PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia que estimó en parte una demanda sobre responsabilidad por vicios o defectos constructivos en base a la LOE y a la responsabilidad contractual frente al promotor de las viviendas de los demandantes, condenando al mismo a reparar los defectos de ejecución descritos en el informe pericial emitido por el Sr. Anton que consistirá en la comprobación y evaluación exacta de aquellos y la reparación exigida según las normas de la buena técnica constructiva con arreglo a lo dispuesto en el art. 706 de la LEC, de no existir acuerdo en la ejecución de las obras, sin declaración en materia de costas procesales.
La sentencia ha atendido en parte a la pericial de la demandante, que reflejaba defectos en la fachada del edificio y en la carpintería exterior de los pisos, y así, respecto a la fachada, aunque no considera probado que existan las humedades que se dicen en la demanda, si entiende que existe una superficie de la misma de unos 50 metros cuadrados de los 4.682 de fachada, que presenta defectos de ejecución consistes en una falta puntual de anclajes metálicos de piezas cerámicas, o algún solapamiento o rotura de placas. Rechaza la ausencia de sellado de las juntas entre piezas sobre la base una UNE (138002) que no es más que un criterio técnico no obligatorio, a modo de recomendación que no se hallaba en vigor al tiempo de la obtención de la licencia de obras y sin que se haya acreditado que estos defectos puntuales de ejecución estén afectando o comprometan la habitabilidad o confort de la viviendas o del edificio restando funcionalidad, estanqueidad o aislamiento ni existe patología o lesión alguna reclamada en este punto en ningún pasaje de la demanda, condición necesaria para activar la responsabilidad por defectos constructivos a la luz de la LOE. Sin embargo, entendiendo que nuestro ordenamiento contempla además de la responsabilidad derivada de la LOE, la responsabilidad contractual derivada del art 1101 y concordantes del CC, estima en parte la demanda pues entiende que sería necesario conforme a la pericial de la actora contar con el rejuntado de las piezas porcelánicas, y aunque la norma UNE 138002 que exige que los revestimientos cerámicos pegados de fachada deben tener material de rejuntado, pese a que la misma es posterior a la licencia de obra, entiende que en este caso es aplicable porque el propio proyecto contemplaba esta solución de material de juntas "Colorstuk Rapid" y así consta en el libro del edificio.
Respecto a la carpintería exterior, la sentencia rechaza la pretensión principal dineraria, porque la pericial de la demandante ha girado sobre la base del estudio efectuado en una sola vivienda, lo que impide extrapolar el resultado positivo o negativo a todo el conjunto del edificio, señalando que no es de recibo que el cálculo de los defectos de puesta en obra de la carpintería se haya hecho a ojo de buen cubero.El informe se focaliza en una única vivienda, sin que se hayan girado visitas al resto de fincas del inmueble, considerando la sentencia que se trata de una muestra insuficiente, pues se exige al menos una muestra representativa que permita una extrapolación de defectos con una margen más o menos admisible de error. Entiende por tanto que no existe prueba suficiente del alcance de los defectos y de su valoración lo que impide atender a esta reclamación al menos en su aspecto económico, condenando a la reparación "in natura", con un fallo que condena al promotor a reparar los defectos de ejecución descritos en el informe pericial emitido por el Sr. Anton (perito de la demandante) que consistirá en la comprobación y evaluación exacta de aquellos y la reparación exigida según las normas de la buena técnica constructiva con arreglo a lo dispuesto en el art. 706 de la LEC, de no existir acuerdo en la ejecución de las obras, sin declaración en materia de costas procesales.
La recurrente alega error en la valoración de la prueba tanto respecto de la fachada como respecto de la carpintería exterior, poniendo además de manifiesto en el primer motivo de recurso que la demanda solo ha ejercitado la acción derivada de la LOE y no la de responsabilidad contractual que es la que el juez ha acogido.
SEGUNDO.-Comenzaremos por el fallo de la sentencia, que a juicio de la Sala incurre en un defecto previsto en el art 219 de la LEC que por ser de orden público es apreciable de oficio, y es que como señala la STS de 19 de septiembre de 2011 "la LEC 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, pretende terminar con la práctica habitual bajo el imperio de la Ley de 1881 de postergar para la fase de ejecución de las sentencias la liquidación de cantidades debidas, permitiendo que, como mínimo, la sentencia fijara las bases para realizar la liquidación en la fase de ejecución, excepcionando de esta regla aquellos supuestos en que no fuera posible ni establecer la cantidad líquida ni fijar las bases para fijar su importe, permitiendo entonces la sentencia con reserva de liquidación, tipo de sentencia, este último, que el art. 219 de la vigente LEC no permite, así al señalar en su núm. 1 que "Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que esta consista en una pura operación aritmética", a esa regla general establece el mismo artículo dos excepciones, una, contemplada en su núm. 2, cuando el demandante fije con claridad y precisión las bases con arreglo a las cuales se debe practicar la liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética, y, la otra, contemplada en el núm. 4 también del mismo artículo, esto es, que se permite al demandante solicitar y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión ejercitada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades; fuera de esas dos excepciones y cual señala el núm. 3 también del art. 219 "no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución".
En el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de octubre de 2010 acerca de las sentencias de condena con reserva de liquidación: "A) La LEC ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209 y 219 LEC cuya finalidad es impedir, en lo posible, las condenas no susceptibles de ejecución inmediata porque haya de sobrellevarse una compleja ejecución para dilucidar cuestiones que podrían haber sido solventadas en el proceso de declaración. Estas normas permiten una interpretación comprensiva de cualquier pretensión condenatoria cuya liquidez no se pueda precisar y no solo limitada a aquellos casos en los que el único objeto del proceso haya sido la condena al pago de una cantidad de dinero o de otra clase de productos. Con ello se sigue la línea de este Tribunal que mantuvo una interpretación amplia o extensiva del artículo 360 LEC 1881 , más allá de la estricta literalidad de la norma, permitiendo su aplicación a cuantos supuestos no fueran a priori susceptibles de concretar la liquidez de las sumas objeto de la controversia ( STS de 13 de febrero de 1997, RC n.º 1018 / 1993 ).
El artículo 219.2 LEC permite al juez dictar una sentencia en la que no se establezca el importe exacto de la condena siempre que se fijen con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Es una norma en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la demandante, de manera que la sentencia que se dicte deberá tener en cuenta, para la fijación de las bases de liquidación, los términos en que ha quedado planteado el debate, si no quiere incurrir en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001 , 27 de abril de 2009, RC n.º 1168 / 2004 ), de forma que ni la parte puede pedir ni la sentencia puede otorgar otra cosa que no sea la condena al pago de una cantidad determinada o determinable con arreglo a las bases fijadas en la sentencia, mediante una pura o simple operación aritmética.
B) En el presente litigio, los actores, al formular la demanda pidieron la reparación in natura [en la sustancia original] de los defectos de construcción y, además, quisieron prever la posibilidad de la falta de cumplimiento voluntario de la futura condena a hacer la reparación, acumulando la pretensión de condena al pago de los costes de reparación de los defectos de construcción que fijaron en una cantidad concreta o en aquella cantidad que resultara de la prueba practicada.
Esta pretensión de la demanda, aunque subordinada al incumplimiento de lo pedido como pretensión principal, es de condena al pago de una cantidad de dinero determinada y se ve sometida en su formulación y enjuiciamiento a lo dispuesto en el artículo 219 LEC .
C) La sentencia impugnada declara que no ha sido probado el importe del coste de las obras de reparación en los elementos privativos y condena al pago del importe de las reparaciones que se lleven a cabo en la totalidad de las viviendas afectada en ejecución de sentencia.
Este pronunciamiento infringe el artículo 219.2 LEC por las siguientes razones: a) remite a las partes a un incidente en ejecución de sentencia que excede de la simple comprobación de parámetros indiscutibles o cálculos aritméticos, b) si la demandante ha optado por adelantar a la fase declarativa la decisión sobre las consecuencias del incumplimiento de la condena a la reparación in natura [en la sustancia original], pidiendo la condena al pago de los costes de reparación, tiene la carga de probar los hechos constitutivos de esta pretensión, incluida su cuantía, según dispone el artículo 217 LEC , y la insuficiencia probatoria no justifica desconocer la imposición del artículo 219.2 LEC (el resaltado en negrita es nuestro).
En el caso presente no es admisible un fallo que condena a reparar los defectos de ejecución descritos en un informe pericial emitido "que consistirá en la comprobación y evaluación exacta de aquellos y la reparación exigida según las normas de la buena técnica constructiva con arreglo a lo dispuesto en el art. 706 de la LEC , de no existir acuerdo en la ejecución de las obras",pues en realidad se está aplazando para la fase de ejecución lo que es el núcleo esencial del pleito, ya que solo se ha peritado cincuenta metros de los más de cuatro mil de la fachada, y una sola de las viviendas de las más de treinta con que cuenta el edificio. El fallo tal y como está redactado nada resuelve, pues señala que el perito de la demandante deberá comprobar y valorar exactamente los defectos de ejecución que describe en su informe, cuando el objeto del mismo y la finalidad de la fase declarativa del pleito es la determinación de esos defectos y su cuantificación. Incluso en el último párrafo del fundamento jurídico segundo y en el fundamento jurídico tercero se dice con rotundidad que no se puede atender como referencia para la tasación de los defectos al dictamen del Sr. Anton (perito de la actora) y dada la insuficiencia del dictamen pericial en la valoración de los defectos constructivos no se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.
En definitiva, cualquiera que sea el resultado del recurso, el fallo habrá de ser modificado en el sentido de contener un pronunciamiento concreto en los términos que precisaremos.
TERCERO. -La sentencia ha estimado en parte la demanda en aplicación de los preceptos del CC relativos a la responsabilidad derivada del contrato, alegando la recurrente que la acción de responsabilidad contractual en base a la que la sentencia condena, no se ha ejercitado.
Hemos de partir de que, en efecto, como señala la STS de 2 de octubre de 2024, el ejercicio de las acciones derivadas de la LOE no excluye las acciones derivadas de vínculos contractuales: "La LOE deja a salvo las acciones contractuales. En este sentido, el art. 17.1 norma que: "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes ...". Y, por su parte, en su número 9 , establece que: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".
En este caso acciona la presidenta de la comunidad de propietarios, tanto por defectos constructivos en elementos comunes (fachadas) como privativos (carpintería exterior), señalando la STS de 23 de abril de 2013 recogiendo las de 18 de julio de 2007, 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011 que "las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios".
Pues bien, en el caso presente, examinada la demanda se aprecia como en el encabezamiento no expresa la acción que se ejercita, si bien de toda la descripción de hechos en que no se menciona en absoluto los diferentes contratos de compraventa a los diferentes propietarios, se desprende que se está ejercitando exclusivamente las acciones derivadas de la LOE, y así concluye la exposición de los hechos señalando que "en consecuencia, a la vista de la pasividad y desidia mostrada por la demandada, esta parte se ha visto en la obligación de interponer la presente demanda al amparo del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que establece la Responsabilidad del promotor (resaltado en negrita en la propia demanda). Tal como establece el citado artículo 17 de la LOE , "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción."... "La Promotora INSUR PROMOCIÓN INTEGRAL S.L.U., resulta responsable "ex lege" con base en la LOE, por los defectos constructivos existentes en la promoción".
La sentencia, tras rechazar que pudiera prosperar la acción basada en la LOE porque ni en el informe ni el acto del juicio se ha acreditado que estos defectos puntuales de ejecución estén afectando o comprometan la habitabilidad o confort de las viviendas o del edificio restando funcionalidad, estanqueidad o aislamiento ni existir patología o lesión alguna reclamada en este punto en ningún pasaje de la demanda, condición necesaria para activar la responsabilidad por defectos constructivos a la luz de la LOE, considera que se ha ejercitado la acción por responsabilidad contractual por una mención de la demanda en el fundamento jurídico procesal VIII en que se dice genéricamente -VIII-Acumulación de Acciones Alternativas o Eventuales. Artículo 72. (Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil) Acumulación subjetiva de acciones. Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2008 , permite la acumulación de acciones por defectos en la construcción y la acción por incumplimiento contractual".La mención se refiere a la acumulación subjetiva de acciones, frente a unos demandados por responsabilidad por defectos y frente a otros por la derivada del contrato, no a la acumulación de acciones extracontractual y contractual contra un mismo demandado. Se trata de una mera fundamentación retórica, que en absoluto expresa que se esté ejercitando la acción de responsabilidad derivada del contrato de compraventa. Así, en los fundamentos jurídicos de fondo solo se hace alusión en lo que aquí importa, a los preceptos de la LOE que regulan la responsabilidad de los intervinientes en la construcción (arts. 17 y 18) y a los plazos de garantía de las acciones derivadas de la LOE, nunca del 1101 y concordantes del CC.
En definitiva, entendemos que ejercitada una acción derivada de la responsabilidad por vicioso defectos constructivos en base a la LOE, que la sentencia ha desestimado porque ninguno de los defectos puntuales de ejecución afectan o comprometan la habitabilidad o confort de la viviendas o del edificio restando funcionalidad, estanqueidad o aislamiento, es claro que la demanda ha de ser desestimada, pues la jurisprudencia es unánime en el sentido de que el principio "iura novit curia" no comprende el tipo de acción ejercitada, y así p. ej. señala las SSTS de 7 de junio de 2018 y 23 de septiembre de 2020 "Lacausa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, lacausa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principioiura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta delart.218 LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer." (....) También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia".
Como dice la SAP de Toledo 13 de octubre de 2010 el principio «iura novit curia» permite aplicar normas jurídicas no expresamente invocadas por los litigantes, o aducidas erróneamente, siempre que al propio tiempo no se altere la causa de pedir o, dicho en otros términos, no se altere o extralimite el título de la acción ejercitada ( STS, Sala Primera, de 31 de diciembre de 1999 , entre otras).
En el caso presente como indicamos, la acción ejercitada es la derivada de la LOE y la estimada es la de responsabilidad derivada del contrato, tanto en lo que se refiere a las fachadas como a la carpintería exterior de las viviendas, pues se indica por la sentencia respecto a la primera "Pero que la acción al amparo de la LOE no tenga suficiente fundamento según lo razonado, ello no impide que la pretensión no tenga acomodo conforme a lo dispuesto en los arts. 1089 , 1091 , 1101 y 1124 del C.Civil , en el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento contractual"y respecto de las ventanas se dice que "No obstante lo anterior, y sin que haya tampoco acreditado que concurran defectos constructivos que afecten a la habitabilidad de las viviendas por insuficiencia del aislamiento térmico, ello no empece a que también se puedan apreciar incumplimientos contractuales por meros defectos de ejecución. Ahora bien, no es de recibo que el cálculo de los defectos de puesta en obra de la carpintería se haya hecho a ojo de buen cubero si se me permite la expresión."
El motivo de recurso por tanto se estima.
CUARTO.-Y aún a mayores, hemos de señalar que aunque la demandante hubiera ejercitado una acción de responsabilidad contractual, que entendemos que no ha sido así, para que pudiera prosperar habría sido necesaria una prueba concreta y detallada de los incumplimientos cometidos por el promotor vendedor, tanto en las partes comunes del edificio como en las privativas, no siendo admisible pretender la reparación de toda una fachada de 4.682 metros cuadrados en base a una prueba pericial que tan solo inspecciona aproximadamente 50 metros cuadrados de los 4.682. Y del mismo modo no se puede pretender la reparación de la carpintería interior de las viviendas de un edificio en base a una prueba pericial que tan solo examina la carpintería de una única vivienda, cuando el edificio cuenta según la demanda con una planta baja, en la que se encuentran tres locales comerciales y cinco viviendas dúplex más otra con terrazas-jardín particulares, una planta primera, en la que se encuentran otros cinco locales comerciales con acceso desde zonas comunes del edificio y uso residencial (viviendas dúplex) más otras cinco plantas iguales de uso residencial, en las que hay seis viviendas por planta más una planta séptima de uso residencial en la que se encuentran tres áticos con amplias terrazas.
Por tanto, existe un déficit probatorio notable que impediría la estimación de la demanda para el caso de que se entendiera ejercitada una acción por responsabilidad contractual.
Y aunque considerásemos que existe prueba bastante de los defectos de terminación de carpintería interior de la única vivienda inspeccionada por el perito, amparados en la LOE, se trataría de defectos de mero acabado que según la sentencia de instancia no comprometen la habitabilidad o confort de la vivienda ni restan funcionalidad, estanqueidad o aislamiento, ya que expresamente descarta la existencia de patología específica en materia de protección contra humedades pues el perito de la actora no parece defender la existencia de filtraciones al interior de las viviendas y por otra parte en cuanto a posibles defectos de estanqueidad o aislamiento térmico en la instalación de la carpintería, señala la sentencia que el DB HE Ahorro de Energía de aplicación a la ejecución del edificio es la versión publicada en el BOE 12/09/2013 con corrección de errores del BOE del 08/11/2013, y no la de diciembre de 2019 que es posterior a la ejecución del edificio, que es la que se utiliza por el perito como referencia para valorar la colocación de la carpintería, concluyendo que no se ha acreditado que concurran por tanto defectos constructivos que afecten a la habitabilidad de las viviendas por insuficiencia del aislamiento térmico, lo que nos condice a meros defectos de acabado o terminación, sujetos al plazo de garantía de un año según el art 17.1 b) de la LOE, plazo que es apreciable de oficio por los tribunales según doctrina unánime ( SS de la AP de Barcelona de 9 de abril de 2021 y 21 de julio de 2020, de Cádiz de 8 de octubre de 2012, de Sevilla de 1 de febrero de 2018), por lo que siendo la recepción de la obra de fecha 23 de julio de 2018 y el primer requerimiento por burofax de enero de 2021, habría transcurrido el plazo de garantía respecto de los defectos de terminación o acabado de las obras.
QUINTO.- Estimado el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art 398 LEC) imponiendo las costas de primera instancia a la demandante al resultar desestimada la demanda ( art 394 LEC) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
