el pago indebido se hizo por un contrato inexistente y la devolución de lo indebidamente pagado es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato, no siendo el reintegro una pretensión distinta y diferenciada de la acción de nulidad, que es imprescriptible e impide que a esa consecuencia se aplique la prescripción por el transcurso del tiempo. Aunque aceptemos que la acción de reintegro está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del CC, seria inaplicable a este supuesto si atendemos a que los efectos de la declaración de nulidad se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna.

2º) No se desconoce que hay sectores que defienden la concurrencia de dos acciones, la de nulidad del contrato, que no prescribe, y, la acción de restitución de cantidades indebidamente abonados, que prescribe (STJUE de 16 de julio de 2020 y las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, el Auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, planteando la cuestión prejudicial). Y aunque asumamos esta concepción, se debe matizar que: "... en la STJUE de 10 de junio de 2021, en los asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal de Primera Instancia de París, se declara: ..." Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (....) dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva.". Por tanto, de estos pronunciamientos cabe colegir que, aunque un plazo de cinco años puede ser razonable, no resulta acorde con la Directiva, que el plazo se compute desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo porque en dicho momento el consumidor podía ignorar todos los derechos que le reconoce la citada Directiva; ni tampoco, en la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto; se entiende con todo y reiterando, que el plazo comienza con la declaración de nulidad...",( Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25Bis, nº 434/2023 de 29 de septiembre)

3º) Sobre la "actio nata" el momento en que puede ejercitarse esta acción no puede asociare al momento del ejercicio de la acción de nulidad radical que es imprescriptible, sino que en la fijación el "dies a quo" del plazo de prescripción, "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" ( art. 1969 del CC) , en este caso, habría que estar, para iniciar el cómputo del plazo a la fecha de la declaración de nulidad, ya que la restitución exige la previa declaración de nulidad del contrato.

SEXTO.-Impugnación condena en costas

En la última alegación del recurso, el recurrente impugnó el pronunciamiento condenatorio en costas ya que la confusión entre ambas entidades es más que evidente, tanto en el contrato como en la diversa documentación se nombra en múltiples ocasiones a CAIXABANK SA, e incluso se debe de ir a las oficinas de esta, con trabajadores de CAIXABANK SA para cualquier tipo de operativa. La adversa, en su contestación, ha pretendido separar la responsabilidad de ambas mercantiles cuando, para el supuesto litigioso de reclamar, ambas operan desde el mismo sitio. La confusión generada, actuando ambas de manera conjunta, teniendo la condición de consumidora y usuaria, no puede perjudicarle, máxime cuando se usan los canales que ellas mismos manifiestan guardando, en definitiva, silencio, sobre la confusión de personalidades en la que incurría el actor, generando con ello las dudas de hecho que se han planteado en el presente supuesto.

Sin necesidad de acudir al criterio del recurrente la Sala atiende a que se ha estimado la petición subsidiaria de la demanda y por tanto estimada ésta debe imponerse a la parte demandada el pago de las costas devengadas en primera instancia, en aplicación del criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC.

SÉPTIMO.-

Habiéndose estimado el recurso de apelación no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en primera instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.