Sentencia Civil 26/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 79/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de reclamación de cantidad planteada en base al impago de facturas en operaciones de compraventa de productos de telefonía móvil.

1.- La actora, sociedad ZTE España SLU, cuya actividad principal consiste en llevar a cabo actividades de compra, venta, importación y exportación de software, y otros elementos y equipos en relación con las telecomunicaciones, así como actividades relacionadas, incluyendo consultoría, formación, mantenimiento y otras accesorias; señala que con la demandada Baradi Distribuciones Mayoristas SL, empresa dedicada a la compra y venta al por mayor y menor, comercialización, almacenaje y distribución de equipos de telefonía y su exportación e importación, había tenido una relación comercial en base a contrato de distribución que estuvo vigente desde 26 de enero de 2015 hasta 26 de enero de 2017, y tras la finalización, las partes no firmaron un nuevo contrato, sino que en esta segunda etapa, y la que será base de este proceso, las relaciones contractuales entre ellas se instrumentaron a través de órdenes o pedidos de compra que iba realizando Baradi a ZTE, de forma que se hacía un pedido del lote de telefonía móvil que le interesaba luego comercializar a su riesgo y ventura y ZTE se lo entregaba a cambio del precio acordado.

Y que es en base a estas órdenes y facturas posteriores al vencimiento del contrato en las que se basa la demanda, señalando que la cantidad debida ha sido reconocida y programado un calendario de pagos para proceder a su abono, y sin embargo a partir de marzo de 2018 comenzó a poner obstáculos para no seguir pagando.

Entendiendo que la razón material de la negativa es porque el stock de telefonía móvil que adquirió ZTE no lo comercializó en las condiciones que hubiere deseado

Ascendiendo la cantidad reclamada a 1.641.069 €.

2.- La demandada BARADI DISTRIBUCIONES mayorista , sin formular contestación, plantea solamente cuestión prejudicial civil, solicitando la suspensión del procedimiento y la reserva del plazo pendiente de cómputo para la formalización del trámite de contestación de demanda.

La prejudicialidad la basa en la interposición de demanda por ella, con anterioridad a ésta, en juzgado mercantil ejercitando acciones declarativas de cesación de acto y remoción de sus efectos y reclamación de daños y perjuicios por actos de competencia desleal, siendo que en la contestación en el juzgado mercantil por la aquí actora se alegó falta de jurisdicción por sometimiento de la cuestión a arbitraje, resultando estimada en 1ª instancia mercantil y estando pendiente de recurso de apelación ante AP, quien se pronunció en momento inmediatamente anterior al acto de juicio a practicar en este proceso, decidiendo en sentido estimatorio del recurso, revocando la resolución del juzgado de mercantil, rechazó la cuestión de competencia por falta de jurisdicción respecto del sometimiento a arbitraje y entendió que la cuestión debía ser objeto de conocimiento ante los juzgados de mercantil , acordando , en consecuencia la continuación del proceso .

Al contestar la actora de este pleito a esta solicitud de prejudicialidad civil alegada de contrario, señala que la mera alegación de suspensión por prejudicialidad no suspende el plazo o la posibilidad de suspensión del plazo de contestación, sino solo se suspende la tramitación en el estado en el que se halle si se estimara; la mera invocación no suspende .-art. 43 - por lo que procede la tramitación del procedimiento hasta que en su caso pueda decretarse tal suspensión por prejudicialidad civil. No estamos ante un supuesto de solicitud de declinatoria.

Añadiéndose, respecto a la reiterada cuestión de prejudicialidad civil que no existía un procedimiento previo ya que estaba archivado al estimar la declinatoria por falta de jurisdicción que se había planteado en el juzgado mercantil y cuya resolución estimatoria fue posteriormente revocada en recurso de apelación (como se ha señalado anteriormente), acordándose la declaración de competencia del referido juzgado y la continuación del proceso en el mercantil.

También indica que en ese proceso no se están reclamando las facturas que se están reclamando en éste, sino que el objeto era la declaración de deslealtad de los actos realizados por el demandado y la cesación inmediata.

3.- El Auto resolutorio en este proceso de fecha 20 de abril de 2022 no acuerda la prejudicialidad civil alegada ni la suspensión y se recurre en reposición que también se desestima, por dos razones, la primera porque estaba archivado el proceso que se tramitaba en el juzgado mercantil al haberse estimado la cuestión de competencia por declinatoria( constatación que se efectuó por resolver con anterioridad a la declinatoria en el juzgado de lo mercantil); y la segunda porque las apelaciones no suspenden y así no se ha interrumpido el plazo para contestar.

No obstante, como se viene señalando, en fecha 1 de julio 2022 se dicta Auto por la AP mercantil, que estima el recurso y decreta la desestimación de la declinatoria y ordena la continuación del procedimiento en mercantil.

4.- Se dicta Sentencia estimatoria de la demanda, refiriendo que como no se ha contestado y se considera reconocido el impago de las facturas reclamadas, sin haber alegado aquí, compensación o cumplimiento defectuoso y, en su caso, introducir reconvención, el principio dispositivo lleva a estimar.

5.- La apelación interpuesta por la demandada se basa en la nulidad de la sentencia por infracción del articulo 43 LEC, señalando que reconoce la conexidad entre el pleito mercantil y éste, principalmente porque entiende que se está ante contrato de distribución, y éste está siendo objeto de conocimiento en el juzgado mercantil y que no podía presentar reconvención porque este juzgado de 1ª instancia era incompetente.

Alega también nulidad de la sentencia por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva porque el articulo 43 LEC no le impide suspender el plazo para contestar y la decisión le perjudicó porque en función de si la Audiencia Provincial estimaba o no el recurso dependía la presentación de la reconvención.

Y, por último, nulidad de la sentencia por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva -incongruencia con la prueba practicada -, porque señala que la sentencia reconoce que consta en el proceso civil que ZTE debía cantidades a BARADI y que la prohibición de la venta "open market"tuvo que afectar a las ventas del distribuidor, siendo que el juzgado no las valora porque no se ha contestado.

La oposición solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - Sobre la nulidad de la sentencia de 1ª instancia dictada en los presentes autos.

1.- La parte recurrente comienza esta alegación de nulidad de la sentencia en base o afirmando la infracción del articulo 43 LEC, sobre la existencia de la cuestión prejudicial civil que se planteó por entender que no podía resolverse este procedimiento civil ordinario sin la previa resolución del incoado previamente y seguido en el juzgado mercantil -procedimiento nº 862/ 2019 -.

Reiterando que en el presente caso concurre una relación de conexidad entre los objetos procesales de ambos pleitos, causa de pedir e identidades subjetivas que justificarían la suspensión ex art. 43 LEC, y que si bien la sentencia apelada reconoce la conexidad entre los objetos procesales que hubieran justificado la suspensión del proceso ex art. 43 LEC, esta conclusión no se adoptó en el momento que correspondía, habiéndose producido la infracción referida.

Entiende que la sentencia apelada reconoce que la cantidad debida por BARADI no responde simplemente a una compraventa mercantil en la que ZTE ESPAÑA había entregado su mercancía a satisfacción y BARADI había dejado de abonar las facturas reconocidas, sino que responde a un contrato de distribución en el que la demandada obtenía un porcentaje fijo del 4% y un porcentaje variable sobre las ventas y que BARADI abona las cantidades facturadas por ZTE por la entrega de las mercancías hasta que la cantidad que ZTE debe a BARADI por el porcentaje variable es superior a la deuda reconocida.

Siendo esta relación asimétrica, relación comercial de distribución, la que considera el apelante que es la que se ventila en el juzgado mercantil y la que se relaciona con esta que es objeto de conocimiento en este pleito; y ahondando, señala que este desequilibrio comercial viene dado por el hecho de que los teléfonos de ZTE dejan de tener salida al mercado por un problema de bloqueo internacional y de desconfianza en los mismos.

Y así, ante la paralización de las ventas de teléfonos de ZTE ESPAÑA la multinacional bloquea el reconocimiento de los ajustes pactados y se niega a su desembolso, que no se hacía con la emisión de facturas de BARADI, sino en compensación de futuras ventas que nunca más existieron porque el mercado libre de teléfonos ZTE se paralizó y la apelante se quedó en abril de 2018 con un stock de teléfonos móviles ZTE sin salida al mercado , con un capital invertido inmovilizado , sin circulante financiero y sin que ZTE ESPAÑA le abonara el porcentaje variable ni le permitiera la devolución del stock ; con un saldo favorable a BARADI en 459.811,62 €.

Y a partir de estas premisas y consideraciones del apelante - demandado en este pleito y actor en el seguido en el juzgado mercantil , entiende que ante los dos pleitos existe conexidad y que así se deduce del propio contenido de la sentencia apelada, y que en definitiva el rechazo de la cuestión prejudicial civil se contradice con la propia sentencia del juzgado al calificar la relación jurídica de contrato de distribución y no de compraventa mercantil y admitiendo la sentencia recurrida -señala el apelante - que la distribución se vio alterada en el mes de abril de 2018 cuando ZTE remitió una comunicación al distribuidor prohibiendo la venta "open market", lo que necesariamente, señala la sentencia, tuvo que afectar a las ventas del distribuidor; cuestiones todas ellas que se dilucidan e enjuician en el juzgado de lo mercantil nº 2 de Madrid.

Indicando, igualmente y en apartado independiente pero relacionado con el planteamiento que estamos tratando, es decir que esta conclusión alcanzada en instancia, la no aceptación de la cuestión prejudicial y no suspensión del proceso en el trámite correspondiente para contestar la demanda mientras se resolvía, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque en función de si la Audiencia Provincial de Madrid estimaba o desestimaba el recurso frente a la resolución de la cuestión de competencia por declinatoria acordada en el juzgado mercantil se hubiera podido ejercer el derecho a presentar en este proceso la reconvención y compensación con las cantidades que ZTE ESPAÑA debía a BARADI y que , como se ha indicado eran superiores a las reclamadas por ZTE.

Y por último, refiere la nulidad de la sentencia también en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por resultar incongruente con la prueba practicada, en el sentido de que considera que el principio de justicia rogada no impide que si el juzgado de 1ª instancia aprecia que las pruebas que constan en el proceso que la cantidad reclamada se ve compensada por las que debe a la demandada y que la deuda se ha generado por una decisión de la propia actora aplique estos hechos probados a su fallo y no estime la demanda.

Y como punto importante para adoptar y justificar la presente resolución consideramos procedente dejar patente el contenido del suplico del presente recurso de apelación con lo que se considera que el apelante ha querido plantear y que por otra parte así se entiende por el apelado, manifestando éste en su escrito de oposición expresamente (pág. 3) ..."pese a ello, debemos interpretar de la lectura integra del recurso de apelación que lo que se está solicitando es la suspensión por prejudicialidad civil ...".

Y así lo entendemos en esta Sala, y así desarrollaremos esta resolución.

2.- Apreciadas estas alegaciones se considera que la resolución del recurso de apelación debe comenzar por el estudio del articulo regulador de la cuestión prejudicial civil, por cuanto es la base de todo el desarrollo argumental para justificar la nulidad de la sentencia, en el sentido de que fue esa decisión al resolver la que origina todo el problema del que se deriva la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva , en el sentido de que antes de resolver sobre el fondo se debe tener en cuenta el formalismo de la suspensión del trámite procedimental cuando se plantea una cuestión por prejudicialidad civil.

Expresamente el artículo 43. LEC, señala:

..."Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

Esto es que para resolver un litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez constituya el objeto principal de otro, lo que no supone sino el efecto vinculante prejudicial o positivo de la cosa juzgada material que señala el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conceptualmente, conforme al precepto transcrito, una cuestión es prejudicial cuando, entre dos procesos, de algún modo conexos, la resolución previa del objeto principal de un proceso pendiente es necesaria para resolver sobre el objeto litigioso del segundo proceso, no siendo posible la acumulación de autos.

Por consiguiente, para la apreciación de la prejudicialidad civil será precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero.

2º Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo.

3º Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias.

Señala el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 9 de diciembre de 2015:

«el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente parte de la existencia de dos procesos pendientes, al margen de que la cuestión a resolver se hubiera suscitado en otro anterior o posterior. Es precisamente la conexión entre ambos objetos lo que justifica la prejudicialidad, no cuál de ellos se inició con anterioridad al otro».

Cuando concurran los presupuestos previstos en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que la cuestión a decidir constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, que no sea posible la acumulación de procesos, y que lo pidan ambas partes o una de ellas, oída la contraria-, el juez «podrá» decretar la suspensión del curso de las actuaciones; otorga, por tanto, una facultad frente a la que la única alternativa que se abre -aparte de rechazar la prejudicialidad planteada por no concurrir los requisitos legales- es el reconocimiento al juez de la posibilidad de decidir la cuestión prejudicial incidenter tantum.

La suspensión se percibe como facultativa y, por eso, «cabe que, en casos en que pueda existir prejudicialidad, el Tribunal, sin negarla, decida asumir su competencia para pronunciarse (a los solos efectos prejudiciales) sobre esa cuestión previa, sin que ello conculque el orden público procesal.

La STS 628/2010, 13 de octubre de 2010-, entre otras señala:

La jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o " prejudicialidad civil ", que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ...."

Se concluye, con ello, que la suspensión del procedimiento en el que se alega la prejudicialidad no es más que una facultad que se atribuye al órgano judicial. No está obligado a suspender la tramitación salvo, claro está si aprecia y se pronuncia sobre la cuestión prejudicial planteada.

3.- Respecto de la decisión sobre el rechazo de la prejudicialidad en el supuesto planteado, esta Sala, como argumentaremos, no coincide con el criterio de instancia, lo que supone acordar la nulidad de la sentencia.

Cómo se ha venido señalando, por estar así reconocido en el acto del juicio, y declarado en la propia sentencia de instancia , incluso lo señala expresamente la juez de instancia oralmente en el acto de juicio para tratar de dejar patente esa circunstancia, la relación entre las partes y la forma de pago de los diferentes suministros de teléfonos se efectuaban de forma que se compraba/pagaba una comisión fija (4%) y posteriormente otra variable que se hacía depender de diferentes acontecimientos.

Es decir, la relación comercial entre las empresas responde a un contrato de distribución en el que la aquí demandada BARADI obtiene un porcentaje fijo de ZTE y un porcentaje variable posteriormente sobre las ventas, es decir, Baradi abona las cantidades facturadas por ZTE España por la entrega de la mercancía hasta que la cantidad que ZTE España debe a Baradi por el porcentaje variable es superior a la deuda reconocida.

Destacar y dejar patente que la propia sentencia recurrida así lo considera, es decir que no estamos ante un simple contrato de compraventa, sino que sería contrato mercantil porque, aunque se esté reclamando en base a unas facturas, una vez terminado el contrato expresamente pactado entre los interesados, lo cierto es que la relación se continuó como un nuevo contrato de distribución.

Expresamente indica y concluye la sentencia de instancia:

... "F.J 2º .. el contrato de distribución suscrito entre las partes en el mes de diciembre de 2014 se extinguió en fecha 26 de enero de 2017, por el transcurso del plazo convencional, ello no conduce a calificar la relación contractual existente entre las partes como mera compraventa mercantil, regulada en los artículos 325 y ss C. Comercio como pretende la actora, sino que esta continuó como un nuevo contrato de distribución ...".

Referir en apoyo de esta conclusión, entre otros (d. nº 9 acompañado a la demanda) el correo que entre las partes pone de manifiesto que entre los interesados se efectuaban ajustes comerciales ..."por último, hemos enviado a ZTE numerosas discrepancias con respecto a los ajustes comerciales de 2017 que habrá que revisar con ellos la próxima semana para aclarar los resultados y márgenes ...".

Bien es verdad que se refiere al año 2017, pero ello pone de manifiesto que la relación comercial no se limitaba a una mera compraventa, y que a la extinción del contrato nada se acordó al respecto en el sentido de cambiar el formato del pago de las comisiones y otros conceptos.

Incluso en el correo referido al resumen de la reunión de fecha marzo de 2018, se hace constar ..."buenas tardes Juan Pablo, según la reunión y revisión de ayer, necesito los ID para los siguientes documentos, revisión ajustes ...".

Asimismo, la comunicación entre las partes en el mismo mes y año (d. nº 13 acompañado a la demanda) en el que se hace constar una serie de actualizaciones y revisiones pendientes entre ambas empresas, entre las que consta tanto una deuda pendiente de Baradi a favor de ZTE, como una deuda pendiente de esta última a favor de Baradi.

Y seguimos con estas comunicaciones en las que se refieren los ajustes, destacando como el aquí apelante y demandado comunica que ..."tenemos el resto de stock que detallo a continuación sin movimiento alguno, sin ningún tipo de recorrido autorizado y sin ningún tipo de ajuste o aportación. Que lleva en nuestras instalaciones más de un año, demostrando con ello el abandono de ZTE hacia uno de sus principales mayoristas ...".

Cabe señalar que efectivamente la reclamación de cantidad se sitúa posteriormente a la expiración del plazo contractual -2018-, y que se basa en órdenes de compra y facturas, y que esa cantidad, el débito se reconoció, pero también que existía una deuda a favor de la aquí demandada, quien no puede alegar en este proceso compensación de deuda o reconvención porque para conocer su pretensión no tiene competencia objetiva el juzgado de 1ª instancia , sino el mercantil, en el que se está conociendo de una reclamación de cantidad basada en actuaciones de la empresa apelada que ha provocado o puede provocar una deuda a favor del aquí demandado, y ello derivado, (según consta en la demanda que se presentó en el juzgado mercantil acompañada a estos autos (d. nº 2 presentada con el escrito de solicitud de prejudicialidad), de actos de ZTE que han paralizado las autorizaciones de venta y las operaciones comerciales, causando un perjuicio a BARADI al quedarse atrapada con un stock de terminales que no tienen salida al mercado si no es asumiendo grandes pérdidas.

Alega en el juzgado mercantil que ZTE declara como impago la cantidad que restaba por abonar BARADI del ultimo suministro de teléfonos móviles (que adelantamos se refiere a facturas reclamadas en este pleito), en lugar de considerarlo como un desencuentro comercial, forzando así a la entidad aseguradora de crédito y caución a la exportación china SINOSURE, a que no autorizare a los fabricantes chinos de telefonía, la realización de operaciones comerciales financiadas con la distribuidora BARADI.

Actuación que refiere como incumplimiento de ZTE con respecto a Baradi, que origina cuantiosas pérdidas como consecuencia de prácticas restrictivas de la competencia como es la venta con un sobreprecio para control de las ventas de los distribuidores; incluso, se puede añadir que la legitimación pasiva en aquel proceso mercantil de ZTE la basa expresamente ..."ha obligado desde su posición de dominio a la demandante a asumir unas condiciones comerciales desfavorables y discriminatorias, paralizando unilateralmente las operaciones comerciales con grave quebranto económico ...".

Y refiere para justificar estos perjuicios la misma alegación que se ha debatido en este procedimiento, es decir, cláusula 3ª del contrato, el precio total será establecido para cada orden de compra de acuerdo con el volumen y precio de los productos especificados y que ZTE garantiza una protección de stock durante 60 días posteriores a la entrega para el caso de que varíe el precio ....

Dejar patente, también el contenido del Auto dictado en la resolución de cuestión de la declinatoria por la Sala 28 de la esta Audiencia, en el sentido de entender que entre otras pretensiones (pág. 5/12) ..."se les reprochaba la imposición de una paralización de actividad a sus distribuidores, la utilización de una posición de poder para presionar sobre el comportamiento económico de otros ...".

Esta Sala, no ignorando que las acciones aquí ejercitadas no entran dentro del contenido contractual, como señala la referida resolución de la AP, y ha sido su base facturas posteriores, amén de acoger lo indicado en la sentencia de instancia sobre la distribución, lo cierto es que hay prejudicialidad entre los pleitos, claro está al respecto de lo que se decida en el juzgado mercantil, ya que las facturas reclamadas por ZTE han de verse afectadas por la actuación que se refiere como base de la demanda mercantil, habida cuenta de la forma de pago que entre las partes se había acordado ; porque según ha quedado acreditado y reconocido, la relación que se trata de compensar deriva de una asimetría en la forma de comportarse, ya que Baradi una vez realizaba la venta al distribuidor enviaba periódicamente un reporte de venta a ZTE por grupo de cliente y modelo con el fin de aplicar el ajuste de precios al distribuidor por unidad, determinando así el rebate que ZTE le reconoce a Baradi, quien una vez aprobado emite factura por este concepto para el respectivo pago por parte de ZTE.

Se reconoció en el acto de juicio que hay un porcentaje variable sobre las ventas a pagar al aquí apelante, siendo que Baradi abona las cantidades facturadas por ZTE por la entrega de las mercancías hasta que la cantidad que ZTE debe a BARADI por el porcentaje variable es superior a la deuda reconocida. y esta relación viene asentándose o desarrollándose y se plasma en las facturas que entre las partes se exigen, hasta que los teléfonos de la aquí apelada dejan de tener salida al mercado por un problema de bloqueo internacional derivado de conducta objeto de conocimiento en el juzgado mercantil y cuya base es el objeto de la prejudicialidad, y es que en el mes de abril de 2018, ya vencido el contrato remitió una comunicación ZTE al distribuidor prohibiendo la venta open market, lo que supone que podría afectar , precisamente a las facturas que son objeto de reclamación en este pleito, al, reiterando ,existir la particularidad en la forma de definir la relación económica del pago .

Se concluye con la estimación del recurso de apelación y de la procedencia de la cuestión prejudicial, destacando tratando de dejar claro , que el contenido del súplico de la demanda mercantil referida expresamente a actos de deslealtad, se basa según el contenido del escrito en esa situación que debe ser estudiada y tenida en cuenta en el sentido de que los actos de deslealtad han motivado e influido en una situación que exige valorar la influencia en la simetría de las cantidades reclamadas, y ello provoca que la suspensión consecuencia de la estimación de la prejudicialidad afecte al momento de la contestación de la demanda.

TERCERO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia no se hace expresa imposición al ser estimado el recurso conforme artículo 398 LEC.

Respecto de las de 1ª instancia no hay pronunciamiento al respecto por cuanto no se ha efectuado y nada se señala en los escritos de las partes

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.