PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del juzgado de instancia que desestimó una demanda sobre protección del derecho al honor por la inclusión del demandante en dos ficheros de morosos a instancia de Vodafone por el impago de unas facturas pendientes, entendiendo la sentencia que en este caso ha quedado acreditada la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que no es anterior en más de seis años a la inclusión de los datos del actor en los ficheros de morosos, y se ha acreditado el requerimiento de pago previo al domicilio indicado por el demandante, por lo que entiende que concurren los requisitos de la LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen para dicha inclusión.
Se alega en primer lugar error del juez en la valoración de la prueba respecto al cumplimiento de los requisitos tanto legal como jurisprudencialmente establecidos para la inclusión en los ficheros de morosos, por entender que la deuda no era exigible al ser controvertida ya que el demandante contrató con la demandada una ampliación de los servicios pactados, concretamente el servicio "Vodafone Tu Negocio Online Plata, que consistía en realizar las gestiones encaminadas en posicionar los servicios del actor correctamente en el buscador Google, lo cual implicaba también un incremento del precio de los servicios pero tardó casi medio año en prestar el servicio y no lo hizo en los términos acordados, pues hizo las gestiones acordadas para el buscador QDQ, Y no en el buscador google, por lo que la deuda no sería exigible es esa la causa del impago.
Dentro del mismo motivo alega además que el actor no es insolvente ni se ha acreditado nada en sentido contrario y también dentro del error en la valoración de la prueba, que se acordó que los pagos fueran realizados mediante domiciliación bancaria y, sin embargo, en las facturas impagadas figura como forma de pago "Transferencia".
En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba sobre advertencia previa de inclusión, el requerimiento previo de pago y la notificación de inclusión, en relación con la jurisprudencia aplicable y el incumplimiento de este requisito por parte de Vodafone.
SEGUNDO. -Comenzando por la exigibilidad de la deuda por estar sometida a controversia entre las partes por los servicios prestados supuestamente de forma deficiente por Vodafone para posicionar los servicios del actor correctamente en el buscador Google, hemos de partir de que en este recurso será de aplicación el artículo 38. 1 del Real Decreto 1720/ 2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/ 1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, dado que la fecha de alta en el fichero de morosos es de 25 de enero de 2018, anterior a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre; siendo que expresamente refiere:
... "Sección 2.ª Tratamiento de datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés
Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos.
1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa.
En el caso que nos ocupa, no basta con que el cliente se muestre insatisfecho con el servicio que se le presta y se le pretende cobrar, sino que ha de adoptar una actitud activa, es decir, reaccionar frente a la reclamación de esos servicios por alguno de los cauces mencionados (judicial, arbitral o administrativo) en lugar de una actitud pasiva consistente simplemente en dejar de pagar una factura con la que no se está conforme.
No es este el procedimiento indicado para discutir si la demandada por infracción del derecho al honor prestó o no correctamente los servicios comprometidos invocando la actora por vía de acción una suerte de exceptio non rite adimpleti contractus, sino simplemente si existiendo una factura impagada por una deuda vencida y requerido el deudor de pago con los oportunos apercibimientos, está justificada su inclusión en un fichero de morosos o no lo está, quebrantando su derecho al honor.
Otro tanto cabe decir de la prueba de la solvencia del demandante: no se trata de determinar si este es o no insolvente, sino si la deuda concreta cuyo impago determina la inclusión en el fichero está o no pagada. Una persona puede ser perfectamente solvente y ser incluida en el fichero de morosos por una simple deuda impagada si concurren los requisitos para ello, entre los que no está el de su solvencia.
TERCERO. -Respecto al requerimiento de pago, ya hemos indicado que por la fecha de la inclusión en el fichero resulta aplicable el artículo 38. 1 del Real Decreto 1720/ 2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/ 1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal, al ser anterior a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre; Dicho precepto se refiere a los requisitos para la inclusión de los datos de carácter personal en los siguientes términos:
1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación...."
Decíamos en nuestra sentencia de 24 de julio de 2023 respecto de esta cuestión y la vigencia del artículo 38.1 del Reglamento que desarrollaba la derogada Ley de Protección de datos en relación con la Ley Orgánica 3/ 2018 de 5 de diciembre, el Tribunal Supremo se ha pronunciado y de ello son exponentes las sentencias del Pleno, números 945/2022, de 20 de diciembre y 960/2022, de 21 de diciembre, que reitera lo recogido por la primera, en los siguientes términos:
..."El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/ 2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]". Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión..."
Dejando sentada esta aclaración lo cierto es que el requerimiento de pago se exige, efectuar con anterioridad a la incorporación en el fichero de morosos. Esta Sala ha resuelto recientemente en recurso de apelación nº 1253/2022 de fecha 7 de julio de 2023 lo siguiente y refiriéndose a pronunciamientos anteriores:
..."En la sentencia de esta misma sección de 21 de abril de 2023 abordábamos la cuestión relativa a la normativa aplicable y los requisitos legales para la inclusión de datos en ficheros de solvencia patrimonial, con las siguientes consideraciones:"...ya en nuestra sentencia de 20 de junio de 2022 (recurso de apelación número 23/2022 ) y recientemente en las de 16 de febrero de 2023 (recurso número 842/2022 ) y 17 de marzo de 2022 (recurso número 925/2022 ) recogíamos la jurisprudencia sobre la acción ahora ejercitada, indicando que, la STS de 17 de febrero de 2022 , señala, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que " La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ). Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere.
Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD). Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD. "Ha de partirse de la protección que confiera la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , cuyo artículo primero establece que: 1. El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución , será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica. Y su artículo 2. 2 considera que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso. Para determinar si se ha producido la intromisión ilegítima, es necesario examinar si concurren los requisitos legalmente previstos que, en concreto vienen actualmente regulados en el artículo 20 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, aplicable al caso dada la fecha de inclusión en el fichero.(.....).La sentencia del Pleno del T.S. número 945/2022, de 20 de diciembre concluye, que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables: i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el l art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)....."
2.3.-Refiriéndonos, en consecuencia, a la legislación anterior consideramos plasmar expresamente la regulación, ahora modificada, pero aplicable al supuesto planteado, sin que esta modificación se hubiera visto alterada en la aplicación concreta como estamos señalando; así el Artículo 39. Indicaba respecto de la Información previa a la inclusión:
...."El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias....".
Y se refiere ya concretamente nuestro alto Tribunal que:
... " La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.
Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre; 422/2020, de 14 de julio; o 563/2019, de 23 de octubre ).(...) Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.(...) Nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva.(...) Nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, (...) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella....".
La STS del 05 de junio de 2023 señala: "En la sentencia de pleno 959/2022, de 21 de diciembre, declaramos: solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión [...]. La Audiencia Provincial considera probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos, que el requerimiento previo de pago, en el que también se advertía a la recurrente de la posible inclusión de sus datos en ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito si no saldaba la deuda, se remitió por correo ordinario al domicilio que constaba en el contrato de préstamo, y, también, que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta(...) Conviene insistir, en este sentido, en que nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, (........)producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)."....
2.4.- Esta Sala en el recurso de apelación nº 122/023 entendió que el requerimiento de pago se había efectuado y desestimo la acción de intromisión en el derecho al honor teniendo en cuenta actitud del actor y requerido, con la siguiente justificación:
..."que además, la entidad Servinform, tercera persona independiente, aportó copia del requerimiento remitido y los distintos números de referencia del contrato son "de uso interno", para identificar rápido el asunto. Además, en el documento 6 de la contestación a la demanda se acredita la puesta a disposición del envío en el servicio postal. Es verdad que no consta la recepción de esa misiva, pero la misma ha venido a admitirse en el propio interrogatorio del actor, quien reconoció haber sido requerido de pago y de la inclusión en el fichero de morosos ("que me iban a meter en el ASNEF") y también reconoció que podía haber recibido requerimientos de ese tipo a través de correo electrónico...."
2.5.- Por el contrario, en otros pronunciamientos, amén del señalado al comienzo de esta exposición y en los recursos nº 73/2023 así como en el 162/2023 se consideró que no se había cumplido con el requisito exigido en la regulación de referencia, concretamente en el recurso nº 842/ 2022 se decía:
... "De la documentación aportada por CAIXABANK no puede considerarse suficientemente acreditado el previo requerimiento. Desde luego, no en el caso de las tres primeras comunicaciones, que son cartas supuestamente remitidas por correo, pero respecto de las cuales no ya es que no se acredite la recepción, sino que no se acredita la remisión, pues, no consta certificada la misma por SERVINFORM, que sólo certifica la remisión de la de 11 de abril de 2019. Ahora bien, pese a que esta entidad certifica la remisión, el envío masivo de comunicaciones, como ya se ha expuesto, que puede acreditar ese hecho, pero no la recepción en sí misma, por más que a la entidad remitente no le conste la devolución de la carta, no permite concluir sin más que tal comunicación haya sido recibida por la destinataria, no existiendo ningún otro dato del que pueda presumirse dicha recepción, teniendo a su disposición la demandada medios a través de los cuales puede acreditarse la misma de manera más o menos cierta( ....). Todo lo anterior, conlleva la estimación del recurso, y con él, la de la demanda. ..."
CUARTO. -Aplicando la anterior doctrina al caso presente lo primero que ha de indicarse es que se contempla en las condiciones generales del contrato que liga a las partes, condición quinta, que las facturas no abonadas en la fecha de su vencimiento devengarán un cargo por las gestiones derivadas del retraso, así como un interés de demora sin perjuicio de otras consecuencias que pudieran derivarse, como la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito. En el contrato inicial ya costa por tanto de forma expresa para el cliente la eventualidad de que el impago de las facturas pueda dar lugar a la inclusión en el fichero de morosos.
Pero es que además de ello y cumpliendo el requisito del requerimiento previo, Serviform, encargada de la remisión de los requerimientos a los clientes de Vodafone certifica la remisión no de uno sino de res requerimientos, el primero el 22 de diciembre de 2017, el segundo el 19 de julio de 2019 y por último el 4 de febrero de 2022, expresando que generó, imprimió y ensobró en las tres ocasiones comunicación dirigida a Jesús Luis, con domicilio en DIRECCION000 Cigales Valladolid, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales, adjuntando copias de las tres comunicaciones en las cuales se reclama la deuda de 715 € concediendo para el pago plazo de treinta días con el apercibimiento expreso de incluir los datos personales del deudor en cualquier fichero de solvencia relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias. Tales certificaciones van seguidas de sendas notas de entrega y albarán de correos de los tres envíos y certifica que no le consta que ninguno de los tres requerimientos efectuados haya sido devuelto al apartado de correos designado al efecto. Los tres se remiten al mismo domicilio, DIRECCION000 Cigales Valladolid, que es el designado por el cliente en el contrato. Se cumple sobradamente el requisito del previo requerimiento, por lo que el recurso debe ser desestimado.
QUINTO. -Se imponen las costas a la recurrente, en aplicación del art 398 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
