PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de BOFCAS SOLAR 1 S.L. demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., en ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios consistente en el daño sufrido a consecuencia del derivado implícito (swap) incorporado en la póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero, suscrita el 16/06/2008, basada en el incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información, lealtad y buena fe contractual derivadas del contrato de asesoramiento existente y condenase a abonar a la demandada los daños y perjuicios causados a consecuencia de la contratación de la póliza de préstamo; y subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales al aplicar un tipo al préstamo distinto al efectivamente pactado ( artículos 1124 y 1101 Cc)
La sentencia estima la demanda y condena a la demandada fijando el daño a resarcir en la diferencia resultante de restar a los importes de cada liquidación practicada, las cuotas de los préstamos recalculadas a Euribor a 1 mes sin diferencial que, a fecha 29/05/2020,que ascendían a doscientos setenta y ocho mil seiscientos cincuenta y ocho euros y cuarenta y ocho céntimos de euro (278.658,48 €), (s.e.u.o.), y que, en su caso, se determinaría exactamente en ejecución de sentencia por los trámites previstos en los artículos 712 y siguientes LEC; todo ello, con los intereses legales correspondientes; y con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.
Disconforme, se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
1.- No hay contrato de asesoramiento entre la actora y el Banco, sino una oferta comercial para la generalidad de los potenciales inversores, que se fueron adhiriendo a su iniciativa. BBVA facilitó a los interlocutores de la demandante y de otras sociedades inversoras, información referente a las condiciones financieras que la entidad podía ofrecer para financiar varias explotaciones fotovoltaicas referidas al Parque Solar de Quesada en Jaén, asumiendo tales inversores voluntariamente el contrato suscrito.
2.- No ha existido incumplimiento de BBVA de los deberes de información, de las obligaciones de información, lealtad y buena fe contractual. Inaplicabilidad de la normativa MIFID.
El contrato de leasing con derivado implícito se rige por la normativa bancaria y no por la normativa de servicios de inversión o de instrumentos financieros invocada por la parte actora. Media confusión entre los derivados financieros implícitos y los swaps independientes. No resulta de aplicación el artículo 79 bis 3 de la LMV, ni la Directiva 2004/39/CE.
3.- No hay daño indemnizable
El supuesto perjuicio consiste en no haberse beneficiado de las bajadas de tipo de interés que el cliente podría haber obtenido si hubiese concertado un tipo de interés variable sin cobertura. Pagar el tipo fijo pactado en ningún caso puede calificarse como daño sino cumplimiento de un compromiso contractual respecto del cual no hubo ninguna falta de información ni desconocimiento. La jurisprudencia ha establecido, STS 615/2020 de 17 de noviembre de 2020 que la indemnización no puede ser superior a "la diferencia entre el interés abonado en aplicación del derivado implícito tal y como se convino, y el que hubiera correspondido abonar si no hubiera habido el coste inicial negativo". Al cuantificar la indemnización no se ha considerado en la Sentencia impugnada que en ningún caso la entidad de haber pactado un interés variable, no habría concedido un leasing al Euribor sin sumar un diferencial, de modo que al Euribor a un mes habría que añadir el diferencial aplicable a las operaciones a tipo variable que en el momento de formalizar la operación estaba ofreciendo el banco. Se cita la jurisprudencia que establece que los efectos válidos de un contrato, no pueden ser considerados daños y perjuicios, así STS 562/2021 de 26 de julio de 2021 . La cantidad reclamada en demanda no puede calificarse de daños, sino como parte del precio válidamente pactado, al haber disfrutado la accionante de la financiación de BBVA. Al no estar en presencia de un swap, no hay liquidaciones recíprocas de intereses, por lo que el daño no puede identificarse con un tipo fijo respecto al que no existe falta de información. El efecto del derivado se ciñe exclusivamente a la cancelación anticipada, y no se extiende al tipo fijo convenido que no ha tenido incidencia alguna respecto del derivado financiero. Al ser el derivado parte escindible del contrato de leasing cabe juzgar sobre su validez al margen de dicho contrato. No se dan los requisitos de la acción de indemnización con arreglo a los artículos 1101 y 1107 C civil.
Por la actora, BOFCAS SOLAR 1 S.L., se solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO. -Pues bien, hemos de recordar que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
El Tribunal Supremo significa en Sentencia de 13-03-2017, nº 173/2017, rec.646/2014 que "En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos:< Dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID" ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).>Y añade dicha Resolución respecto de los productos concertados con posterioridad a la entrada en vigor, el 17 de febrero de 2008, de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ,de 21 de abril de 2004, ... que " 3.-...concurre en la entidad financiera la obligación de recabar y entregar al cliente la información que establece el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , aunque el producto se encuentre vinculado a una operación de crédito. Así, el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio impuso a las entidades financieras que presten servicios de inversión el deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. 4.- Con estos fines la entidad está obligada a realizar lo que se ha llamado el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008 . El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan ( STS 20-01-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012 )."
La STS 578/2016 ,remite a reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que el incumplimiento de la información sobre el funcionamiento y los riesgos inherentes a los contratos de swap puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. El conocimiento equivocado sobre la naturaleza y funcionamiento del producto financiero complejo contratado y los concretos riesgos asociados al mismo le es excusable al cliente, dado el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones legales de asesoramiento.
Se sostiene dentro del primer motivo del recurso que la valoración conjunta de la prueba practicada revela que no existió asesoramiento ni recomendación personalizada por parte de BBVA, sino que BBVA facilitó a los interlocutores de la demandante la información y fueron esos intermediarios, D. Alonso, D. Jesús María y D. Belarmino quienes acudieron a la entidad bancaria para informarse de qué tipo de condiciones ofrecían para financiar varias explotaciones fotovoltaicas, transmitiendo al cliente aquí demandante tales condiciones, sin que BBVA recomendara específicamente ninguna operación.
Sin embargo, de lo actuado se deduce que el proceso de intermediación que afirma la entidad demandada, lo fue en el contexto de negociación de la financiación del proyecto fotovoltaico en su totalidad, y no del contrato de leasing que integra el derivado implícito controvertido. Ha quedado claro así que los denominados asesores actuaron como intermediarios o comerciales, con una clara finalidad de lograr financiación, pero en absoluto asesoraban a las empresas que pretendían intervenir en el negocio fotovoltaico sobre el funcionamiento de productos financieros complejos.
De lo actuado se deduce que desde la sucursal del BBVA se diseñó el proyecto de financiación específico, que se ofreció como un paquete con la inclusión del swap, de manera que solo con el swap se ofrecía la financiación.
En expresión de la SAP Madrid, Sección 9ª, de 17 de junio de 2021 referido a otro caso de adquisición de unidad de generación solar fotovoltaica, ... el planteamiento y gestión del empleado de la interpelada tenía como finalidad establecer mecanismos para financiar ese proyecto, pero en modo alguno se deduce, ni ha quedado acreditado que la entidad financiera cumpliera con ese deber de información que le imponía el artículo 79 de la ley del mercado de valores, toda vez que la entidad ahora apelada se limitó a organizar la financiación del proyecto respeto de los 25 inversores, pero sin que para llevar a cabo las operaciones, se tuvieran en cuenta el perfil inversor del actor, y menos que se le informara de los efectos del SWAP suscrito.
Los correos que la recurrente señala como reveladores del asesoramiento prestado por las tres personas indicadas a la actora, solo demuestran que los mismo recopilaron la precisa información para lograr la financiación requerida, pero no que estos a su vez prestaran el asesoramiento sobre el derivado implícito a la actora.
En cuanto al perfil del cliente, el propio Banco reconoce que los administradores de la actora no eran clientes del BBVA, sin mencionar si D. Arturo tenía o no conocimientos financieros y en cuanto a Dª Esther, simplemente se omite su perfil. Por tanto, no consta que D. Arturo ni Dª Esther tuviesen conocimientos financieros específicos que permitiera al Banco prescindir de su obligación de información. Pero es que además el Banco no dice que les diera tal información, sino que la misma se la suministraron los intermediarios, lo que como hemos visto no se ha probado.
En el ámbito de contratación de swap por parte de sociedades la STS de 22 de enero de 2018, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal 10/17 establece: "No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009" (...) "La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017,de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos "tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto" ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ) "
Por todo lo expuesto, se desestima el motivo del recurso.
TERCERO.-En cuanto al segundo motivo referente a que no ha existido incumplimiento de BBVA de los deberes de información, de las obligaciones de información, lealtad y buena fe contractual en aplicabilidad de la normativa MIFID, hemos de indicar que las alegaciones relativas al contrato de leasing con derivado implícito como producto que se rige por la normativa bancaria y no por la normativa de servicios de inversión o de instrumentos financieros invocada por la parte actora, y a la afirmada confusión entre los derivados financieros implícitos y los swap independientes, que determinaría que no resulta de aplicación el artículo 79 bis 3 de la LMV, ni la Directiva 2004/39/CE, es resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia, así, a título de ejemplo, en la STS 228/2018 de 18 de abril , al establecer que <2.- Frente a las alegaciones de la parte demandada apelante esta sala considera, por el contrario, que la sentencia del Juzgado es conforme a la doctrina reiterada elaborada por la Sala Primera en materia de contratos de permuta financiera o swap, por lo que debe ser confirmada.
De acuerdo con la doctrina de la sala, reiterada de manera uniforme (entre otras, en sentencias 89/2018, de 19 de febrero , con todas las que allí se citan) la demanda estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente (Santa Bárbara Solar) que le permitiera conocer los concretos riesgos del producto. Existen unos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros en el caso de que el cliente sea minorista, como en el presente lo era, que se traducen en una obligación activa que no se cumple con la puesta a disposición de la documentación contractual. La información, en especial, debe alcanzar a los riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del año 2009. Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado (entre otras muchas sentencias, la citada).
Ya se ha mencionado de forma precedente la jurisprudencia que enuncia también la Sentencia 400/2017, de 27 de junio ,al indicar que en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos: "(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID" ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ). >
La Sentencia TS nº 552/2020 de 23 de octubre ,con cita de otras anteriores, dispone que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC ,por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que cause al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.
En este supuesto enjuiciado, no consta que BBVA transmitiera a la demandante la información del funcionamiento y riesgos del producto de forma distinta de la trasladada a quien no se acredita que asesorara financieramente a aquella sociedad. No consta ningún tipo de información precontractual como entrega de trípticos ni se evaluó el perfil de la sociedad demandante ni sus representantes a través de los tests de idoneidad preceptivos tras la entrada en vigor de la normativa MIFID. La falta de información se extiende además a un elemento esencial como es el coste de cancelación, siquiera por referencia genérica o aproximada - en expresión de la STS de 15 de septiembre de 2015 ,citada en escrito de oposición al recurso - constituyendo, según lo antes argumentado, una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición de la documentación contractual.
En definitiva, se rechaza también este motivo de impugnación.
CUARTO. -En el último motivo de apelación, se dice que no hay daño indemnizable.
Afirma la demandada, según se resume en esta Resolución como motivo del recurso, que el supuesto perjuicio consiste en no haberse beneficiado de las bajadas de tipo de interés que el cliente podría haber obtenido si hubiese concertado un tipo de interés variable sin cobertura. Pero pagar el tipo fijo pactado en ningún caso puede calificarse como daño sino cumplimiento de un compromiso contractual respecto del cual no hubo ninguna falta de información ni desconocimiento. Dice que la jurisprudencia ha establecido, STS 615/2020 de 17 de noviembre de 2020, que la indemnización no puede ser superior a "la diferencia entre el interés abonado en aplicación del derivado implícito tal y como se convino, y el que hubiera correspondido abonar si no hubiera habido el coste inicial negativo ". Al cuantificar la indemnización no se ha considerado en la Sentencia impugnada que en ningún caso la entidad de haber pactado un interés variable, no habría concedido un leasing al Euribor sin sumar un diferencial.
El motivo del recurso, que se basa en la infracción de los artículos 1101 y 1106 Ccivil, viene a ser resuelto, entre otras, en la citada STS 615/2020 de 17 de noviembre de 2020, al señalar lo siguiente:
< Es jurisprudencia de esta sala, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente, en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina, reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ), se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión.
En cualquier caso, el cálculo de la indemnización estará en función del alcance del perjuicio causado por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero. Debe haber un nexo de causalidad entre el reseñado incumplimiento y el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Y es aquí donde radica la disparidad entre lo resuelto por la Audiencia y lo que se razona en el motivo de casación.
El razonamiento de la Audiencia viene a ser que el incumplimiento de las obligaciones de información en el marco de la relación de asesoramiento afectaba sólo a las condiciones en que se contrataba el derivado implícito y, en concreto, al coste de cancelación, pero no a las consecuencias económicas que el derivado implícito tendría en la fijación del interés, razón por la cual limita el perjuicio al coste que hubiera conllevado la cancelación anticipada, si ya se hubiera ejercitado, o del que supondría cuando se quisiera cancelar.
Al analizar la cuestión hay que partir de la conducta identificada por la Audiencia como incumplidora de las obligaciones de información en el marco de la relación de asesoramiento financiero, para apreciar a continuación qué perjuicio ha podido ocasionar. Esta conducta, en los términos empleados por la Audiencia, no se limita al coste de cancelación, sino que incluye también el coste inicial negativo, que ha podido tener una repercusión en el funcionamiento del derivado para determinar en cada caso el interés aplicable.
De este modo, la conducta ha incidido no sólo en el coste de una eventual cancelación anticipada, sino también en la determinación del interés, y por eso su reparación debe alcanzar a lo que se hubiera cobrado de más si al tiempo de la contratación del préstamo con el derivado implícito, no hubiera habido coste inicial negativo, que deberá calcularse en ejecución de sentencia.>
La aplicación de tales argumentaciones supone resarcir el perjuicio derivado por la introducción del derivado, consistente en la diferencia entre el tipo variable previsto y el tipo fijo, que dispone la Sentencia de instancia, por comprender el criterio jurisprudencial que se explicita las liquidaciones negativas anuales y el importe de cancelación anticipada, indemnizándose por lo tanto el saldo neto final, que implica el devengo de intereses legales desde la interposición de la demanda, tal y como fija la Resolución impugnada.
No se vulnera la jurisprudencia que se cita en el recurso, dado que no concurre la fijación en contrato de interés variable más un diferencial - que permita reducir el importe a indemnizar en los términos de la STS 452/2023 de 10 de abril - lo que obliga a confirmar la Sentencia impugnada también en el pronunciamiento de condena al pago en la cantidad reflejada en el Fallo, y a rechazar el recurso en la totalidad de los motivos alegados.
QUINTO. -De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
