Sentencia Civil 40/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 301/2023 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por HORMIPRESA CENTRO SUR S.L., anteriormente denominada, PREFABRICADOS MANCHEGOS DE NAVES Y FORJADOS S.L. (PREFAMAN) y desestima la reconvención formulada por AMBITO GESTIÓN URBANÍSTICA S.L. se formuló recurso de apelación por ambas mercantiles.

La controversia gira entorno a un contrato de obra suscrito entre PREFAMAN y AMBITO el 23 de agosto de 2018 en virtud del cual PREFAMAN es subcontratada por AMBITO para la ejecución con suministro del montaje de paneles y estructura terminada, de una nave industrial que AMBITO en su condición de contratista principal, estaba construyendo en el término municipal de Yeles (Toledo) (doc. 2 de la demanda no impugnado por la parte demandada). El 30 de abril de 2019 se suscribió por las mismas partes una adenda al citado contrato con modificación parcial en el plazo de ejecución y en la forma de pago, debido al retraso en el desvío de la línea eléctrica que se encuentra en la obra que conllevó un retraso en su ejecución producido por causas ajenas a las partes por lo que se hacía necesario confeccionar un nuevo calendario de trabajo y forma de pago una vez que la línea eléctrica fuera desviada y también se regularía la parte pendiente de ejecutar sobre la que no influye la línea eléctrica y con declaración de que en todo lo que no se haya modificado de forma expresa por la Adenda, continuaría en vigor el contrato de 23 de agosto de 2018 (doc. 4 de la demanda no impugnado).

La actora, interpone demanda contra ÁMBITO con el fin de que sea condenada al abono de la suma de 37.112,46 euros, importe que se corresponde con el tercer hito, el 5B, de los trabajos a ejecutar previstos en la Adenda del contrato de fecha 28 agosto de 2019. Dicha demanda fue ampliada para incluir en la cantidad reclamada la suma de 38.662,60 euros que se corresponde con el 2.5% de retenciones sobre el valor total de la obra.

ÁMBITO opone defectos de ejecución en los trabajos ejecutados por HORMIPRESA lo que impide el abono de las cantidades reclamadas y al mismo tiempo reconviene para reclamar las siguientes cantidades:

- Cantidades abonadas por ÁMBITO como consecuencia de la reparación urgente e inmediata de elementos estructurales y paneles de cerramiento (30.296 euros).

- Cantidades correspondientes a la aplicación de la penalización acordada al haber sido entregada la obra el 4 de septiembre de 2019 cuando la fecha pactada era la de 30 de septiembre de 2019 y haberse acordado en caso de retraso en la entrega una penalización acumulada desde el 25 de julio de 2019 y que asciende a 30.850 euros.

- Cantidades pendientes de valoración pericial; de dicha pretensión renunció la parte actora reconvenida en el acto de la audiencia previa.

HORMIPRESA contesta a la reconvención alegando inviabilidad de la aplicación de la penalidad pues las partes suprimieron la penalidad por retraso inicialmente pactada en la adenda al contrato, que no existió defectuosa ejecución del contrato y que ÁMBITO venía retrasando los pagos de las certificaciones con meros pretextos generándole ello graves defectos financieros, la adenda novatoria del contrato de obra inicial, la novación de la cláusula sexta del contrato de obra con nuevos plazos y supresión de la penalidad, que en la adenda se acordó que ÁMBITO abonara los pagos convenidos con carácter previo a la finalización de los tres hitos previstos en ella, que las partes pactaron un nuevo plazo de ejecución de los trabajos, el 30 de agosto de 2019 incluyendo de forma unilateral la penalización prevista en el contrato de 23 de agosto de 2018 que había sido novado posteriormente y suprimida la cláusula penal, si los trabajos no se ejecutaban en dicha fecha, que la fecha de finalización de la obra, el 4 de septiembre de 2019, es aceptada por ÁMBITO si bien se limitó a esgrimir supuestos defectos y trabajos de remate para impagar la factura reclamada y cuyo pago no podía retener porque ya disponía de un importe de 38.662,60 euros que se corresponde con el 2.5% de retenciones sobre el valor total de la obra, que accedió a reparar trabajos de repaso y pintura con el fin de que le abonara la factura pendiente y que nunca esgrimió para no abonar la factura por trabajos que estuviera pendiente de liquidar la cláusula penal.

La sentencia de instancia parte de que las partes no discuten los importes que reclama HORMIPRESA, que la adenda suscrita por las partes al contrato de obra no suprimió la cláusula penal pactada en el contrato de obra, que no es controvertido que ambas partes de mutuo acuerdo ampliaron el plazo de entrega de la obra al 30 de agosto de 2019 y que ha resultado acreditado que HORMIPRESA aceptó al mismo tiempo que la ampliación del plazo que si la fecha de entrega excedía de la fecha límite del 30 de agosto, las penalizaciones se aplicarían de forma acumulativa desde la fecha en que se tendría que haber terminado la ejecución de los trabajos, el 25 de julio de 2019; que las partes no discuten que la obra se entregó el 4 de septiembre de 2019, fuera de plazo por lo que entiende el Juzgador que es de aplicación la penalización pactada desde el 25 de julio de 2019 que asciende a 30.850 euros; la sentencia no estima probadas las cantidades reclamadas por ÁMBITO en su demanda reconvencional por importe de 30.296 euros limitándose a reconocer en su sentencia el importe admitido por la parte actora reconvenida en fase de conclusiones, 2.095,97 euros; finalmente, realiza un compensación de cantidades adeudas respectivamente entre las partes: ÁMBITO adeuda a HORMIPRESA la suma de 75.775,06 euros (37.112,46 euros de la factura de 28 de agosto de 2019 más 38.662,60 euros de la retención en garantía de ejecución de trabajos y HORMIPRESA adeuda a ÁMBITO, la cantidad de 30.850 euros por la cláusula penal pactada y 2.095,97 euros de daños y desperfectos reconocidos por lo que después de la compensación, ÁMBITO adeuda a HORMIPRESA, la suma de 42.829,09 euros; aplica a la suma de 37.112,46 euros los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre pues la suma total reconocida en favor de HORMIPRESA es superior al importe de esa factura por lo que ha de interpretarse que su importe se reconoce en su integridad y que la cantidad restada por la reconvención (5.716,63 euros) ha de imputarse a la cantidad reclamada por retención de garantía más intereses moratorios del artículo 1-108 y siguientes del Código Civil desde la fecha del escrito de ampliación en el que se reclamó la retención, 23-11-2020 condenando a ÁMBITO al pago de las costas causadas por la reconvención y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la demanda principal.

HORMIPRESA recurre en apelación el pronunciamiento favorable a la aplicación de la penalización por error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba pues entiende que en la adenda suscrita al contrato de obra no se reactivó la penalización pactada en el contrato original y porque nunca aceptó asumir una penalización con carácter retroactivo si no acababa la obra el 30 de agosto de 2010 admitiendo que la obra se terminó con retraso el 4 de septiembre de 2019; que el incumplimiento previo de la demandada reconviniente imposibilita la imputación de incumplimiento alguno a HORMIPRESA pues ÁMBITO conforme a lo pactado en la adenda debía de hacer efectivo el precio pactado antes de la finalización de las obra y subsidiariamente, que en caso de que se considere penalizar el retraso de cuatro días, la penalización máxima ascendería a la suma de 4.000 euros, mil euros por día de retraso, cuatro días, conforme a lo dispuesto en la cláusula 6.3 del contrato, no la desproporcionada cantidad de 30.850 euros dictándose sentencia en la que se condene a ÁMBITO a abonar a la actora la suma de 73.679,09 euros ( 42.829,09 euros objeto de condena más 30.850 euros) con condena de la demandada al abono de las costas de primera instancia.

ÁMBITO se opuso al recurso formulado.

ÁMBITO formuló también recurso de apelación por infracción normativa de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil y de los artículos 1.195 y siguientes del mismo texto legal al no llevarse a cabo la compensación de la cantidad reconocida como penalización por retraso con el importe de la última factura emitida por HORMIPRESA de 37.112,46 euros y como consecuencia de lo anterior, infracción de los artículos 1.108 y siguientes del Código Civil por la indebida aplicación a la suma de 37.112,46 euros de los intereses de la Ley 3/2004 y asimismo, error en la aplicación del artículo 394 LEC al imponerle las costas de la reconvención cuando dos de sus pretensiones fueron estimadas solicitando que se revoque la sentencia y se dicte otra con los siguientes pronunciamientos: 1.-Estimando el primer motivo de recurso, se revoque la sentencia en el sentido de aplicar a la factura nº NUM000 de fecha 28 de agosto de 2019 la compensación correspondiente a la penalización por retraso quedando por tanto pendiente de abono de la misma por parte de mi representada AMBITO GESTION URBANISTICA SL a la mercantil HORMIPRESA ENTRO SUR SL, la cantidad de 6.262'46-.€; y en su consecuencia, y tras la aplicación del descuento de los 2.095'97.-€ correspondientes a las partidas defectuosas llevadas a cabo por mi representada del importe retenido como garantía de obra (38.662'60 €), se declare que la cantidad a abonar por ese concepto por AMBITO GESTION URBANISTICA SL a HORMIPRESA CENTRO SUR SL sea la de 36.566'63.-€.2.-Estimando el segundo motivo de recurso, se revoque la sentencia en el sentido de imponer exclusivamente a mi representada, AMBITO GESTION URBANISTICA SL, los intereses legales respecto de la totalidad de las cantidades a abonar. 3.-Estimando el motivo tercero del recurso, se revoque la sentencia dejando sin efecto la condena en costas de la reconvención impuestas a la mercantil AMBITO GESTION URBANISTICA SL, declarándolas de oficio. Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

HORMIPRESA se opuso al recurso formulado.

SEGUNDO.-En primer lugar hay que indicar que esta Sección comparte los razonamientos jurídicos y valoración del juzgador en lo relativo a que la adenda al contrato de obra no suprimió la cláusula penal recogida en el contrato de obra pues en la propia adenda se recogió expresamente que se mantenía todo lo inicialmente pactado que no hubiera sido modificado de forma expresa; añadimos que el hecho de que se haya ampliado el plazo de entrega de la obra y no así los trabajos a ejecutar por causas ajenas a las partes no puede implicar, una vez fijada una nueva fecha de terminación de los mismos que el contrato se quede sin cláusula penal pues es contrario a las exigencias de la buena fe contractual. También que las partes acordaron la ampliación del plazo al 30 de agosto de 2019 pues así lo reconoció la actora en el acto de la audiencia previa y que dicha ampliación conllevaba que en caso de incumplir HORMIPRESA con el plazo tenía que abonar una pena cumulativa. Estamos conformes con dicha conclusión del Juzgador de Instancia pues dicho plazo del 30 de agosto viene recogido en la carta enviada el 8 de agosto de 2019 por doña Ángela, perteneciente a la mercantil ÁMBITO a HORMIPRESA, (doc. 8 de la contestación de ÁMBITO), no resultando acreditado lo manifestado por la actora de que esa fecha la habían negociado con anterioridad a esa carta pues de la misma se desprende que lo que habían negociado era solo la fecha de inicio de los trabajos suspendidos por la caída de una viga y que ÁMBITO estimaba que su duración debía de ser de 10 días hábiles como máximo por lo que los trabajos debían de finalizar el 30 de agosto; indicándose también en la citada carta que no se aplicaría la penalización que se acordó en el contrato (lo que refuerza la conclusión de que la adenda no suprimió la cláusula penal) si los trabajos se realizaban dentro del citado plazo así como que se aplicaría una penalización acumulativa desde el 25 de julio de 2019 en caso contrario; también se recogía, que para los trabajos de remate disponía hasta el 13 de septiembre; y sí la actora aceptó el nuevo plazo de finalización de la obra también aceptó de forma tácita las consecuencias que llevaba el no cumplimiento del nuevo plazo que había señalado ÁMBITO en su carta pues no puede utilizar la técnica del espigueo y coger o pretender que se aplique sólo lo que le beneficia o conviene y desechar lo que le perjudica.

No se discute por las partes que la obra finalizó el 4 de septiembre de 2019 por lo que en principio, procedería la aplicación de la citada cláusula si bien analizamos esta cuestión a continuación.

TERCERO. -La cláusula penal está inserta en un contrato de obra sinalagmático y bilateral. La cláusula penal vincula la exigibilidad de la pena pactada al incumplimiento de la obligación principal. Tratándose de una pena moratoria a cargo del contratista en el arrendamiento de obra, su exigibilidad aparece anudada a la expiración del plazo o la superación del término establecido para la ejecución y entrega de la obra encomendada, esto es, al retraso sancionado con ella. La entrega de la obra por el contratista se integra en un contrato sinalagmático que halla en el pago del precio por el comitente su razón causal. Entrega de la obra y pago del precio constituyen obligaciones recíprocas y, en tal sentido, interdependientes o sujetas a una mutua condicionalidad. Tal reciprocidad no sólo opera en la génesis del contrato, por la consideración de cada una de las obligaciones como equivalente o contravalor de la otra, sino que se manifiesta también en el desarrollo del programa prestacional, con la imposición como regla general, y salvo pacto en contrario, de la simultaneidad de su respectivo cumplimiento. Para el arrendamiento de obra la establece el artículo 1599 del Código Civil. Esta reciprocidad o "sinalagma funcional" tiene por efecto: de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante cumpla la que correlativamente le corresponde (exceptio non adimpleti contractus); y de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación respectiva a su cargo (compensatio morae). Y si el puntual cumplimiento de la obligación viene reforzado por la convención de una pena moratoria, no podrá en concreto alegar el incumplimiento de la obligación en plazo y exigir la aplicación de la pena la parte que no ha cumplido la suya recíproca; y si lo hace, el obligado penalmente podrá oponerle -como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2003- la exceptio non adimpleti contractus que se desprende de los artículos 1124 y 1100, último párrafo, del Código Civil.

CUARTO. -En la sentencia del TS de 4 de abril de 2003, rec. 2577/1997 se recoge "......... a lo que hay que añadir que se trata de una típica cláusula penal moratoria, prevista específicamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación de ejecutar la obra en el plazo fijado.

Yendo al concepto mismo de la obligación con cláusula penal, es aquella obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Por tanto, es presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado -obligación recíproca- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124 , 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código civil que establece la compensación en caso de mora.

TERCERO.- Este es el caso presente. Las sentencias de instancia han apreciado el incumplimiento de la obligación (bilateral) de pago por parte del comitente, la sociedad demandada MAGOCASA, S.L. y le han condenado al pago. Al tiempo, han aplicado al contratista, el demandante D. Fernando, la cláusula penal por su incumplimiento de la obligación (bilateral) de ejecutar la obra en el plazo previsto. Con ello, han quebrantado el sinalagma propio de estas obligaciones bilaterales, al ignorar que no puede exigirse a una parte - el contratista- el cumplimiento (y por ende, si incumple imponerle la pena convencional), si la otra parte, -el comitente- no ha hecho cumplimiento de su respectiva obligación bilateral....."; doctrina reiterada en la sentencia del TS de 28 de octubre de 2010, rec. 2016/2006 y recogida por las Audiencias, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª de 23 de octubre de 2020, rec 423/2020, de la Audiencia Provincial de Málaga de la sección 4ª de 27 de septiembre de 2007, rec 428/2007, entre otras.

QUINTO.-El supuesto de hecho contemplado en la referida sentencia, sintetizado, es idéntico al de autos: en la sentencia se condena al comitente al pago de parte del precio de la obra, la factura del tercer hito de los trabajos, el correspondiente al 5B, por importe de 37.112,46 euros y que simultáneamente condena a la contratista al pago de la cláusula penal "por su incumplimiento de la obligación (bilateral) de ejecutar la obra en el plazo previsto", con lo que se ha "quebrantado el sinalagma propio de estas obligaciones bilaterales, al ignorar que no puede exigirse a una parte -el subcontratista- el cumplimiento (y por ende, sí incumple imponerle la pena convencional), si la otra parte -el contratista- no ha hecho cumplimiento de su respectiva obligacional bilateral".

En la adenda al contrato se estableció ".......3) Cuando quede un día del montaje del tercer Hito correspondiente al 5B y en cualquier caso antes de acabarlo, la cantidad de 37.112,47 euros", modalidad de pago que fue aceptado por las dos mercantiles; y conforme a lo previsto HORMIPRESA procedió a facturar el 28 de agosto de 2019- el importe correspondiente al tercero de los hitos. La ejecución del montaje quedó acabado el día 4 de septiembre de 2019; ÁMBITO incumplió con su obligación de pago respecto de los trabajos contratados y ejecutados, incumplimiento evidenciado por la sentencia recurrida que estimó su condena a abonar dicha factura así como la condena a la devolución de la cantidad entregada en garantía de la correcta ejecución de la obra, 38.662,60 euros y si bien aquella pudiera presentar algún defecto de acabado o de remate, la sentencia fija como importe de los daños y desperfectos, la suma de 2.095,97 euros, por lo que la obra estaba prácticamente acabada sobre todo si se tiene en cuanto el precio fijado en el contrato para la ejecución de la nave, 1.522.000 euros y por ende, ÁMBITO incumplió con su obligación de pago por lo que no puede pretender la aplicación de la cláusula penal pues está en situación de mora.

SEXTO. -Conforme a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación formulado por HORMIPRESA y condenar a la demandada a que abone a la actora la suma de 75.775,06 euros.

Y procede estimar en parte el recurso de apelación formulada por ÁMBITO Y CONDENAR A HORMIPRESA a abonar a ÁMBITO la suma de 2.095,97 euros. Procede la compensación en las cantidades concurrentes.

El interés a aplicar a las cantidades objeto de condena son los previstos en el artículo 576 LEC al no resultar aplicables los de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre pues no se da el requisito previsto en el apartado a) del artículo 6 de la misma "El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

No procede hacer declaración en materia de costas respeto de las de instancia pues se estiman en parte la demanda y la reconvención y tampoco se hace declaración en materia de costas en apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación