Sentencia Civil 195/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 1349/2022 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-Antecedentes. Viaggi in Cantiere SRL interpuso demanda de juicio ordinario frente a Volotea SA en reclamación de 84.379,50€. Alegaba en su demanda tener una relación comercial con la demandada al ofrecer paquetes vacacionales en los que el vuelo era operado por Volotea. Se formalizó un contrato de reserva de asientos rompiéndose el equilibrio contractual por onerosidad sobrevenida en los vuelos operados entre Mayo y Octubre de 2020 y como consecuencia del COVID-19. La demandada no pudo operar vuelos entre Marzo y Junio de 2020. Se realizó por contrato, documento nº 2 , una reserva de 11.320 vuelos depositándose en concepto de garantía 112.560€ (9.938869€ por asiento). En virtud del calendario de pagos y la incidencia de la pandemia, solo se llegó a depositar la cantidad reclamada en la demanda. En el contrato se establecía la retención del depósito en caso de incumplimiento de la actora pero no el resultado del incumplimiento de la demandada. Lo vuelos debían operarse en los meses indicados y el depósito importaba un 10% del precio. Pactado en el apartado séptimo los términos de pago, Volotea emitió facturas del periodo afectado que , al ser del momento del cierre de los aeropuertos italianos, fueron canceladas con el abono correspondiente. En los meses siguientes a pesar de que VOLOTEA estaba obligada en virtud de la cláusula 7.2 del Contrato, a enviar las facturas con 60 días de antelación a la salida de cada vuelo, no teniendo posibilidad alguna de planificar con anticipación los vuelos, VOLOTEA nunca envió las facturas dentro del plazo. Se propuso la modificación del contrato sin que Volotea ofreciera solución alguna. Finalmente Viaggi otorgó el 25 de Mayo de 2020 un acto de resolución unilateral del contrato contando con el tiempo del estado de alarma declarado en Italia, que la ley italiana preveía la resolución sin penalización para los consumidores que provocó un alud de cancelaciones y que Volotea canceló todos los vuelos previstos para Mayo y Junio de 2020. La respuesta fue negativa ofreciendo cancelar un 30% de los asientos y reclamando facturas por importe de 38.418,20€ (vuelos con salida el 4 de Julio de 2020), y ante la resolución de Viaggi reclamando el resto de asientos por importe de 806.026,62€ habiendo suyo además el depósito.

Las operaciones se hubieron de cancelar hasta el 28 de Mayo de 2020, a partir de entonces solo podían operar con pasajeros al 50% por lo que Volotea no pudo prestar el servicio comprometido.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose, admitiendo el contrato de fecha 6 de Diciembre de 2019 y sus condiciones a través del cual se constituyó la reserva y compra irrevocable de 11.320 asientos por parte de VIAGGI en vuelos de VOLOTEA previstos para los meses de mayo a octubre de 2020, por un importe total de 1.125.050,00 Euros. Se trata de un contrato de tracto único pero de prestación diferida siendo relevantes las cláusulas séptima y octava relativas a la forma de pago y depósito y las consecuencias del incumplimiento estableciéndose una cláusula penal en el contrato con el siguiente tenor: "La compra de asientos especificada en el Anexo A es firme e irrevocable. El Cliente solo podrá liberar los asientos comprados de acuerdo con lo establecido en la cláusula 1.1 (ii) anterior. En el supuesto de que el Cliente cancele o no cumpla con sus obligaciones de pago en relación con todos o alguno de dichos asientos, VOLOTEA tendrá derecho a retener, a 4 modo de penalización - sin posibilidad de reembolso-, la suma total del depósito pagado por el Cliente, además de exigir el pago del precio total acordado para dichos asientos."

Durante Mayo y Junio se cancelaron la totalidad de los asientos comprados (432 y 2.334 respectivamente), sin cobrar nada a Viaggi, pero no se acepta la resolución unilateral al estar permitidos los vuelos desde el 3 de junio de 2020, mostrando buena fe contractual Volotea al suspender el contrato en el mes de Junio. No puede Viaggi trasladar el riesgo asumido constando en el contrato que el Cliente pagará esos asientos como se haya acordado en el presente contrato, independientemente de que dichos vuelos sean cancelados por los clientes del Cliente. Se ofreció una cancelación adicional del 30% de los asientos de Julio. Los vuelos de ese mes y posteriores e llevaron a cabo con normalidad. Por lo demás, ante el incumplimiento de pago de factura relatado en la demanda por importe de 38.418,20€, se rescindió el contrato por Volotea, reteniendo el depósito. No considera aplicable la cláusula rebus sic stantibus al ser un contrato de tracto único aún cuando de prestación diferida , siendo más excepcional su aplicación, dado que solo fue afectado Mayo y Junio pero sin perjuicio para Viaggi puesto que no se facturó y las expectativas de vuelo de meses siguientes permanecieron inalteradas y por ello se retuvo el depósito.

Interpone demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 38.418,20€ por las facturas emitidas hasta la resolución del contrato.

Contestó a la misma Viaggi mostando su disconformidad exponiendo el incumplimiento de obligaciones de Volotea quien canceló vuelos en junio de 2020 pese a que se podía operar sin informar ni acordarse con Viaggi , habiéndose resuelto el contrato por incumplimiento de Volotea y sin que sean reclamables por ello las facturas que se corresponden a vuelos de retorno del 4 de Julio de 2020 cuando no había operado los de ida en parte de ellos (vuelos NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003). El contrato se resolvió de forma correcta el 25 de Mayo de 2020 conforme al artículo 1124 del CC y por ello no se puede estimar la reconvención referida a partidas posteriores.

Tras las Vistas para Audiencia Previa y práctica de prueba y conclusiones, se dictó sentencia en fecha 20 de Septiembre de 2022 que desestimaba la demanda principal y estimaba la demanda reconvencional. Argumenta que el contrato es de compraventa en firme de los asientos, no tratándose de una mera reserva faltando únicamente por especificar la identidad de los pasajeros en tiempo y forma previsto contractualmente. Considera que no está justificada la resolución de Viaggi de fecha 25 de mayo de 2020 al seguir en contrato en vigor puesto que al ser un contrato de tracto único y no sucesivo, se perfecciona en el momento de la entrega del depósito Argumenta que sí es ajustada la resolución de contrario de fecha 26 de junio de 2020 al basarse en incumplimiento de Viaggi por el impago de las facturas de 12 de junio de 2020 referidas a vuelos con salida el 4 de julio, que pese a no emitirse las facturas con los 60 días de antelación ello fue debido a la pandemia y con su evolución se pudo operar el 4 de Julio. Argumenta que es indiferente que fueran vuelos de vuelta puesto que ello afecta a la touroperadora pero no a la transportista que únicamente vende asientos y no paquetes, que no hay enriquecimiento injusto de Volotea por la retención del depósito al ser mayores los daños y perjuicios causados y que por ello debe estimarse la pretensión reconvencional con imposición de las costas de ambas demandas a Viaggi.

Interpone recurso de apelación Viaggi in Canbtiere SRL a través de su representación y defensa invocando error en la valoración de la prueba y error en la interpretación de la doctrina jurisprudencial y legal en relación al artículo 1124 y 1145 del CC y cláusula rebus sic stantibus, determinando el incumplimiento de la demandada la restitución del depósito y sin que procediera la emisión de las facturas. De forma adicional plantea la infracción del artículo 1.105 referido a la fuerza mayor y de forma más subsidiaria que el incumplimiento de Viaggi habría sido consecuencia de un incumplimiento previo de Volotea.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- La sentencia de Instancia, partiendo de la naturaleza de la relación jurídica (contrato de venta en firme de asientos perfeccionado en Diciembre de 2019 en el momento de su formalización aunque de prestación diferida tanto en la prestación del servicio en sí como en el pago en base a las condiciones establecidas en el apartado 7 del contrato), considera en definitiva que Viaggi no tenía derecho a resolver de forma unilateral como intentó a través de la comunicación de 26 de Mayo de 2020, debiendo por tanto estar a las consecuencias del contrato, perdiendo el depósito y las facturas emitidas con posterioridad correspondientes a los asientos de fecha 4 de julio de 2020 ( importes económicos de la demanda y de la demanda reconvencional). Del mismo modo, y ante el impago de las facturas, da por buena la resolución comunicada por Volotea el 26 de junio de 2020.

En un contexto de normalidad jurídica, comercial y social, la solución sería correcta aún debiendo valorarse de forma adicional que las facturas no se emitieron con la antelación de los 60 días requeridos contractualmente. En todo caso, queriendo Viaggi la resolución del contrato y queriendo Volotea la resolución del contrato, ésta opera en los términos del artículo 1.124 del CC. Esto es, dentro del tracto sucesivo del contrato de venta de asientos, Volotea tenía derecho a cobrar los servicios realmente prestados en el término temporal pactado (Mayo a Octubre de 2020), debiendo valorarse la causa de la resolución en relación al incumplimiento, pero con una renuncia expresa de Volotea a la exigencia del precio total relativo al contrato de viajes ( asientos vendidos) del periodo contratado.

En todo caso es un hecho probado, por no controvertido, que como consecuencia de la pandemia Covid 19, no existió, por decisión administrativa, la posibilidad de operar los vuelos y por lo tanto de cumplir la compañía aérea sus compromisos de puesta a disposición de asientos a la agencia de viajes quien tampoco tenía posibilidad alguna de su ofrecimiento y contratación a los consumidores. Esta situación se mantuvo hasta la apertura del espacio aéreo para vuelos internos con posibilidad de reoperar en Italia a partir del 3 de junio de 2020. Este extremo es relevante dentro de la dinámica contractual y del efecto jurídico final en la conclusión del contrato puesto que desde dicha fecha , en pura teoría contractual, la compañía aérea debió haber ofrecido los vuelos y los asientos correspondientes a la agencia de viajes, no haciéndolo y ofreciendo graciosamente la condonación de los asientos desde dicha fecha y hasta el 4 de Julio como, al mismo tiempo, hubo de hacer desde Mayo de 2020.

En definitiva y a los fines introductorios de la decisión jurídica final, solo cabe decir que las partes asumieron un compromiso sinalagmático en unas circunstancias de normalidad social en el contrato de 6 de diciembre de 2019 : Viaggi compra asientos a cubrir entre Mayo y Octubre de 2020 y se compromete en todo caso a su pago complementando el depósito objeto de esta demanda y Volotea se compromete a poner a disposición los asientos en los vuelos y momentos a que se refiere el contrato aunque no consta expresamente la consecuencia contractual del no cumplimiento. En situación de normalidad, como la que existía en el momento de la firma y con la asunción de riesgos contractuales y expectativas de beneficio, ambos incumplieron: Volotea no fletó los aviones y no facilitó los asientos para que la agencia los vendiera a los consumidores o provocando el retorno a los mismos de su precio en caso de haberlos vendido, y Viaggi, una vez levantado el estado de alarma y prohibición de volar, no retomó la asignación de asientos en los términos contractuales.

Las partes sometieron el contrato a la legislación española y fijaron la jurisdicción en los Tribunales de Barcelona de forma incontrovertida. No es aplicable la situación de fuerza mayor que ambas partes invocan y que tendría su apoyo en el artículo 1.105 del CC y ello por cuanto , en relación a Viaggi, el contrato preveía el pago del precio y la situación de pandemia solo se extendió con efectos al contrato hasta el 3 de Junio y en relación a Volotea porque desde dicha fecha pudo operar no haciéndolo por razones estrictamente comerciales en relación al contexto postpandemia.

En definitiva es indudable que hubo un cambio de circunstancias, que las mismas eran significativas y relevantes para las expectativas contractuales de las partes y que el contrato se basaba en una situación comercial de las empresas suministradoras de los viajes y los servicios que en todo caso preveían adaptaciones de intensísimo calado para, por un lado dar satisfacción a los consumidores retornando o permitiendo retornar el importe de los billetes bien en metálico bien a través de bonos ( en España y en Italia como se deriva del informe y decisión de la Autoridad garante de la competencia y del mercado aportado a las actuaciones y de la que se derivó una sanción a la compañía aérea de 1.400.000€), y por otro lado para regenerar la situación del mercado de transporte aéreo y del ocio que precisaba a su vez la regeneración de la confianza en los consumidores tras los devastadores efectos de la pandemia y la necesidad del aislamiento social acordado.

En definitiva, debían volverse a pactar las bases de la relación y el alcance del volumen de negocio y su precio dada la imposibilidad manifiesta por ambas partes tanto de fletar los aviones desde el 3 de junio ( por necesidad de reorganización de Volotea) como para vender billetes y estancias de forma inmediata por Viaggi tras alzarse total o parcialmente el equivalente al estado de alarma en España con la prohibición de desplazamientos ( y ello ha de valorarse cara a determinar las consecuencias económicas finales de un contrato que, por mutuo disenso aún con razones distintas de imputación de culpa , ha quedado resuelto). Es relevante al mismo tiempo que aún cuando el contrato era de ejecución ordinaria en seis meses, los mismos coincidieron con la pandemia y el primer verano postpandemia subsistiendo limitaciones, temores, nuevos brotes y variantes de la enfermedad y sin que el contrato se extendiera más en el tiempo con posibilidad de una reordenaicón efectiva para salvar el contrato a largo plazo.

TERCERO.- REBUS SIC STANTIBUS. El COVID por sí no da lugar a la aplicación de la "rebus". En efecto, así se afirma en el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 13 de Diciembre de 2023 acogiendo el criterio de la Sentencia de la Audiencia provincial de Pontevedra de fecha 31 de Marzo de 2022 ... ...En definitiva, el criterio de la sentencia recurrida, cuando afirma que la aplicación de la regla rebus sic stantibus a la compraventa de la vivienda no puede fundarse en la mera alegación de que la crisis provocada por el Covid ha impedido al recurrente cumplir con los pagos, sino que es necesario valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, no se opone la doctrina de esta sala sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a las compraventas de viviendas ( sentencia del Pleno 820/2013, de 17 de enero ).

En relación a esta cláusula la Jurisprudencia de la Sala 1 del TS ha evolucionado para concebir dicha cláusula sin el excesivo rigor que había venido exigiendo, aunque tampoco como una cláusula abierta, sino sometida al control que su propia finalidad impone. Así, la sentencia de 9 de enero de 2019 o la de 18 de Julio de 2019 se remiten a la de 17 de Enero de 2013 al decir que la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 CC , trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.

Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC , de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa.

La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes( sentencia 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se citan).

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que han regulado los efectos de la alteración de la base del negocio - geshfätsgrundlage, en el derecho alemán (§ 313 BGB); eccesiva onerosità sopravenuta en el Código civil italiano (LEG 1889, 27); o frustration o hardship del derecho anglosajón-, nuestro Código Civil no regula un mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles para el cumplimiento del contrato.

No obstante, en la actualidad existe una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL ) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación ).

El citado art. 6.111 PECL, relativo al "Cambio de Circunstancias", señala:

"(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

"(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias".

Aunque los Principios de Derecho Europeo de los Contratos no tienen carácter vinculante, la jurisprudencia de esta sala los ha utilizado reiteradamente como criterios interpretativos de las normas de derecho interno. Verbigracia, la sentencia 1180/2008, de 17 de diciembre , señala que "el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil", y cita múltiples sentencias en las que se han utilizado estos principios con esos fines.

Mientras que, en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación, se propone para el art. 1213 CC la siguiente redacción, inspirada tanto en la idea de la causa negocial, como en la de la asignación de riesgos:

"Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

"La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato".

Esta idea se reitera en la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020 al señalar que

"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla " rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias...".

Por consiguiente, la jurisprudencia reseñada admite con carácter excepcional la aplicación de esta figura cuando los hechos posteriores acontecidos no hubieran podido preverse ni conformen riesgos normales, y conmina a las partes a que lleguen a un acuerdo para evitar consecuencias extremadamente gravosas, por lo que es preciso analizar las concretas circunstancias del caso de autos y el comportamiento adoptado por una y otra parte.

En parecidos términos respecto al carácter restrictivo de la rebus se pronuncia la sentencia de la Sala Primera de 5 de Abril de 2019 en relación a la situación tras la crisis financiera de 2008.

Circunscritos al contrato se tratará de evaluar las circunstancias concurrentes con la pandemia y su entorno y la repercusión en el equilibrio de las prestaciones en base a lo pactado y lo esperado tanto por vendedor como por compradores.

CUARTO.-En definitiva, el COVID por sí no es motivo de resolución del contrato con restitución de las prestaciones, pero sí lo es el COVID en base a las circunstancias concurrentes pero con la debida adaptación para evitar que las consecuencias de la imprevisibilidad sean a cargo exclusivamente de una de las partes como se deriva de la sentencia de Instancia.

Estamos ante circunstancias imprevisibles que se circunscriben al momento justo anterior a la pandemia que es cuando se firma el contrato, Diciembre de 2019, con extensión para la venta de asientos hasta octubre de 2020. Ambas partes se vieron afectadas por la pandemia y el cierre del transporte aéreo: Viaggi hubo de deshacer las operaciones con sus clientes y Volotea no pudo volar hasta el 3 de junio. El perjuicio de Volotea acreditado pericialmente es significativo pero es común a todas las partes afectadas, cada una en función de su ámbito contractual, no siendo imputable a Viaggi. De hecho, en plena prohibición de volar y por tanto de ejecutar el contrato, Viaggi ofreció soluciones alternativas y adaptativas en función de la situación pandémica y de la prohibición administrativa ( documento nº 4 de la demanda, correo electrónico de fecha 7 de abril de 2020) y fueron rechazadas por Volotea en su comunicación de 29 de Abril de 2020 exigiendo el cumplimiento del contrato en la forma pactada. Concurre por tanto cambio de circunstancias con afectación al sinalagma contractual de forma radical, para ambas partes, pero hubo intento de reconducción y de restablecimiento, a su criterio, del equilibrio patrimonial, y existió rechazo de Volotea quien emitió facturas de vuelos afectados por la prohibición administrativa aunque luego fueron suprimidas . Finalmente, en decisión unilateral declara la suspensión del contrato en Mayo y Junio y factura el 4 de Julio si bien no haciéndolo con la antelación prevista. Volotea se encontraba en una situación de reordenación de su mercado y Viaggi a su vez también, con imposibilidad de Volotea de dar vuelos durante la prohibición y también después al menos hasta el 4 de Julio y en condiciones de normalidad. Viaggi no podía colocar los asientos en el mercado y ello , ante la imposible solución reordenadora del contrato dio lugar a la resolución que inicialmente rechazada por Volotea, finalmente fue admitida si bien, como se indicado por otras causas.

Solo cabe entender por tanto que el contrato se resolvió en la fecha instada por Viaggi ante el cambio de circunstancias, la imposibilidad de Volotea de ofrecer vuelos y la imposibilidad de saber cuando se autorizarían de nuevo con manifiesta imposibilidad de Viaggi de negociar su aplicación al mercado minorista y ante la negativa de la compañía aérea de reformar las condiciones con remisión a un precio que se debía abonar contractualmente en todo caso. Se vuelve a poner de manifiesto que este pago en todo caso tiene la contrapartida de la prestación del servicio también en todo caso y la decisión administrativa de aislamiento social en función de la gravedad de la pandemia obligaban a la readaptación que la ser rechazada determinó una resolución mutuamente aceptada , en momentos y por causas distintas y que se ha de respetar repartiendo el riesgo entre las partes. De esta forma, se considera, en relación a la demanda reconvencional que no se podían haber emitido las facturas en fecha 12 de Junio de 2020 relativas a vuelos del 4 de julio de 2020, al no haberse cumplido el término de 60 días previos establecido contractualmente y ante la incerteza de la situación , no negociada en su reversión y adaptación por parte de la compañía aérea quien no prestó el servicio comprometido ni siquiera desde el 3 de Junio de 2020 cancelando los vuelos del mes de Junio. En definitiva, el impago de estas facturas no puede considerarse una causa de resolución ex artículo 1124 del CC imputable a la agencia de viajes y por tanto la resolución hay que referirla en sus efectos al 25 de Mayo de 2020 ( resolución de Viaggi) aún cuando no tampoco a la causa allí referida de imputabilidad y causalidad culpable en la resolución. Lo expuesto conduce en primer término a la desestimación de la demanda reconvencional puesto que las facturas no debieron haberse emitido y por lo tanto no han de satisfacerse si bien en relación a las costas habrá de estar al conjunto de la relación contractual y a la pandemia para los criterios de su imposición.

QUINTO.-No procede tampoco la estimación íntegra de la demanda. Recapitulando, el contrato se resolvió, aceptando ambas partes la extinción del contrato aplicando cada una sus consecuencias en función de la imputación de culpa. Se ha declarado la existencia de una situación extraordinaria e imprevisible que afectó a la naturaleza y expectativas del contrato para ambas partes, que Volotea no pudo prestar el servicio hasta el 3 de Junio, que no lo prestó hasta el 4 de Julio y que Viaggi no aceptó la continuidad del contrato con normalidad desde entonces, estado ambas compañías afectadas por la evolución de la pandemia, de la postpandemia y del mercado aéreo y de viajes a consumidores.

La resolución debe afectar a las dos partes por igual. No hay que olvidar que Viaggi asumió un riesgo directo en el contrato al asumir en todo caso el pago del precio, por lo que la situación pandémica no puede desplazar dicho riesgo por completo a la transportista quien , en sentido inverso, también asumió el riesgo de transportar en todo caso no llevándolo a cabo del mismo modo por la situación pandémica y postpandémica en un contrato de tracto sucesivo pero no de larga duración . La estimación de la demanda por lo tanto es parcial con reparto del perjuicio al 50% y la condena por ello a restituir la mitad del depósito, con la estimación parcial consiguiente del recurso de apelación.

SEXTO.-Las dudas de hecho en relación al contrato y su exigibilidad en relación a la situación pandémica, la asunción de compromisos y la reacción para adaptar el contrato a las nuevas circunstancias, y las dudas de derecho en la traslación de la doctrina jurisprudencial respecto al "rebus sic stantibus" al caso concreto, conllevan la no imposición de costas ni en relación a la demanda principal, que se estima parcialmente, ni respecto a la demanda reconvencional que se desestima ( art. 398 en relación al artículo 394 LEC) .

Ante la estimación parcial del recurso de apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC, no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,