PRIMERO.-Se recurre en apelación por el demandado y se impugna a su vez por el demandante, la sentencia de juzgado de instancia que estimó en parte una demanda interpuesta por una comunidad de propietarios en ejercicio de una acción reivindicatoria frente al propietario de la DIRECCION001 del edificio, pretendiendo que bajo un proyecto dirigido por arquitecto técnico, se realicen las actuaciones constructivas necesarias para reintegrar el balcón del edificio a su condición originaria de terraza descubierta no habitable, ordenando reponer las alteraciones realizadas en las sucesivas obras de cerramiento y cubriciones llevadas a cabo por los propietarios del DIRECCION001 en la cubierta del edificio, La sentencia estima en parte la demanda, y de las diferentes obras solicitadas, condena al propietario demandado a ejecutar en la planta superior del edificio las obras necesarias para reponer a su estado originario la totalidad de la superficie delimitada en el plano de la edificación señalado como doc. 4 - 6, como tendedero común, así como a demoler y reintegrar a su estado previo las obras descritas en el informe de la Arquitecta Sra. Martina, desestimando las restantes pretensiones.
SEGUNDO.-Se alega en primer lugar por la demandada y condenada, la sumisión previa arbitraje de equidad o de amigables componedores, conforme a la cláusula séptima de las normas de la comunidad, que establece que los copropietarios quedan obligados a intentar resolver las posibles diferencias que puedan surgir en amigables componedores o en arbitraje de equidad antes de impetrar el amparo Judicial; en segundo lugar y aunque sin una enunciación expresa, se alega error del juzgador en cuanto a las dimensiones de la terraza en parte común y en parte privativa y por tanto error en la determinación de qué parte es común del edificio; en tercer lugar falta de claridad y especificación de las obras ordenadas en sentencia al entender que tanto el plano 4-6 citado en la sentencia, como el 4-5 no se corresponden en absoluto con la realidad construida tras la obra; en cuarto lugar e íntimamente ligado con el motivo anterior, improcedencia de la acción reivindicatoria por faltar el requisito de la perfecta identificación de lo que se reclama; en quinto lugar se alega que la normativa interna de la comunidad permite de conformidad con el art 5 de la LPH que el propietario del DIRECCION001 pueda realizar el tratamiento que considere de las fachadas, sin que los restantes copropietarios puedan oponerse, siendo esto lo único que admite que ha sucedido en las zonas comunes; en sexto lugar se alega vulneración de la doctrina de los actos propios, porque durante años la comunidad no solo ha consentido a los anteriores propietarios de la misma vivienda, la realización de diferentes obras, las cuales eran manifiestas y notorias, así como la existencia de otras obras en el edificio realizadas por otros propietarios, que pese a suponer una infracción del título constitutivo, no han motivado el ejercicio de la acción correspondiente; a continuación se alega falta de descripción de las obras a realizar basadas en un informe pericial inexacto, motivo que prácticamente ya se ha invocado en el tercero de ellos y por último, incongruencia de la sentencia por conceder más y cosa distinta de la solicitada por la parte demandante.
Por la parte contraria y demandante se impugna la sentencia alegando en primer lugar el error de la misma sobre la naturaleza jurídica de la terraza descubierta que rodea al DIRECCION001, entendiendo que toda ella es elemento común aunque del título y los planos con los que se otorgó la licencia de construcción se considere el "uso exclusivo" de la parte de la terraza descubierta que rodea el DIRECCION001 por todas las partes menos por el frente en una superficie de 56,08 m2 y que es el 50% de la ocupación del balcón terraza. En segundo lugar, se impugna la sentencia respecto de la admisión de consentimiento tácito y prescripción de algunas de las obras a que se refiere la demanda ejecutadas por la propietaria anterior a los demandados. Por último, reclama la retirada de una pérgola que la sentencia ha rechazado, entendiendo el impugnante que no se trata de una simple "pérgola" sino que en realidad es una cubrición permanente a modo de "porche" que, aunque de forma parcial, sí computa como parte edificatoria en un edificio y que no fue consentido por la comunidad de propietarios, ya que dicha obra contraviene el propio título cuando dice que la terraza ha de ser "descubierta".
TERCERO.-La cuestión litigiosa deriva de que con el paso del tiempo y en diferentes reformas llevadas a cabo por los sucesivos propietarios del piso DIRECCION001 de la comunidad, se han ido produciendo obras que han alterado la terraza respecto de su estado originario. Tales obras han consistido en la cubrición de distintas zonas de la terraza que rodea al DIRECCION001 de los demandados. Para la resolución del recurso, comenzaremos por analizar el requisito de procedibilidad de la posible sumisión a arbitraje para a continuación, prescindiendo del orden de los motivos, entrar a analizar la naturaleza común o privativa de la terraza, pues si esta fuera común en su totalidad como pretende la demandante, la solución debería ser diferente a la adoptada en la demanda.
Pues bien, conforme a la cláusula séptima de las normas de la comunidad de propietarios, estos quedan obligados a intentar resolver las posibles diferencias que puedan surgir en amigables componedores o en arbitraje de equidad, antes de impetrar el amparo Judicial. La sentencia ha entendido que es dudoso, cuando no descartable, que la referida cláusula estatutaria cumpla los requisitos taxativos del artículo 5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, y además debió alegarse promoviendo declinatoria. La recurrente considera que no se trata de una estricta sumisión a arbitraje sino a amigables componedores y por ello no sería preciso promoverla como declinatoria.
Para la Sala, poco importa que se trate de uno u otro tipo de arbitraje, pues el art 63 de la LEC es claro al imponer la declinatoria para denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores, siendo claro que si las normas de la comunidad se refieren a amigables componedores, estos han de ser considerados como los mediadores a que se refiere el art 63, pues no existe ninguna otra figura semejante en nuestro ordenamiento.
CUARTO.-Respecto del carácter privativo o común de la zona del edificio en que se ejecutan las obras, la sentencia realiza un minucioso y detallado examen de las pruebas practicadas, muy en particular de la documental y las periciales, en términos que difícilmente pueden ser contradichos por las subjetivas y evidentemente interesadas pretensiones de las partes. Parte la resolución de que la descripción del inmueble indica que se trata de un DIRECCION001 situado en la DIRECCION002 de viviendas. Tiene una superficie cubierta aproximada de 76,55 metros cuadrados y un balcón terraza descubierta que ocupa una superficie total de 56,08 metros cuadrados, que es el 50% de la ocupación del balcón terraza. Partiendo de ello, es claro pese a lo que pretende el impugnante en el primer motivo de impugnación, que ese balcón o terraza es privativo, porque no es necesario que se diga expresamente, como tampoco dice que lo sean el vestíbulo, ni el baño, ni los dos dormitorios, el salón comedor, la cocina y el pasillo. Todo lo que se encuentra dentro de la descripción de un inmueble, es privativo sin duda alguna, sin perjuicio únicamente de la duda que puede surgir sobre su ubicación habida cuenta de su descripción como un balcón terraza descubierta que ocupa una superficie total de 56,08 metros cuadrados, que es el 50% de la ocupación del balcón terraza. Se trataría a lo sumo de un problema de delimitación, pero de lo que no hay duda de ninguna clase es que 56,08 metros de terraza son privativos.
Pero es que además, la escritura de obra nueva dice que el inmueble cuenta con "terraza visitable para tendederos y terraza balcón para vivienda DIRECCION001" y concreta más adelante "tiene un tendedero común en la azotea", luego por exclusión, si el tendedero se dice expresamente que es común, la terraza balcón para vivienda DIRECCION001 no lo es, luego es privativa. Como tampoco la totalidad de la terraza es privativa como pretende el demandado afirmando que la comunidad solo es titular de los tendederos comunitarios, pues el título distingue entre la "terraza visitable para tendederos y terraza balcón para vivienda DIRECCION001" de 56,08 metros que sería la mitad de la terraza, siendo el resto elemento común.
QUINTO.-Partiendo de lo anterior, el segundo motivo de recurso, bajo el enunciado de "porcentajes de participación", discute las dimensiones de la terraza en parte común y en parte privativa y por tanto error en la determinación de qué parte es común del edificio, e incorpora unos cuadros de superficies según datos catastrales, cuadro de superficies midiendo DIRECCION001 sobre plano, llegando a la conclusión de que la superficie total real es mucho mayor de los supuestos 112 m2 que sería el total balcón-terraza mediante la suma de los 56 metros pertenecientes a los recurrentes y los 56 metros que corresponden a la comunidad, resolviendo la acción revocatoria (quiere decir sin duda reivindicatoria), en base a cálculos que no se ajustan a la realidad material del inmueble, existiendo una clara diferencia entre el catastro, el título y lo descrito por la demandante y ordenado ejecutar en sentencia.
Examinada la contestación a la demanda, se aprecia que, de los veintiún motivos de oposición a la misma, no consta ninguno que cuestione la superficie real de la terraza ni que exprese que esta sea mayor o menor que la que costa en el título, cuestión que por tanto la sentencia no analiza y que constituye cuestión nueva en esta segunda instancia.
Respecto a las cuestiones nuevas en la apelación señala la STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006, que "el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )".
La STS de 28 de diciembre de 1999, la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia:" principios dispositivo (S. 8 febrero 1994); de rogación ( Ss. 4 julio 1986 , 5 mayo 1991 , 23 marzo 199 , 18 mayo y 20 septiembre 1996 , 11 julio 1997 ), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo ( Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994 ); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991 ); de igualdad de parte (Ss. 15 diciembre 1984 y 6 marzo 1990 ); de defensa , que veda la indefensión (Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991 ); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984 ; 14 mayo 1987 ; 30 enero 1989 ; 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993 ), "lite pendente nihil innovetur" (Ss. 26 enero y 20 octubre 1998 ); "pendente apellatione nihil innovetur" (Ss. 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ); "iudex indicare debet secundum allegata el probata partium" ( Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ); y prohibición de la "mutatio libelli" (Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997 )".
SEXTO.-El siguiente motivo se refiere a la falta de claridad y especificación de las obras ordenadas en sentencia al entender que tanto el plano 4-6 citado en la sentencia, como el 4-5 no se corresponden en absoluto con la realidad construida tras la obra. Ocurre que el recurrente e pretende agarrar a una lectura literal del fallo de la sentencia, que es de imposible comprensión sin atender a los exhaustivos fundamentos jurídicos de la misma, en los que explica de forma muy detallada cuales son las obras realizadas por el demandado y por los dos anteriores propietarios de la vivienda y cuáles son las que deben ser eliminadas (fundamento jurídico 4º respecto al tendedero y 7º respecto a las realizadas por D. Constantino, manteniendo las del fundamento 4º y la pérgola). La Sala, con independencia de la dificultad de cualquier profano para la interpretación de planos constructivos, entiende que no existe ninguna obscuridad insalvable en el fallo de la sentencia, sin perjuicio de que evidentemente la ejecución de la misma ha de llevarse a cabo bajo la dirección de un arquitecto técnico que supervisará sin mayor dificultad la adecuación de las obras a lo reflejado en los fundamentos de la sentencia.
SEPTIMO.-El siguiente motivo de recurso se refiere a la improcedencia de la acción reivindicatoria por faltar el requisito de la perfecta identificación de lo que se reclama. Una vez más se efectúa una lectura interesada de la sentencia, que en el fundamento jurídico cuarto in fine señala con claridad que la acción reivindicatoria entablada solamente procede respecto de la zona de tendedero común, que si está perfectamente delimitada en el fundamento jurídico cuarto y además también se pretende el restablecimiento de las restantes obras a la situación anterior, lo que entraría dentro del ámbito del artículo 7 de la LPH. Es decir, estima la acción reivindicatoria respecto del tendedero, perfectamente delimitado, en tanto que respecto de las restantes construcciones realizadas se estima la acción del art 7 de la LPH para restituirlas al estado anterior, y para ello no es precisa una concreta identificación de superficies pues la sentencia claramente se refiere a obras que han de ser demolidas.
OCTAVO.-El siguiente motivo se refiere a la vulneración por la sentencia, de la normativa interna de la comunidad, que permite que el propietario del DIRECCION001 pueda realizar el tratamiento que considere de las fachadas, sin que los restantes copropietarios puedan oponerse.
Ocurre que no nos encontramos ante un mero tratamiento estético de la fachada del DIRECCION001, que es lo que permitiría la normativa de la comunidad de propietarios, sino que es indubitado que se han realizado obras de verdadera ampliación del espacio habitable de la vivienda, subiendo un muro, estableciendo un cerramiento permanente de chapa galvanizada sujeta a los perfiles metálicos o cubrición de la terraza que era descubierta en su fachada a la DIRECCION000, "mediante pilares de hierro 10X10, cargadero de 10X5 y sobre éste viguetas de 4X8, apoyando tales pilares sobre los existentes en la edificación sobre pletinas de transmisión. Como acertadamente señala la sentencia recurrida, lo que se hace con esta obra es modificar la fachada, adelantarla y llevarla hasta el balcón, lo que cualitativamente es muy diferente, altera de forma sustancial aquella amplía el espacio habitable y requiere de la autorización de la Comunidad que con razón se le denegó
No se trata por tanto de un mero tratamiento estético de la fachada del DIRECCION001, sino de obras de mucha mayor envergadura, algunas de las cuales han prescrito y por ello no se obliga a su demolición, otras han sido consentidas tácitamente y otras, que son las que s recurren, exceden con mucho del simple tratamiento de la fachada.
NOVENO.-En cuanto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, se basa en que durante años, la Comunidad ha conocido y consentido las obras realizadas por los dos anteriores propietarios sin oponerse, disponiendo desde hace años de diferentes informes de peritos que determinan en todo momento que las obras en ningún caso afectan a la estabilidad del edificio, ni causan perjuicio alguno. Además, otros vecinos han ido realizando a lo largo de los años cerramientos en las viviendas por lo que la sentencia provoca un agravio comparativo, habida cuenta de la existencia de otras obras en el edificio que, pese a suponer una infracción del título constitutivo, no han motivado el ejercicio de la acción correspondiente.
Al respecto la STS de 19 de diciembre de 2005 recoge la doctrina de la de 13 de julio de 1995 según la cual: "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de abril de 1986 , y 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra losactos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala" que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra losactos propios ) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil".
Sin embargo, la Jurisprudencia coincide en que para que el ejercicio de un derecho se convierta en antijurídico por la doctrina de los actos propios, estos no han de consistir en una práctica simplemente tolerada o consentida.Así lo precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 recogida por la de 6 de febrerode 2014 "el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada.En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo"
La STS 27 de abril de 2015 admite a posibilidad de aplicar la doctrina de los actos propios en el ámbito de la propiedad horizontal, " aunque no proceda en casos como el presente, en que se pretende mediante ella llegar en la práctica a una alteración de las normas estatutarias".
La STS 28 de octubre de 2009 concita de otras muchas anteriores nos indica que "para que los actos propios vinculen a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica con carácter trascendental y definitivo y causando estado; no produciendo efectos en el caso de que el acto esté viciado por error provocado ( SSTS de 4 ,3 y 30 de septiembre de 1992 ), o cuando se violenta el consentimiento del otorgante; la STS de 10 de noviembre de 1992 , referente a que la posición jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos como expresión del consentimiento, han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS de 16 de febrero de 1988 , 25 de enero y 6 de noviembre de 1990 , 11 de marzo , 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991 ), así como es del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 ); la STS de 22 de octubre de 2003 , donde se indica que los actos deben realizarse con la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y defendiendo unilateralmente la situación jurídica ( SSTS de 12 de julio de 1990 y 11 de marzo de 1991 ) y han de ser tales actos concluyentes y definitivos ( SSTS de 16 de febrero de 1988 , 25 de enero y 6 de noviembre de 1990 , 11 de marzo , 14 de mayo y 27 de noviembre de 1991 ) siendo además necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado y no ambiguo, ni inconcreto ( STS de 10 de noviembre de 1992 ), y ello no puede predicarse en los supuestos en que existe error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia( SSTS de 31 de enero de 1995 y 3 de febrero de1998 )"
En el mismo sentido la doctrina de nuestras Audiencias coincide en rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios cuando se trata de prácticas meramente toleradas por las comunidades de propietarios. Así la SAP de Lérida de 20 de mayo de 2013 nos indica que conforme a reiterada jurisprudencia en estos supuestos no procede aplicar la doctrina de los actos propios, como pretende la apelante, por no poder una regla imperativa ser suplida por una práctica tolerada y consentida en el tiempo, cualquiera que sea el periodo transcurrido.
En tal sentido se ha pronunciado el TS en Sentencias de 16 de noviembre de 2004, 3 de diciembre de 2004, 22 de mayo de 2008 y 30 de abril de 2010.
También la jurisprudencia menor ha seguido dicho criterio y en tal sentido es ilustrativa la SAP Madrid, sec 13ª, 21/1/2013, en la que estima el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios actora y declara la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de propietarios sobre atribución de coeficientes. Declara la Sala el carácter vinculante de los estatutos, al no haber sido modificados por unanimidad, al rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios, por no poder una regla imperativa ser suplida por una práctica toleraday consentida en el tiempo, cualquiera que sea el periodo transcurrido (...) Más recientemente en S. 4/11/2009 este Tribunal reitera de nuevo: "En este sentido, cabe señalar que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre supuestos similares al que nos ocupa y en los no existía ningún acuerdo de los copropietarios dirigido a modificar el criterio legal de contribución a los gastos comunes conforme a los coeficientes asignados en el titulo constitutivo sino que se trataba de una mera situación de tolerancia, de una costumbre mantenida al aprobar los presupuestos y cuentas anuales según el sistema igualitario. Y así, en las sentencias de 30 de junio de 2005 y 18 de julio de 2006 aplicábamos la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2004) que viene a rechazar la oponiblidad de estas situaciones de mera tolerancia,indicando al respecto la STS de 16-11-04 que:"...no ha existido ningún acuerdo de la Junta de propietarios en que se estableciese la modificación de lo prevenido en los Estatutos sobre distribución de los gastos comunes. En efecto, el hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado. En el caso que nos ocupa, como alega la Comunidad demandada, solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada"
En parecidos términos la SAP de Pontevedra 7 de febrero de 2011 : "La STS de Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2005 afirma que "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla".
En el caso presente, nos encontramos no ante una vulneración de la doctrina de los propios actos, sino ante unas obras meramente toleradas durante un determinado plazo de tiempo, que en nada se parecen a las realizadas por otros vecinos que cerraron sus terrazas o balcones (algo completamente habitual en muchísimas comunidades de propietarios) y que además pidieron según documental, la autorización de la comunidad de propietarios. Existen además varias actas en que se ponen de manifiesto las objeciones a las obras de cerramiento de la terraza descubierta del DIRECCION001, disconformidad de los vecinos de la planta inferior y advertencias de que tales obras exigirían el consentimiento unánime de la comunidad, con lo que no cabe en absoluto hablar de que se ha generado la confianza de que las obras estaban autorizadas. Incluso la sentencia refleja cómo no se puede presumir la buena fe de los demandados, pues tomaron la precaución de levantar un acta notarial al comprar el DIRECCION001, porque conocían la irregularidad de los cerramientos del mismo.
DÉCIMO.-El siguiente motivo del recurso reitera la falta de descripción de las obras a realizar basadas en un informe pericial inexacto, por lo que nos remitimos a lo señalado en el fundamento jurídico sexto.
Por último, respecto de la alegada incongruencia de la sentencia por conceder más y cosa distinta de la solicitada por la parte demandante, la STS de 23 de mayo de 2019 que recoge la de 1 de julio de 2016 señala: "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito"( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)"..
Examinado en este caso el suplico de la demanda se solicita que se condene a los demandados a proceder, a su exclusiva costa y en el plazo que prudencialmente se conceda por el juzgador en la sentencia, a que bajo un proyecto dirigido por arquitecto técnico, se realicen las actuaciones constructivas necesarias para reintegrar el balcón del edificio a su uso o condición originaria de terraza descubierta no habitable, ordenando reponer las alteraciones realizadas en las sucesivas obras de cerramiento y cubriciones llevadas a cabo por los propietarios del DIRECCION001 en la cubierta del edificio que tiene la función de terraza descubierta , para dejarlo todo a su estado originario como lo define el título constitutivo de balcón terraza descubierta de 56,08 M2 y como se describe gráficamente en el plano de planta del DIRECCION001 del edificio con el que se consiguió la licencia de construcción aportado como DOC. Nº 4-5 de esta demanda.
El fallo de la sentencia estima en parte la demanda y condena a los demandados a ejecutar en la planta superior del edificio las obras necesarias para reponer a su estado originario la totalidad de la superficie delimitada en el plano de la edificación señalado como doc. 4 - 6, como tendedero común, así como a demoler y reintegrar a su estado previo las obras descritas en el informe de la Arquitecta Sra. Sra. Martina, que obra unido al acta de la Junta de 18 de junio de 2007 (doc. 8-6).
Según la parte recurrente, habría incongruencia porque la sentencia estima una acción reivindicatoria sobre elementos no pedidos por la actora, lo que no es cierto pues ya vimos que lo que se estima es la reivindicatoria sobre la parte del tendedero que entiende está perfectamente delimitada. También considera que hay incongruencia porque no se ha reclamado la devolución de las superficies donde se han realizado las obras, sino la devolución de las obras a un estado original y entendemos que eso es precisamente lo que se concede, sin devolución de posesión alguna de las superficies donde se han realizado las obras de ampliación de la superficie habitable de la vivienda, sino las obras necesarias para reponer a su estado originario la totalidad de la superficie delimitada en el plano de la edificación señalado como doc. 4 - 6, como tendedero común, así como a demoler y reintegrar a su estado previo las obras descritas en el informe de la Arquitecta Sra. Sra. Martina. Ni la demanda pide que se reintegre superficie alguna que pertenece a la vivienda de los demandados ni la sentencia lo concede, sino solamente demoler las obras de ampliación de la superficie útil.
UNDECIMO.-Respecto a los motivos de impugnación de la sentencia por la parte demandante, el primero de ellos hacía referencia al carácter común y no privativo de la zona del edificio en que se ejecutan las obras y ha quedado resuelto en el fundamento jurídico cuarto.
En segundo lugar, se impugna la sentencia respecto de la admisión de consentimiento tácito y prescripción de algunas de las obras a que se refiere la demanda ejecutadas por la anterior propietaria Dña. Alicia.
Comenzaremos por el análisis de la prescripción, pues si la acción está prescrita resultaría ocioso examinar si existió o no consentimiento tácito. La sentencia ha partido de la distinción que realiza más atrás entre la acción ejercitada para la recuperación de la cosa común, que nace del artículo 348 del Código Civil, de aquella otra ejercitada en el plano del régimen de propiedad horizontal al que se refiere el artículo 7 de la LPH y que tiende a la restitución de las fincas privativas a su estado original porque las obras afectan a elementos comunes. Y así según la Jurisprudencia ( SSTS de 11 de noviembre de 2002 y 6 de febrero de 2012 que recoge la SAP de Madrid de 26 de mayo de 2022) las acciones ejercitadas en el ámbito de la propiedad horizontal para obtener el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que son o han sido ocupados por algún copropietario son acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario y tienen naturaleza real y por tanto un plazo de prescripción de treinta años del art 1963 del CC , en tanto que las acciones que pretenden únicamente la retirada de una construcción que afecta a elemento común, ejecutada sin el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios es aplicable el plazo de prescripción de quince años (hoy evidentemente el plazo serían cinco años tras la Ley 42/2015, de 5 de octubre que no afecta a este caso por su DT Quinta), al tratarse de una acción centrada en una obligación de hacer , que es consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen por la pertenencia del demandado a una comunidad de propietarios sometida al régimen de la LPH , por lo que está sometida a un régimen de prescripción de 15 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1964 CC ( STS 6 de febrero de 2012 ).
Partiendo de ello la sentencia ha considerado que siendo el plazo de prescripción de quince años y datando las obras realizadas por Dª Alicia de 1997 o 1998, la acción amparada en el artículo 7 de la LPH prescribiría, en el mejor de los casos en 2013, sin que hayan existido requerimientos con valor interruptivo del plazo de prescripción sino mera manifestación de disconformidad con las obras por un vecino del DIRECCION003), sin que en ningún caso la comunidad votara formalmente requerir a la dueña entonces del DIRECCION001 para retirar dichas obras.
Entiende el impugnante que exigiendo las obras en un elemento común el acuerdo unánime de la comunidad, la simple oposición de uno de los propietarios (el dueño del DIRECCION003) manifestada en junta, debe ser considerada como requerimiento suficiente a efectos interruptivos.
Respecto del requerimiento extrajudicial con valor interruptivo de la prescripción señala la STS de 8 de noviembre de 2023 que "es doctrina reiterada de esta sala que la reclamación extrajudicial, cualquiera que sea su forma, es válida para interrumpir la prescripción, siempre que quede constancia de su remisión y de su recepción ( sentencias 97/2015, de 24 de febrero ; 74/2019, de 5 de febrero ; 142/2020, de 2 de marzo ; y 275/2021, de 10 de mayo ).
Sobre el contenido del acto interruptivo de la prescripción se pronunciaron las sentencias 972/2011, de 10 de enero de 2012 , y 541/2021, de 15 de julio , con cita de otras muchas, que declararon que para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización, y su acreditación es carga de quien lo alega.
Y sobre la forma de la reclamación extrajudicial, la sentencia 97/2015, de 24 de febrero (reproducida por la sentencia 541/2021, de 15 de julio ), declaró:
"La Sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia ( STS de 16 de noviembre de 1998, Rc.1075/1994 ), que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que, siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1968 ".
En este caso no existe requerimiento extrajudicial alguno exigiendo la demolición de las obras realizadas por Dª Alicia ni siquiera el acuerdo de la junta para requerirla en ese sentido o para el ejercicio de acciones judiciales (hasta que se toma el acuerdo que da lugar a este litigio, posterior al plazo de quince años mencionado), sino meramente manifestaciones de disconformidad de un vecino, que no representa a la comunidad de propietarios. La acción por tanto estaría prescrita.
DUODECIMO. -Por último se impugna la sentencia respecto de la instalación por la parte demandada de una pérgola que la sentencia no ha obligado a retirar. El juez la admite tras el examen de la pericial que indica que la misma tiene una superficie de 5, 31 x 2,60 m2, con "cierres verticales exteriores son de celosía tipo jardín en línea de ambas fachadas y una cubierta ligera a modo de marquesina, de las que la misma esquina de 2,63 x 2,60 m2".De acuerdo con el informe "se trata de un cerramiento mueble, una pérgola simplemente para proteger del sol y de la lluvia como lo sería de forma similar un toldo fijo", y pese a que se trata de un elemento que altera la configuración exterior de la fachada que podría estar prohibida por el art. 7 de la LPH, no obstante la considera admisible porque difícilmente podría excluirse tal instalación, más que obra, análoga a un toldo, de la excepción prevista en la regla segunda de la normas de la Comunidad que autoriza al dueño del DIRECCION001 dar el tratamiento que se desee a la fachada, idéntica regla que es aplicable a los locales comerciales y difícilmente podría discutirse en cuanto a estos la colocación de una pérgola, toldo o tejadillo, cuando estos podrían por ejemplo modificar hasta los escaparates.
La impugnante considera que no se trata de una simple "pérgola" sino que en realidad es una cubrición permanente a modo de "porche" que, aunque de forma parcial, sí computa como parte edificatoria en un edificio y que dicha obra contraviene el propio título cuando dice que la terraza ha de ser descubierta.
Examinado el título, no dice exactamente que la terraza haya de ser descubierta, sino que el DIRECCION001 cuenta con una terraza descubierta que ocupa una superficie total de 56,08 metros cuadrados. Si la pérgola mide 5,31 por 2,60, su superficie es de 13,8 m2 sobre los 56 que mide la totalidad de la terraza privativa de los demandados, es decir, han cubierto con la pérgola la cuarta parte de la misma. Según la pericial de la demandada, la cubierta instalada es una placa de poliéster o de similar policarbonato ondulado, bajo el cual existe un revestimiento de PVC simulando paneles de madera a fin de darle un acabado más decorativo.
Para la Sala, con independencia de la distinción semántica entre pérgola y porche y atendiendo a la norma de la Comunidad que autoriza al dueño del DIRECCION001 a dar el tratamiento que se desee a la fachada, y examinada no solo la pericial mencionada sino las fotografías que a ella se acompañan, dicha obra carece por completo de trascendencia, no perjudica en absoluto a los restantes vecinos y al tratarse de un espacio delimitado por meras celosías de jardín entendemos que no constituye una superficie permanentemente habitable, es decir, una ampliación real de la vivienda, pese a contar con cubrición con un tejado fijo similar al del tejado del contiguo cerramiento ilegal porque a diferencia de este, la pérgola está delimitada verticalmente no con una pared sino con una simple celosía de jardín por lo que puede ser considerada como una mera cubrición del sol y la lluvia, menos importante que el cerramiento completo de balcones o terrazas completamente habitual en nuestras comunidades de propietarios y que son generalmente permitidas y aún toleradas en ocasiones sin necesidad de recabar autorización.
DECIMOTERCERO.-Desestimados el recurso y la impugnación se imponen a cada parte las costas respectivas de una y otra ( art 398 LEC) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
