Sentencia Civil 309/2026 Audiencia Provincial Civil nº 11 de Barcelona, Rec. 886/2023 de 22 de abril del 2026

Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia

PRIMERO.-Antecedentes.-Por DIRECCION000. se interpuso demanda en reclamación de un principal de 16.582,42€ derivada de contrato de obra suscrito en fecha 24 de Noviembre de 2017 con D. Claudio y Dª Salvadora y en relación con la construcción de una vivienda unifamiliar aislada sita en Sant Cugat del Vallès, DIRECCION001 .

Expone: a) que con posterioridad se suscribió un anexo para la ampliación con una planta sótano que contrataron directamente los dueños de la obra con Belscon 21 SA, b) que las obras se dieron por finalizadas el 27 de Septiembre de 2019 sin reclamación alguna y con ocupación. Girada la factura 2019-0039 por el 11% restante del presupuesto pactado, se abonó parcialmente por importe de 10.837,07€ restando pendientes 4068,46€. Con posterioridad se giró el 5%, con descuento una vez entregada la documentación con solicitudes de primera ocupación y cédula de habitabilidad: 12513,96€. Ambas cantidades permanecen impagadas, se han reclamado vía monitoria oponiendo los deudores causas que nada tienen que ver ni justifican el impago: obra no finalizada, partidas contratadas y no ejecutadas cuando sí se ejecutaron y otras fueron contratadas directamente por el Sr. Claudio con distintos industriales. Se atendieron además todas las quejas por las imperfecciones que fueron apareciendo, pero se rechaza responder por las deficiencias que eran imputables a otros industriales.

Contestaron los demandados excepcionando que además de los trabajos directamente encargados a Belscon 21 SA, la actora subcontrató a esta empresa, desatendiendo la contratista las facturas presentadas. Niegan que la ejecución del sótano fuera encargo directo para desvincularse la actora de dichas obras que estaban incluidos en el presupuesto. Invocan incumplimiento contractual con defectos estructurales y de acabados:indebida impermeabilización entre terraza y carpintería de aluminio, humedades, piezas de pavimento del sótano mal colocadas y niveladas, piezas de fachada con defectos de alineación y nivelación, defectos de pintura y plato de ducha con fisuras con humedades en el piso inferior etc. Exponen que durante la ejecución de la obra se comunicaron las deficiencias con requerimientos, oponiendo la contratista que los trabajos los contrataba directamente el dueño de la obra. Invocan trabajos por finalizar, retraso de cuatro meses con penalización (40 € diarios) y la denegación de la licencia de primera ocupación por dos veces. En definitiva invocan la exceptio non rite adimpleti contractus importando la reparación y subsanación de los desperfectos por terceros 43.370,71€. Instan así la desestimación de la demanda reconviniendo frente a la actora, D. Bartolomé y D. Juan Luis ( arquitecto director de obra y arquitecto técnico director de ejecución de obra) en reclamación de 49.370,71€.

DIRECCION000. contestó a la demanda reconvencional invocando pluspetición al no descontarse las facturas impagadas reclamadas en la demanda. Niega su responsabilidad en las deficiencias constructivas y en el retraso. Refieren el pacto IV del anexo relativo a los obligados al pago por las nuevas obras del sótano con pago directo a los industriales, no teniendo intervención alguna la actora en excavaciones, cimentación, estructura de muros de hormigón armado en sótanos, losa de hormigón armado en sótano, forjado reticular de hormigón en planta baja, impermeabilizaciones del sótano y drenaje, descontándose estas partidas del presupuesto de obra. La contratación directa a D. Aureliano y Bescon 21 SA deriva igualmente de las actas de obra 1 a 21 aportadas por la contraparte. Hubo además otras contrataciones directas...Newe instalaciones para el suministro y colocación de luminarias empotradas y de las máquinas de aire acondicionado, Sr. Segundo para los trabajos de montaje de los armarios de las habitaciones de planta 1ª; Desavia Jardinera toda la partida de jardinería de la vivienda (excepto la plantación de un árbol), la preparación del terreno para el césped artificial, la siembra de césped natural y la plantación de dos plantas arbustivas e industriales que llevaron a la ejecución de las barandillas exteriores de protección al patio inglés y de la escalera de acceso al sótano. Niega que fueran subcontratas. Afirma que hubo discrepancias con las mediciones de Belscon 21 SA y que la cantidad que reclamaba ésta no se correspondía a la realidad, dejando además trabajos pendientes de ejecutar. Afirma que "Por todo ello, quien en todo caso incumplió con sus obligaciones fue la empresa Belscon, 21 S.A. quien, reitera, fue contratada por la actora reconvenida a instancias y bajo petición del Sr. Claudio".

Por lo demás la obra se acabó y se entregó, no siendo el retraso imputable sino a terceros o a extras encargados o a la conexión del alcantarillado tras la presentación de la solicitud el 11 de julio de 2019 y el abono de las tasas por el Sr. Claudio el 5 de Agosto con información por éste de que el técnico iría el 14 de Agosto, siendo por tanto inviable la entrega en Mayo, siendo que además industriales contratados directamente por el Sr. Claudio no habían acabado su parte en Septiembre de 2019. Respecto a las patologías denunciadas, las relativas al sótano no son imputables, no se puede condenar a realizar mejoras respecto a lo ejecutado ni a cambios un año después de ocupar la vivienda . Rechaza el nuevo pintado de la vivienda , la asunción total (y no solo de un tercio) de la fachada habiéndose sustituido además a Belscon 21 SA.

Contestó el Sr. Bartolomé invocando primero falta de acción en la reclamación de los 6.000€ por el retraso, falta de acción por los defectos que sean de terminación o acabados. Expone la participación del Sr. Claudio en la ejecución de la obra contratando directamente distintas partidas ( Muros de contención del sótano. Aislamiento y drenaje del sótano. Losa cimentación del sótano. Forjado planta baja. Barandillas exteriores de protección al patio inglés y escalera exterior), la nula responsabilidad del arquitecto de la obra constatándose que las deficiencias fueron supuestamente reparadas sin proyecto técnico.

Tras la Vista se dictó sentencia en los términos expuestos en los antecedentes de esta resolución que estimó la demanda y desestimó la demanda reconvencional argumentando en síntesis que no ha sido controvertido el impago de las dos facturas reclamadas en la demanda principal y , en relación a la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato de obra : A) que el retraso en la finalización de la obra no fue imputable a la contratista partiendo de la base de las actas de obra de las que concluye la directa incidencia de los dueños de la obra con la contratación de otros profesionales y la directa incidencia del tiempo de conexión al sistema de alcantarillado gestionado por la propiedad. B) Que no se han acreditado vicios estructurales o de habitabilidad necesarios para extender la responsabilidad a la dirección facultativa. Argumenta que los posibles defectos de la vivienda se referían a cuestiones de acabado y terminación. C) Que valorando los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica no pueden ser imputados éstos a DIRECCION000 quien además no asumió la ejecución del sótano, que se computan en la demanda reconvencional mejoras, que el cambio en la fachada fue excesivo y no respondía a una mala ejecución en su totalidad, que otros cambios no eran necesarios y fueron demandados a los profesionales por la propiedad y que las facturas reclamadas no incorporan mediciones impidiéndose la cuantificación de los daños al presentarse a precio alzado.

Interponen recurso de apelación D. Claudio y Dª Salvadora invocando error en la valoración de la prueba al tratarse de un contrato de llaves en mano por lo que era imputable el retraso a la contratista y no a la propiedad, en relación con el momento de la conexión con el alcantarillado y en relación a las obras encargadas directamente por la propiedad que se dilataron por el retraso previo de obras de la contratista. Invocan nuevamente error en la valoración de la prueba en relación a los defectos y vicios constructivos de la vivienda considerando que la entrada masiva de aguas es defecto estructural, que hubo partidas mal ejecutadas, que quedaron pendientes de resolver los problemas estructurales de la vivienda que provocaban las entradas de agua, así como los desniveles de las paredes o la colocación defectuosa de las baldosas de la fachada exterior de la vivienda, que los defectos del sótano corresponden a parte de obra subcontratada y que no hubo mejoras y sí reparación de defectos derivados de la actuación de la contratista en el contrato de obra. Las facturas no tenían mediciones por cuanto se iba ejecutando a medida que se iban encontrando las causas siendo precios de mercado.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.-Con carácter general y sin perjuicio de las concreciones y argumentos de la presente Sentencia, se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida.

El recurso de apelación invoca error en la valoración de la prueba pero mantiene la totalidad de las tesis de la demanda reconvencional reclamando el importe de las facturas adjuntadas con la misma y que entiende consecuencia de defectos en la ejecución de la obra sin tener en cuenta los argumentos de la sentencia relativos a la demanda principal. Y es que en definitiva se produce una evidente pluspetición ya solo por el hecho de reclamar dichas partidas y no tener en cuenta que se cumplieron la totalidad de los requisitos del contrato en tiempo y cuantía para que las facturas restantes ( la parcialmente insatisfecha y la emitida tras la garantía) fueran abonadas por la propiedad a la constructora. La reclamación de dichas facturas en la demanda es correcta en tanto en cuanto se había emitido el certificado final de obra, se habían ejecutado la totalidad de las partidas presupuestadas en el contrato (o se reclamaban las no ejecutadas en la reconvencional) y por tanto los propietarios de la obra únicamente podían pretender en ésta la diferencia, pero no dejar de pagar las facturas y reclamar la totalidad de las partidas de la demanda reconvencional puesto que ello les generaba un evidente enriquecimiento injusto. Desde este punto de vista la obra estaba ejecutada según contrato, se recibió la obra a satisfacción a falta de partidas pendientes señaladas el 27 de septiembre de 2019 y no puede con el dictamen pericial de la parte actora (que básicamente y como se dirá, sirvió únicamente para validar facturas de industriales en trabajos que ya se estaban ejecutando pero no para determinar el alcance de los defectos, la causa, la forma de solución y su coste) plantear una excepción de contrato no cumplido para no pagar y a su vez para reclamar las facturas de reparación o de conclusión de los trabajos.

Lo expuesto, sin perjuicio de la eventual compensación en relación con la demanda reconvencional, conduce a la desestimación del recurso en relación a la demanda principal, debiendo abonar los demandados las partidas de las facturas impagadas en la forma declarada en el Fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.-El recurso plantea el error en la valoración probatoria en tres puntos: indemnización por retraso en la entrega de la obra, responsabilidad de la dirección facultativa y defectos en la ejecución que fueron reparados por la propiedad.

Los dos primeros son absolutamente inasumibles. Por lo que se refiere a la indemnización instada por retraso contemplada en el contrato celebrado con la parte actora, una primera consideración es que su transcendencia es meramente contractual y ajena al ámbito LOE. Ello implica que únicamente puede ser reclamada frente a la promotora pero no frente a los técnicos. En segundo lugar se efectúa una directa remisión a los argumentos de Instancia. En definitiva no nos encontramos ante una obra de ejecución derivada a la constructora quien asume en exclusiva la responsabilidad en la gestión de tiempo, medios materiales y medios personales para alcanzar el resultado pretendido en el momento pactado, sino que , junto a ello, existió intervención activa de la propiedad, tanto a través de la modificación de obra con la contratación directa del sótano como de otros elementos integrados en la obra , constando que tanto la conexión al alcantarillado como por ejemplos las barandillas exteriores se contrataron , se gestionaron o se ejecutaron directamente por la propiedad en momentos que derivaban en la imposibilidad de concluir el término pactado en el contrato. Pese a las alegaciones del recurso no se desvirtúa la valoración probatoria , fundamentalmente documental, constando expresamente, y así lo declaró incluso el perito de la parte actora, que sin la conexión del alcantarillado no se podía emitir el certificado final de obra (de fecha finalmente 27 de septiembre de 2019).

CUARTO.-De nuevo se efectúa una directa remisión al contenido de la sentencia de Instancia al delimitarse desde el punto de vista legal el alcance de la responsabilidad de los distintos participantes del proceso constructivo. Pare ello, el fundamento de derecho tercero hace referencia a la Ley de ordenación de la edificación, a su artículo 17 y a la diferenciación entre defectos estructurales, de habitabilidad y de acabados, con su correspondiente ámbito de responsabilidad y de término para el ejercicio de las acciones. En este sentido, tanto la propia ejecución de las obras con la emisión del certificado final de obras de 27 de septiembre de 2019 como los repasos y obra complementaria posterior y la naturaleza de los defectos impiden considerar los vicios denunciados como estructurales o de habitabilidad , tratándose únicamente, en su caso, de defectos de acabado de responsabilidad de la contratista.

Se parte de la extraña dinámica preprocesal de reclamación. Es cierto que existió comunicación entre las partes a través de correo electrónico , pero también se ha constatado a través de las pruebas testificales y periciales de las partes demandadas que al menos parte de los defectos denunciados y que se presentaron por la propiedad en el acta notarial, fueron reparados. A partir de aquí la propiedad no acudió a un técnico para que le elaborara un dictamen que evaluara las causas de las deficiencias constructivas, su orientación reparadora, presupuesto de reparación y responsabilidad en función de su origen. Lo que hizo fue ir encomendando a distintos industriales la subsanación y a veces las facturas incluían conceptos que ya habían sido cubiertos por la constructora en los repasos, para pasar después a reclamar el importe de las facturas , que al menos parcialmente no incluyen medidas de obra, sin un control técnico, sin un control pericial y sin que después el perito de la propiedad, Sr. Jose Pablo hiciera referencia a otros factores que no fuera la corrección de las partidas (aunque estuvieran por encima en muchos casos de los precios medios como se constató en los interrogatorios) sin hacer mención a las causas, que no estudió al no haber sido el objeto del dictamen.

Ello limitó sobremanera la prueba de la parte demandante reconvencional cuyas conclusiones si fueron controvertidas por los otros peritos haciendo referencia a la inexistencia de problemas estructurales o de habitabilidad, a la inclusión de partidas que ya habían sido reparadas, a la aplicación de precios por encima de los "oficiales" y a la inexistencia de medidas para alcanzar el precio final de las facturas que se tratan de repercutir a la constructora y a los técnicos.

La prueba de la parte demandante en este sentido hay que ponerla en entredicho por la ruptura del orden causal en la determinación de los defectos que no fueron examinados por su perito, quien vio las obras ya ejecutadas y que solo certifica corrección de precios.

Pero es más, y ya en relación a los técnicos demandados no existe prueba de imputación de responsabilidad dado que las humedades o condensaciones del sótano se enmarcan en la ejecución de obra de un tercero tal y como consta documentado en el Pacto IV del anexo relativo a los obligados al pago por las nuevas obras del sótano con pago directo a los industriales, no teniendo intervención alguna la actora en excavaciones, cimentación, estructura de muros de hormigón armado en sótanos, losa de hormigón armado en sótano, forjado reticular de hormigón en planta baja, impermeabilizaciones del sótano y drenaje. La otra partida que pudiera considerarse discutida es la relativa a la entrada de agua por defecto de impermeabilización . Sin embargo, pese a las alegaciones del recurso, no cabe considerar dicha entrada de agua como masiva y sí como puntual, derivándose de la prueba testifical que sí se realizó prueba de estanqueidad y que la entrada puntual podía deberse a las realización de actuaciones en la terraza tras su culminación con el paso de instalaciones sin dejar solucionado a futuro el cierre estanco que sí procuró la impermeabilización inicial.

Todos los demás defectos son de acabados y no siquiera la afectación de la fachada puede calificarse de masiva al afectar exclusivamente a algunas piezas sin perjuicio de la actuación preventiva del reparador.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso frente a los técnicos con el mantenimiento de la imposición de costas.

QUINTO.-Sí que por el contrario se estima parcialmente el recurso en relación a la constructora, demandada reconvencional. Se parte sin embargo de lo argumentado en la sentencia de Instancia en relación , en general y respecto al principal reclamado, de insuficiencia probatoria de la propiedad de la obra. La prueba pericial en el ámbito constructivo es determinante al objeto de determinar la existencia de patologías, su solución y su coste y el dictamen de los demandados, demandantes reconvencionales, es insuficiente puesto que, como se ha indicado, el informe del Sr. Jose Pablo lo único que hace es informar sobre la corrección de precios ( altamente discutido por los otros peritos en relación a diversos conceptos) en un contexto de obra de reparación ya ejecutada. Al mismo tiempo la factura base de la reclamación de la actora reconvencional (Qualitat) que integra las cuatro certificaciones, ni siquiera fue ratificada y explicitada en cuanto a mediciones y fijación de sus conceptos al no haber comparecido el legal representante de dicha sociedad al acto del juicio.

Se hacía y se hace necesario por ello acudir al dictamen de la Sra. Elisenda con matices derivados de los términos de la contestación a la demanda reconvencional y otros extremos que sí que constan documentados o integrados en las distintas testificales de los industriales y que permiten cuantificar bien defectos, bien repasos que restaban por ejecutar constando sin embargo a través de las testificales y periciales que parte de las patologías denunciadas fueron ya repasadas por la promotora tras la emisión del certificado final de obra. De esta forma, se rechazan dichos repasos ya ejecutados, cuantificados por la Sra Elisenda en 3206€. Se rechazan las partidas referentes al sótano encomendado directamente por la propiedad a una tercera empresa , 4177€, las mejoras derivadas de peticiones de la propiedad y que no se corresponde por ello con vicios en la construcción (no se ha acreditado al menos), por importe de 8673€ y las partidas ya ejecutadas en el momento de la finalización de las obras, 2.569€.

Se acoge al respecto la valoración probatoria realizada por la Magistrada de Instancia basada en la sana crítica en la apreciación de los dictámenes periciales y con la premisa antedicha de no poder contarse al respecto con el informe del Sr. Jose Pablo al superar, como él mismo manifestó en las aclaraciones , el ámbito de su dictamen que no comprendía el origen de las patologías.

Por el contrario sí que se acoge la partida de 7.124,67€ más IVA. La perito Sra. Elisenda, dentro de las facturas presentadas, indica que se trata de elementos modificados sin acreditar técnicamente la causa de su sustitución o modificación. Sin embargo sí que consta a través de las facturas adjuntadas en documento nº 11 de la demanda y que fueron informadas por los industriales, al menos problemas en varios puntos relevantes de la obra ejecutada por DIRECCION000.: las barandillas que se retiraron porque entraba agua por los tirafondos de los anclajes, la fachada con retirada y sustitución o sujeción de una parte de la misma con una extensión aproximada, incluyendo prevención ante la retirada de otras piezas, de unos 40 metros cuadrados , una ducha fisurada y necesidad de reparación de la terraza afectada por instaladores tras la colocación del butilo y la realización de la prueba de impermeabilización provocándose algún daño adicional , puntual, por la entrada de agua , bien por dicho punto o por no haberse techado exteriormente la chimenea. El hecho de que no haya medidas de obra, de que el dictamen pericial de la actora reconvencional no refiera dichas medidas y que la factura de Qualitat no haya podido ser examinada a través de su representante al no haber comparecido (sin haberse acompañado presupuesto 20143) conllevan la limitación de la responsabilidad de la constructora a la suma reflejada en el dictamen de la Sra. Elisenda añadiéndose que el perito Sr. Benjamín, pese a informar las deficiencias o falta de acabado de algunos elementos constructivos descritos en la demanda reconvencional a través de las facturas abonadas por el Sr. Claudio, también informa de insuficiencia documental ( al solo apreciarse manchas negras en el acta notarial, al no haberse adjuntado el presupuesto de la factura más importante y al no constar un informe técnico de la parte actora determinante de la ejecución de las nuevas obras) y de imposible cuantificación al ser todas las partidas de obra cantidades alzadas sin que consten las cantidades realmente ejecutados y al ser los precios aplicados en las facturas arbitrarios, sin hacer referencia a la base de datos aplicada , horas empleadas y su precio.

Se estima por ello la demanda reconvencional en la suma de 7124,67 más IVA

SEXTO .-.COSTAS

Al estimarse parcialmente la demanda reconvencional interpuesta frente a DIRECCION000, se deja sin efecto la imposición de costas en Primera Instancia respecto a la misma ( art. 394 LEC)

Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto en relación a la demanda reconvencional deducida frente a los Sres. Bartolomé y Juan Luis, los recurrentes deberán hacer frente a sus costas en las dos Instancias

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación frente a DIRECCION000 (en relación a la demanda reconvencional) no se hace imposición de costas en la alzada ( artículos 394 y 398,2 LEC)

Al desestimarse el recurso de apelación (en relación a la demanda principal), se imponen , las costas de esta alzada a los recurrentes ( art. 398,1 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia

PRIMERO.-Antecedentes.-Por DIRECCION000. se interpuso demanda en reclamación de un principal de 16.582,42€ derivada de contrato de obra suscrito en fecha 24 de Noviembre de 2017 con D. Claudio y Dª Salvadora y en relación con la construcción de una vivienda unifamiliar aislada sita en Sant Cugat del Vallès, DIRECCION001 .

Expone: a) que con posterioridad se suscribió un anexo para la ampliación con una planta sótano que contrataron directamente los dueños de la obra con Belscon 21 SA, b) que las obras se dieron por finalizadas el 27 de Septiembre de 2019 sin reclamación alguna y con ocupación. Girada la factura 2019-0039 por el 11% restante del presupuesto pactado, se abonó parcialmente por importe de 10.837,07€ restando pendientes 4068,46€. Con posterioridad se giró el 5%, con descuento una vez entregada la documentación con solicitudes de primera ocupación y cédula de habitabilidad: 12513,96€. Ambas cantidades permanecen impagadas, se han reclamado vía monitoria oponiendo los deudores causas que nada tienen que ver ni justifican el impago: obra no finalizada, partidas contratadas y no ejecutadas cuando sí se ejecutaron y otras fueron contratadas directamente por el Sr. Claudio con distintos industriales. Se atendieron además todas las quejas por las imperfecciones que fueron apareciendo, pero se rechaza responder por las deficiencias que eran imputables a otros industriales.

Contestaron los demandados excepcionando que además de los trabajos directamente encargados a Belscon 21 SA, la actora subcontrató a esta empresa, desatendiendo la contratista las facturas presentadas. Niegan que la ejecución del sótano fuera encargo directo para desvincularse la actora de dichas obras que estaban incluidos en el presupuesto. Invocan incumplimiento contractual con defectos estructurales y de acabados:indebida impermeabilización entre terraza y carpintería de aluminio, humedades, piezas de pavimento del sótano mal colocadas y niveladas, piezas de fachada con defectos de alineación y nivelación, defectos de pintura y plato de ducha con fisuras con humedades en el piso inferior etc. Exponen que durante la ejecución de la obra se comunicaron las deficiencias con requerimientos, oponiendo la contratista que los trabajos los contrataba directamente el dueño de la obra. Invocan trabajos por finalizar, retraso de cuatro meses con penalización (40 € diarios) y la denegación de la licencia de primera ocupación por dos veces. En definitiva invocan la exceptio non rite adimpleti contractus importando la reparación y subsanación de los desperfectos por terceros 43.370,71€. Instan así la desestimación de la demanda reconviniendo frente a la actora, D. Bartolomé y D. Juan Luis ( arquitecto director de obra y arquitecto técnico director de ejecución de obra) en reclamación de 49.370,71€.

DIRECCION000. contestó a la demanda reconvencional invocando pluspetición al no descontarse las facturas impagadas reclamadas en la demanda. Niega su responsabilidad en las deficiencias constructivas y en el retraso. Refieren el pacto IV del anexo relativo a los obligados al pago por las nuevas obras del sótano con pago directo a los industriales, no teniendo intervención alguna la actora en excavaciones, cimentación, estructura de muros de hormigón armado en sótanos, losa de hormigón armado en sótano, forjado reticular de hormigón en planta baja, impermeabilizaciones del sótano y drenaje, descontándose estas partidas del presupuesto de obra. La contratación directa a D. Aureliano y Bescon 21 SA deriva igualmente de las actas de obra 1 a 21 aportadas por la contraparte. Hubo además otras contrataciones directas...Newe instalaciones para el suministro y colocación de luminarias empotradas y de las máquinas de aire acondicionado, Sr. Segundo para los trabajos de montaje de los armarios de las habitaciones de planta 1ª; Desavia Jardinera toda la partida de jardinería de la vivienda (excepto la plantación de un árbol), la preparación del terreno para el césped artificial, la siembra de césped natural y la plantación de dos plantas arbustivas e industriales que llevaron a la ejecución de las barandillas exteriores de protección al patio inglés y de la escalera de acceso al sótano. Niega que fueran subcontratas. Afirma que hubo discrepancias con las mediciones de Belscon 21 SA y que la cantidad que reclamaba ésta no se correspondía a la realidad, dejando además trabajos pendientes de ejecutar. Afirma que "Por todo ello, quien en todo caso incumplió con sus obligaciones fue la empresa Belscon, 21 S.A. quien, reitera, fue contratada por la actora reconvenida a instancias y bajo petición del Sr. Claudio".

Por lo demás la obra se acabó y se entregó, no siendo el retraso imputable sino a terceros o a extras encargados o a la conexión del alcantarillado tras la presentación de la solicitud el 11 de julio de 2019 y el abono de las tasas por el Sr. Claudio el 5 de Agosto con información por éste de que el técnico iría el 14 de Agosto, siendo por tanto inviable la entrega en Mayo, siendo que además industriales contratados directamente por el Sr. Claudio no habían acabado su parte en Septiembre de 2019. Respecto a las patologías denunciadas, las relativas al sótano no son imputables, no se puede condenar a realizar mejoras respecto a lo ejecutado ni a cambios un año después de ocupar la vivienda . Rechaza el nuevo pintado de la vivienda , la asunción total (y no solo de un tercio) de la fachada habiéndose sustituido además a Belscon 21 SA.

Contestó el Sr. Bartolomé invocando primero falta de acción en la reclamación de los 6.000€ por el retraso, falta de acción por los defectos que sean de terminación o acabados. Expone la participación del Sr. Claudio en la ejecución de la obra contratando directamente distintas partidas ( Muros de contención del sótano. Aislamiento y drenaje del sótano. Losa cimentación del sótano. Forjado planta baja. Barandillas exteriores de protección al patio inglés y escalera exterior), la nula responsabilidad del arquitecto de la obra constatándose que las deficiencias fueron supuestamente reparadas sin proyecto técnico.

Tras la Vista se dictó sentencia en los términos expuestos en los antecedentes de esta resolución que estimó la demanda y desestimó la demanda reconvencional argumentando en síntesis que no ha sido controvertido el impago de las dos facturas reclamadas en la demanda principal y , en relación a la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato de obra : A) que el retraso en la finalización de la obra no fue imputable a la contratista partiendo de la base de las actas de obra de las que concluye la directa incidencia de los dueños de la obra con la contratación de otros profesionales y la directa incidencia del tiempo de conexión al sistema de alcantarillado gestionado por la propiedad. B) Que no se han acreditado vicios estructurales o de habitabilidad necesarios para extender la responsabilidad a la dirección facultativa. Argumenta que los posibles defectos de la vivienda se referían a cuestiones de acabado y terminación. C) Que valorando los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica no pueden ser imputados éstos a DIRECCION000 quien además no asumió la ejecución del sótano, que se computan en la demanda reconvencional mejoras, que el cambio en la fachada fue excesivo y no respondía a una mala ejecución en su totalidad, que otros cambios no eran necesarios y fueron demandados a los profesionales por la propiedad y que las facturas reclamadas no incorporan mediciones impidiéndose la cuantificación de los daños al presentarse a precio alzado.

Interponen recurso de apelación D. Claudio y Dª Salvadora invocando error en la valoración de la prueba al tratarse de un contrato de llaves en mano por lo que era imputable el retraso a la contratista y no a la propiedad, en relación con el momento de la conexión con el alcantarillado y en relación a las obras encargadas directamente por la propiedad que se dilataron por el retraso previo de obras de la contratista. Invocan nuevamente error en la valoración de la prueba en relación a los defectos y vicios constructivos de la vivienda considerando que la entrada masiva de aguas es defecto estructural, que hubo partidas mal ejecutadas, que quedaron pendientes de resolver los problemas estructurales de la vivienda que provocaban las entradas de agua, así como los desniveles de las paredes o la colocación defectuosa de las baldosas de la fachada exterior de la vivienda, que los defectos del sótano corresponden a parte de obra subcontratada y que no hubo mejoras y sí reparación de defectos derivados de la actuación de la contratista en el contrato de obra. Las facturas no tenían mediciones por cuanto se iba ejecutando a medida que se iban encontrando las causas siendo precios de mercado.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.-Con carácter general y sin perjuicio de las concreciones y argumentos de la presente Sentencia, se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida.

El recurso de apelación invoca error en la valoración de la prueba pero mantiene la totalidad de las tesis de la demanda reconvencional reclamando el importe de las facturas adjuntadas con la misma y que entiende consecuencia de defectos en la ejecución de la obra sin tener en cuenta los argumentos de la sentencia relativos a la demanda principal. Y es que en definitiva se produce una evidente pluspetición ya solo por el hecho de reclamar dichas partidas y no tener en cuenta que se cumplieron la totalidad de los requisitos del contrato en tiempo y cuantía para que las facturas restantes ( la parcialmente insatisfecha y la emitida tras la garantía) fueran abonadas por la propiedad a la constructora. La reclamación de dichas facturas en la demanda es correcta en tanto en cuanto se había emitido el certificado final de obra, se habían ejecutado la totalidad de las partidas presupuestadas en el contrato (o se reclamaban las no ejecutadas en la reconvencional) y por tanto los propietarios de la obra únicamente podían pretender en ésta la diferencia, pero no dejar de pagar las facturas y reclamar la totalidad de las partidas de la demanda reconvencional puesto que ello les generaba un evidente enriquecimiento injusto. Desde este punto de vista la obra estaba ejecutada según contrato, se recibió la obra a satisfacción a falta de partidas pendientes señaladas el 27 de septiembre de 2019 y no puede con el dictamen pericial de la parte actora (que básicamente y como se dirá, sirvió únicamente para validar facturas de industriales en trabajos que ya se estaban ejecutando pero no para determinar el alcance de los defectos, la causa, la forma de solución y su coste) plantear una excepción de contrato no cumplido para no pagar y a su vez para reclamar las facturas de reparación o de conclusión de los trabajos.

Lo expuesto, sin perjuicio de la eventual compensación en relación con la demanda reconvencional, conduce a la desestimación del recurso en relación a la demanda principal, debiendo abonar los demandados las partidas de las facturas impagadas en la forma declarada en el Fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.-El recurso plantea el error en la valoración probatoria en tres puntos: indemnización por retraso en la entrega de la obra, responsabilidad de la dirección facultativa y defectos en la ejecución que fueron reparados por la propiedad.

Los dos primeros son absolutamente inasumibles. Por lo que se refiere a la indemnización instada por retraso contemplada en el contrato celebrado con la parte actora, una primera consideración es que su transcendencia es meramente contractual y ajena al ámbito LOE. Ello implica que únicamente puede ser reclamada frente a la promotora pero no frente a los técnicos. En segundo lugar se efectúa una directa remisión a los argumentos de Instancia. En definitiva no nos encontramos ante una obra de ejecución derivada a la constructora quien asume en exclusiva la responsabilidad en la gestión de tiempo, medios materiales y medios personales para alcanzar el resultado pretendido en el momento pactado, sino que , junto a ello, existió intervención activa de la propiedad, tanto a través de la modificación de obra con la contratación directa del sótano como de otros elementos integrados en la obra , constando que tanto la conexión al alcantarillado como por ejemplos las barandillas exteriores se contrataron , se gestionaron o se ejecutaron directamente por la propiedad en momentos que derivaban en la imposibilidad de concluir el término pactado en el contrato. Pese a las alegaciones del recurso no se desvirtúa la valoración probatoria , fundamentalmente documental, constando expresamente, y así lo declaró incluso el perito de la parte actora, que sin la conexión del alcantarillado no se podía emitir el certificado final de obra (de fecha finalmente 27 de septiembre de 2019).

CUARTO.-De nuevo se efectúa una directa remisión al contenido de la sentencia de Instancia al delimitarse desde el punto de vista legal el alcance de la responsabilidad de los distintos participantes del proceso constructivo. Pare ello, el fundamento de derecho tercero hace referencia a la Ley de ordenación de la edificación, a su artículo 17 y a la diferenciación entre defectos estructurales, de habitabilidad y de acabados, con su correspondiente ámbito de responsabilidad y de término para el ejercicio de las acciones. En este sentido, tanto la propia ejecución de las obras con la emisión del certificado final de obras de 27 de septiembre de 2019 como los repasos y obra complementaria posterior y la naturaleza de los defectos impiden considerar los vicios denunciados como estructurales o de habitabilidad , tratándose únicamente, en su caso, de defectos de acabado de responsabilidad de la contratista.

Se parte de la extraña dinámica preprocesal de reclamación. Es cierto que existió comunicación entre las partes a través de correo electrónico , pero también se ha constatado a través de las pruebas testificales y periciales de las partes demandadas que al menos parte de los defectos denunciados y que se presentaron por la propiedad en el acta notarial, fueron reparados. A partir de aquí la propiedad no acudió a un técnico para que le elaborara un dictamen que evaluara las causas de las deficiencias constructivas, su orientación reparadora, presupuesto de reparación y responsabilidad en función de su origen. Lo que hizo fue ir encomendando a distintos industriales la subsanación y a veces las facturas incluían conceptos que ya habían sido cubiertos por la constructora en los repasos, para pasar después a reclamar el importe de las facturas , que al menos parcialmente no incluyen medidas de obra, sin un control técnico, sin un control pericial y sin que después el perito de la propiedad, Sr. Jose Pablo hiciera referencia a otros factores que no fuera la corrección de las partidas (aunque estuvieran por encima en muchos casos de los precios medios como se constató en los interrogatorios) sin hacer mención a las causas, que no estudió al no haber sido el objeto del dictamen.

Ello limitó sobremanera la prueba de la parte demandante reconvencional cuyas conclusiones si fueron controvertidas por los otros peritos haciendo referencia a la inexistencia de problemas estructurales o de habitabilidad, a la inclusión de partidas que ya habían sido reparadas, a la aplicación de precios por encima de los "oficiales" y a la inexistencia de medidas para alcanzar el precio final de las facturas que se tratan de repercutir a la constructora y a los técnicos.

La prueba de la parte demandante en este sentido hay que ponerla en entredicho por la ruptura del orden causal en la determinación de los defectos que no fueron examinados por su perito, quien vio las obras ya ejecutadas y que solo certifica corrección de precios.

Pero es más, y ya en relación a los técnicos demandados no existe prueba de imputación de responsabilidad dado que las humedades o condensaciones del sótano se enmarcan en la ejecución de obra de un tercero tal y como consta documentado en el Pacto IV del anexo relativo a los obligados al pago por las nuevas obras del sótano con pago directo a los industriales, no teniendo intervención alguna la actora en excavaciones, cimentación, estructura de muros de hormigón armado en sótanos, losa de hormigón armado en sótano, forjado reticular de hormigón en planta baja, impermeabilizaciones del sótano y drenaje. La otra partida que pudiera considerarse discutida es la relativa a la entrada de agua por defecto de impermeabilización . Sin embargo, pese a las alegaciones del recurso, no cabe considerar dicha entrada de agua como masiva y sí como puntual, derivándose de la prueba testifical que sí se realizó prueba de estanqueidad y que la entrada puntual podía deberse a las realización de actuaciones en la terraza tras su culminación con el paso de instalaciones sin dejar solucionado a futuro el cierre estanco que sí procuró la impermeabilización inicial.

Todos los demás defectos son de acabados y no siquiera la afectación de la fachada puede calificarse de masiva al afectar exclusivamente a algunas piezas sin perjuicio de la actuación preventiva del reparador.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso frente a los técnicos con el mantenimiento de la imposición de costas.

QUINTO.-Sí que por el contrario se estima parcialmente el recurso en relación a la constructora, demandada reconvencional. Se parte sin embargo de lo argumentado en la sentencia de Instancia en relación , en general y respecto al principal reclamado, de insuficiencia probatoria de la propiedad de la obra. La prueba pericial en el ámbito constructivo es determinante al objeto de determinar la existencia de patologías, su solución y su coste y el dictamen de los demandados, demandantes reconvencionales, es insuficiente puesto que, como se ha indicado, el informe del Sr. Jose Pablo lo único que hace es informar sobre la corrección de precios ( altamente discutido por los otros peritos en relación a diversos conceptos) en un contexto de obra de reparación ya ejecutada. Al mismo tiempo la factura base de la reclamación de la actora reconvencional (Qualitat) que integra las cuatro certificaciones, ni siquiera fue ratificada y explicitada en cuanto a mediciones y fijación de sus conceptos al no haber comparecido el legal representante de dicha sociedad al acto del juicio.

Se hacía y se hace necesario por ello acudir al dictamen de la Sra. Elisenda con matices derivados de los términos de la contestación a la demanda reconvencional y otros extremos que sí que constan documentados o integrados en las distintas testificales de los industriales y que permiten cuantificar bien defectos, bien repasos que restaban por ejecutar constando sin embargo a través de las testificales y periciales que parte de las patologías denunciadas fueron ya repasadas por la promotora tras la emisión del certificado final de obra. De esta forma, se rechazan dichos repasos ya ejecutados, cuantificados por la Sra Elisenda en 3206€. Se rechazan las partidas referentes al sótano encomendado directamente por la propiedad a una tercera empresa , 4177€, las mejoras derivadas de peticiones de la propiedad y que no se corresponde por ello con vicios en la construcción (no se ha acreditado al menos), por importe de 8673€ y las partidas ya ejecutadas en el momento de la finalización de las obras, 2.569€.

Se acoge al respecto la valoración probatoria realizada por la Magistrada de Instancia basada en la sana crítica en la apreciación de los dictámenes periciales y con la premisa antedicha de no poder contarse al respecto con el informe del Sr. Jose Pablo al superar, como él mismo manifestó en las aclaraciones , el ámbito de su dictamen que no comprendía el origen de las patologías.

Por el contrario sí que se acoge la partida de 7.124,67€ más IVA. La perito Sra. Elisenda, dentro de las facturas presentadas, indica que se trata de elementos modificados sin acreditar técnicamente la causa de su sustitución o modificación. Sin embargo sí que consta a través de las facturas adjuntadas en documento nº 11 de la demanda y que fueron informadas por los industriales, al menos problemas en varios puntos relevantes de la obra ejecutada por DIRECCION000.: las barandillas que se retiraron porque entraba agua por los tirafondos de los anclajes, la fachada con retirada y sustitución o sujeción de una parte de la misma con una extensión aproximada, incluyendo prevención ante la retirada de otras piezas, de unos 40 metros cuadrados , una ducha fisurada y necesidad de reparación de la terraza afectada por instaladores tras la colocación del butilo y la realización de la prueba de impermeabilización provocándose algún daño adicional , puntual, por la entrada de agua , bien por dicho punto o por no haberse techado exteriormente la chimenea. El hecho de que no haya medidas de obra, de que el dictamen pericial de la actora reconvencional no refiera dichas medidas y que la factura de Qualitat no haya podido ser examinada a través de su representante al no haber comparecido (sin haberse acompañado presupuesto 20143) conllevan la limitación de la responsabilidad de la constructora a la suma reflejada en el dictamen de la Sra. Elisenda añadiéndose que el perito Sr. Benjamín, pese a informar las deficiencias o falta de acabado de algunos elementos constructivos descritos en la demanda reconvencional a través de las facturas abonadas por el Sr. Claudio, también informa de insuficiencia documental ( al solo apreciarse manchas negras en el acta notarial, al no haberse adjuntado el presupuesto de la factura más importante y al no constar un informe técnico de la parte actora determinante de la ejecución de las nuevas obras) y de imposible cuantificación al ser todas las partidas de obra cantidades alzadas sin que consten las cantidades realmente ejecutados y al ser los precios aplicados en las facturas arbitrarios, sin hacer referencia a la base de datos aplicada , horas empleadas y su precio.

Se estima por ello la demanda reconvencional en la suma de 7124,67 más IVA

SEXTO .-.COSTAS

Al estimarse parcialmente la demanda reconvencional interpuesta frente a DIRECCION000, se deja sin efecto la imposición de costas en Primera Instancia respecto a la misma ( art. 394 LEC)

Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto en relación a la demanda reconvencional deducida frente a los Sres. Bartolomé y Juan Luis, los recurrentes deberán hacer frente a sus costas en las dos Instancias

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación frente a DIRECCION000 (en relación a la demanda reconvencional) no se hace imposición de costas en la alzada ( artículos 394 y 398,2 LEC)

Al desestimarse el recurso de apelación (en relación a la demanda principal), se imponen , las costas de esta alzada a los recurrentes ( art. 398,1 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia

PRIMERO.-Antecedentes.-Por DIRECCION000. se interpuso demanda en reclamación de un principal de 16.582,42€ derivada de contrato de obra suscrito en fecha 24 de Noviembre de 2017 con D. Claudio y Dª Salvadora y en relación con la construcción de una vivienda unifamiliar aislada sita en Sant Cugat del Vallès, DIRECCION001 .

Expone: a) que con posterioridad se suscribió un anexo para la ampliación con una planta sótano que contrataron directamente los dueños de la obra con Belscon 21 SA, b) que las obras se dieron por finalizadas el 27 de Septiembre de 2019 sin reclamación alguna y con ocupación. Girada la factura 2019-0039 por el 11% restante del presupuesto pactado, se abonó parcialmente por importe de 10.837,07€ restando pendientes 4068,46€. Con posterioridad se giró el 5%, con descuento una vez entregada la documentación con solicitudes de primera ocupación y cédula de habitabilidad: 12513,96€. Ambas cantidades permanecen impagadas, se han reclamado vía monitoria oponiendo los deudores causas que nada tienen que ver ni justifican el impago: obra no finalizada, partidas contratadas y no ejecutadas cuando sí se ejecutaron y otras fueron contratadas directamente por el Sr. Claudio con distintos industriales. Se atendieron además todas las quejas por las imperfecciones que fueron apareciendo, pero se rechaza responder por las deficiencias que eran imputables a otros industriales.

Contestaron los demandados excepcionando que además de los trabajos directamente encargados a Belscon 21 SA, la actora subcontrató a esta empresa, desatendiendo la contratista las facturas presentadas. Niegan que la ejecución del sótano fuera encargo directo para desvincularse la actora de dichas obras que estaban incluidos en el presupuesto. Invocan incumplimiento contractual con defectos estructurales y de acabados:indebida impermeabilización entre terraza y carpintería de aluminio, humedades, piezas de pavimento del sótano mal colocadas y niveladas, piezas de fachada con defectos de alineación y nivelación, defectos de pintura y plato de ducha con fisuras con humedades en el piso inferior etc. Exponen que durante la ejecución de la obra se comunicaron las deficiencias con requerimientos, oponiendo la contratista que los trabajos los contrataba directamente el dueño de la obra. Invocan trabajos por finalizar, retraso de cuatro meses con penalización (40 € diarios) y la denegación de la licencia de primera ocupación por dos veces. En definitiva invocan la exceptio non rite adimpleti contractus importando la reparación y subsanación de los desperfectos por terceros 43.370,71€. Instan así la desestimación de la demanda reconviniendo frente a la actora, D. Bartolomé y D. Juan Luis ( arquitecto director de obra y arquitecto técnico director de ejecución de obra) en reclamación de 49.370,71€.

DIRECCION000. contestó a la demanda reconvencional invocando pluspetición al no descontarse las facturas impagadas reclamadas en la demanda. Niega su responsabilidad en las deficiencias constructivas y en el retraso. Refieren el pacto IV del anexo relativo a los obligados al pago por las nuevas obras del sótano con pago directo a los industriales, no teniendo intervención alguna la actora en excavaciones, cimentación, estructura de muros de hormigón armado en sótanos, losa de hormigón armado en sótano, forjado reticular de hormigón en planta baja, impermeabilizaciones del sótano y drenaje, descontándose estas partidas del presupuesto de obra. La contratación directa a D. Aureliano y Bescon 21 SA deriva igualmente de las actas de obra 1 a 21 aportadas por la contraparte. Hubo además otras contrataciones directas...Newe instalaciones para el suministro y colocación de luminarias empotradas y de las máquinas de aire acondicionado, Sr. Segundo para los trabajos de montaje de los armarios de las habitaciones de planta 1ª; Desavia Jardinera toda la partida de jardinería de la vivienda (excepto la plantación de un árbol), la preparación del terreno para el césped artificial, la siembra de césped natural y la plantación de dos plantas arbustivas e industriales que llevaron a la ejecución de las barandillas exteriores de protección al patio inglés y de la escalera de acceso al sótano. Niega que fueran subcontratas. Afirma que hubo discrepancias con las mediciones de Belscon 21 SA y que la cantidad que reclamaba ésta no se correspondía a la realidad, dejando además trabajos pendientes de ejecutar. Afirma que "Por todo ello, quien en todo caso incumplió con sus obligaciones fue la empresa Belscon, 21 S.A. quien, reitera, fue contratada por la actora reconvenida a instancias y bajo petición del Sr. Claudio".

Por lo demás la obra se acabó y se entregó, no siendo el retraso imputable sino a terceros o a extras encargados o a la conexión del alcantarillado tras la presentación de la solicitud el 11 de julio de 2019 y el abono de las tasas por el Sr. Claudio el 5 de Agosto con información por éste de que el técnico iría el 14 de Agosto, siendo por tanto inviable la entrega en Mayo, siendo que además industriales contratados directamente por el Sr. Claudio no habían acabado su parte en Septiembre de 2019. Respecto a las patologías denunciadas, las relativas al sótano no son imputables, no se puede condenar a realizar mejoras respecto a lo ejecutado ni a cambios un año después de ocupar la vivienda . Rechaza el nuevo pintado de la vivienda , la asunción total (y no solo de un tercio) de la fachada habiéndose sustituido además a Belscon 21 SA.

Contestó el Sr. Bartolomé invocando primero falta de acción en la reclamación de los 6.000€ por el retraso, falta de acción por los defectos que sean de terminación o acabados. Expone la participación del Sr. Claudio en la ejecución de la obra contratando directamente distintas partidas ( Muros de contención del sótano. Aislamiento y drenaje del sótano. Losa cimentación del sótano. Forjado planta baja. Barandillas exteriores de protección al patio inglés y escalera exterior), la nula responsabilidad del arquitecto de la obra constatándose que las deficiencias fueron supuestamente reparadas sin proyecto técnico.

Tras la Vista se dictó sentencia en los términos expuestos en los antecedentes de esta resolución que estimó la demanda y desestimó la demanda reconvencional argumentando en síntesis que no ha sido controvertido el impago de las dos facturas reclamadas en la demanda principal y , en relación a la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato de obra : A) que el retraso en la finalización de la obra no fue imputable a la contratista partiendo de la base de las actas de obra de las que concluye la directa incidencia de los dueños de la obra con la contratación de otros profesionales y la directa incidencia del tiempo de conexión al sistema de alcantarillado gestionado por la propiedad. B) Que no se han acreditado vicios estructurales o de habitabilidad necesarios para extender la responsabilidad a la dirección facultativa. Argumenta que los posibles defectos de la vivienda se referían a cuestiones de acabado y terminación. C) Que valorando los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica no pueden ser imputados éstos a DIRECCION000 quien además no asumió la ejecución del sótano, que se computan en la demanda reconvencional mejoras, que el cambio en la fachada fue excesivo y no respondía a una mala ejecución en su totalidad, que otros cambios no eran necesarios y fueron demandados a los profesionales por la propiedad y que las facturas reclamadas no incorporan mediciones impidiéndose la cuantificación de los daños al presentarse a precio alzado.

Interponen recurso de apelación D. Claudio y Dª Salvadora invocando error en la valoración de la prueba al tratarse de un contrato de llaves en mano por lo que era imputable el retraso a la contratista y no a la propiedad, en relación con el momento de la conexión con el alcantarillado y en relación a las obras encargadas directamente por la propiedad que se dilataron por el retraso previo de obras de la contratista. Invocan nuevamente error en la valoración de la prueba en relación a los defectos y vicios constructivos de la vivienda considerando que la entrada masiva de aguas es defecto estructural, que hubo partidas mal ejecutadas, que quedaron pendientes de resolver los problemas estructurales de la vivienda que provocaban las entradas de agua, así como los desniveles de las paredes o la colocación defectuosa de las baldosas de la fachada exterior de la vivienda, que los defectos del sótano corresponden a parte de obra subcontratada y que no hubo mejoras y sí reparación de defectos derivados de la actuación de la contratista en el contrato de obra. Las facturas no tenían mediciones por cuanto se iba ejecutando a medida que se iban encontrando las causas siendo precios de mercado.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.-Con carácter general y sin perjuicio de las concreciones y argumentos de la presente Sentencia, se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida.

El recurso de apelación invoca error en la valoración de la prueba pero mantiene la totalidad de las tesis de la demanda reconvencional reclamando el importe de las facturas adjuntadas con la misma y que entiende consecuencia de defectos en la ejecución de la obra sin tener en cuenta los argumentos de la sentencia relativos a la demanda principal. Y es que en definitiva se produce una evidente pluspetición ya solo por el hecho de reclamar dichas partidas y no tener en cuenta que se cumplieron la totalidad de los requisitos del contrato en tiempo y cuantía para que las facturas restantes ( la parcialmente insatisfecha y la emitida tras la garantía) fueran abonadas por la propiedad a la constructora. La reclamación de dichas facturas en la demanda es correcta en tanto en cuanto se había emitido el certificado final de obra, se habían ejecutado la totalidad de las partidas presupuestadas en el contrato (o se reclamaban las no ejecutadas en la reconvencional) y por tanto los propietarios de la obra únicamente podían pretender en ésta la diferencia, pero no dejar de pagar las facturas y reclamar la totalidad de las partidas de la demanda reconvencional puesto que ello les generaba un evidente enriquecimiento injusto. Desde este punto de vista la obra estaba ejecutada según contrato, se recibió la obra a satisfacción a falta de partidas pendientes señaladas el 27 de septiembre de 2019 y no puede con el dictamen pericial de la parte actora (que básicamente y como se dirá, sirvió únicamente para validar facturas de industriales en trabajos que ya se estaban ejecutando pero no para determinar el alcance de los defectos, la causa, la forma de solución y su coste) plantear una excepción de contrato no cumplido para no pagar y a su vez para reclamar las facturas de reparación o de conclusión de los trabajos.

Lo expuesto, sin perjuicio de la eventual compensación en relación con la demanda reconvencional, conduce a la desestimación del recurso en relación a la demanda principal, debiendo abonar los demandados las partidas de las facturas impagadas en la forma declarada en el Fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO.-El recurso plantea el error en la valoración probatoria en tres puntos: indemnización por retraso en la entrega de la obra, responsabilidad de la dirección facultativa y defectos en la ejecución que fueron reparados por la propiedad.

Los dos primeros son absolutamente inasumibles. Por lo que se refiere a la indemnización instada por retraso contemplada en el contrato celebrado con la parte actora, una primera consideración es que su transcendencia es meramente contractual y ajena al ámbito LOE. Ello implica que únicamente puede ser reclamada frente a la promotora pero no frente a los técnicos. En segundo lugar se efectúa una directa remisión a los argumentos de Instancia. En definitiva no nos encontramos ante una obra de ejecución derivada a la constructora quien asume en exclusiva la responsabilidad en la gestión de tiempo, medios materiales y medios personales para alcanzar el resultado pretendido en el momento pactado, sino que , junto a ello, existió intervención activa de la propiedad, tanto a través de la modificación de obra con la contratación directa del sótano como de otros elementos integrados en la obra , constando que tanto la conexión al alcantarillado como por ejemplos las barandillas exteriores se contrataron , se gestionaron o se ejecutaron directamente por la propiedad en momentos que derivaban en la imposibilidad de concluir el término pactado en el contrato. Pese a las alegaciones del recurso no se desvirtúa la valoración probatoria , fundamentalmente documental, constando expresamente, y así lo declaró incluso el perito de la parte actora, que sin la conexión del alcantarillado no se podía emitir el certificado final de obra (de fecha finalmente 27 de septiembre de 2019).

CUARTO.-De nuevo se efectúa una directa remisión al contenido de la sentencia de Instancia al delimitarse desde el punto de vista legal el alcance de la responsabilidad de los distintos participantes del proceso constructivo. Pare ello, el fundamento de derecho tercero hace referencia a la Ley de ordenación de la edificación, a su artículo 17 y a la diferenciación entre defectos estructurales, de habitabilidad y de acabados, con su correspondiente ámbito de responsabilidad y de término para el ejercicio de las acciones. En este sentido, tanto la propia ejecución de las obras con la emisión del certificado final de obras de 27 de septiembre de 2019 como los repasos y obra complementaria posterior y la naturaleza de los defectos impiden considerar los vicios denunciados como estructurales o de habitabilidad , tratándose únicamente, en su caso, de defectos de acabado de responsabilidad de la contratista.

Se parte de la extraña dinámica preprocesal de reclamación. Es cierto que existió comunicación entre las partes a través de correo electrónico , pero también se ha constatado a través de las pruebas testificales y periciales de las partes demandadas que al menos parte de los defectos denunciados y que se presentaron por la propiedad en el acta notarial, fueron reparados. A partir de aquí la propiedad no acudió a un técnico para que le elaborara un dictamen que evaluara las causas de las deficiencias constructivas, su orientación reparadora, presupuesto de reparación y responsabilidad en función de su origen. Lo que hizo fue ir encomendando a distintos industriales la subsanación y a veces las facturas incluían conceptos que ya habían sido cubiertos por la constructora en los repasos, para pasar después a reclamar el importe de las facturas , que al menos parcialmente no incluyen medidas de obra, sin un control técnico, sin un control pericial y sin que después el perito de la propiedad, Sr. Jose Pablo hiciera referencia a otros factores que no fuera la corrección de las partidas (aunque estuvieran por encima en muchos casos de los precios medios como se constató en los interrogatorios) sin hacer mención a las causas, que no estudió al no haber sido el objeto del dictamen.

Ello limitó sobremanera la prueba de la parte demandante reconvencional cuyas conclusiones si fueron controvertidas por los otros peritos haciendo referencia a la inexistencia de problemas estructurales o de habitabilidad, a la inclusión de partidas que ya habían sido reparadas, a la aplicación de precios por encima de los "oficiales" y a la inexistencia de medidas para alcanzar el precio final de las facturas que se tratan de repercutir a la constructora y a los técnicos.

La prueba de la parte demandante en este sentido hay que ponerla en entredicho por la ruptura del orden causal en la determinación de los defectos que no fueron examinados por su perito, quien vio las obras ya ejecutadas y que solo certifica corrección de precios.

Pero es más, y ya en relación a los técnicos demandados no existe prueba de imputación de responsabilidad dado que las humedades o condensaciones del sótano se enmarcan en la ejecución de obra de un tercero tal y como consta documentado en el Pacto IV del anexo relativo a los obligados al pago por las nuevas obras del sótano con pago directo a los industriales, no teniendo intervención alguna la actora en excavaciones, cimentación, estructura de muros de hormigón armado en sótanos, losa de hormigón armado en sótano, forjado reticular de hormigón en planta baja, impermeabilizaciones del sótano y drenaje. La otra partida que pudiera considerarse discutida es la relativa a la entrada de agua por defecto de impermeabilización . Sin embargo, pese a las alegaciones del recurso, no cabe considerar dicha entrada de agua como masiva y sí como puntual, derivándose de la prueba testifical que sí se realizó prueba de estanqueidad y que la entrada puntual podía deberse a las realización de actuaciones en la terraza tras su culminación con el paso de instalaciones sin dejar solucionado a futuro el cierre estanco que sí procuró la impermeabilización inicial.

Todos los demás defectos son de acabados y no siquiera la afectación de la fachada puede calificarse de masiva al afectar exclusivamente a algunas piezas sin perjuicio de la actuación preventiva del reparador.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso frente a los técnicos con el mantenimiento de la imposición de costas.

QUINTO.-Sí que por el contrario se estima parcialmente el recurso en relación a la constructora, demandada reconvencional. Se parte sin embargo de lo argumentado en la sentencia de Instancia en relación , en general y respecto al principal reclamado, de insuficiencia probatoria de la propiedad de la obra. La prueba pericial en el ámbito constructivo es determinante al objeto de determinar la existencia de patologías, su solución y su coste y el dictamen de los demandados, demandantes reconvencionales, es insuficiente puesto que, como se ha indicado, el informe del Sr. Jose Pablo lo único que hace es informar sobre la corrección de precios ( altamente discutido por los otros peritos en relación a diversos conceptos) en un contexto de obra de reparación ya ejecutada. Al mismo tiempo la factura base de la reclamación de la actora reconvencional (Qualitat) que integra las cuatro certificaciones, ni siquiera fue ratificada y explicitada en cuanto a mediciones y fijación de sus conceptos al no haber comparecido el legal representante de dicha sociedad al acto del juicio.

Se hacía y se hace necesario por ello acudir al dictamen de la Sra. Elisenda con matices derivados de los términos de la contestación a la demanda reconvencional y otros extremos que sí que constan documentados o integrados en las distintas testificales de los industriales y que permiten cuantificar bien defectos, bien repasos que restaban por ejecutar constando sin embargo a través de las testificales y periciales que parte de las patologías denunciadas fueron ya repasadas por la promotora tras la emisión del certificado final de obra. De esta forma, se rechazan dichos repasos ya ejecutados, cuantificados por la Sra Elisenda en 3206€. Se rechazan las partidas referentes al sótano encomendado directamente por la propiedad a una tercera empresa , 4177€, las mejoras derivadas de peticiones de la propiedad y que no se corresponde por ello con vicios en la construcción (no se ha acreditado al menos), por importe de 8673€ y las partidas ya ejecutadas en el momento de la finalización de las obras, 2.569€.

Se acoge al respecto la valoración probatoria realizada por la Magistrada de Instancia basada en la sana crítica en la apreciación de los dictámenes periciales y con la premisa antedicha de no poder contarse al respecto con el informe del Sr. Jose Pablo al superar, como él mismo manifestó en las aclaraciones , el ámbito de su dictamen que no comprendía el origen de las patologías.

Por el contrario sí que se acoge la partida de 7.124,67€ más IVA. La perito Sra. Elisenda, dentro de las facturas presentadas, indica que se trata de elementos modificados sin acreditar técnicamente la causa de su sustitución o modificación. Sin embargo sí que consta a través de las facturas adjuntadas en documento nº 11 de la demanda y que fueron informadas por los industriales, al menos problemas en varios puntos relevantes de la obra ejecutada por DIRECCION000.: las barandillas que se retiraron porque entraba agua por los tirafondos de los anclajes, la fachada con retirada y sustitución o sujeción de una parte de la misma con una extensión aproximada, incluyendo prevención ante la retirada de otras piezas, de unos 40 metros cuadrados , una ducha fisurada y necesidad de reparación de la terraza afectada por instaladores tras la colocación del butilo y la realización de la prueba de impermeabilización provocándose algún daño adicional , puntual, por la entrada de agua , bien por dicho punto o por no haberse techado exteriormente la chimenea. El hecho de que no haya medidas de obra, de que el dictamen pericial de la actora reconvencional no refiera dichas medidas y que la factura de Qualitat no haya podido ser examinada a través de su representante al no haber comparecido (sin haberse acompañado presupuesto 20143) conllevan la limitación de la responsabilidad de la constructora a la suma reflejada en el dictamen de la Sra. Elisenda añadiéndose que el perito Sr. Benjamín, pese a informar las deficiencias o falta de acabado de algunos elementos constructivos descritos en la demanda reconvencional a través de las facturas abonadas por el Sr. Claudio, también informa de insuficiencia documental ( al solo apreciarse manchas negras en el acta notarial, al no haberse adjuntado el presupuesto de la factura más importante y al no constar un informe técnico de la parte actora determinante de la ejecución de las nuevas obras) y de imposible cuantificación al ser todas las partidas de obra cantidades alzadas sin que consten las cantidades realmente ejecutados y al ser los precios aplicados en las facturas arbitrarios, sin hacer referencia a la base de datos aplicada , horas empleadas y su precio.

Se estima por ello la demanda reconvencional en la suma de 7124,67 más IVA

SEXTO .-.COSTAS

Al estimarse parcialmente la demanda reconvencional interpuesta frente a DIRECCION000, se deja sin efecto la imposición de costas en Primera Instancia respecto a la misma ( art. 394 LEC)

Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto en relación a la demanda reconvencional deducida frente a los Sres. Bartolomé y Juan Luis, los recurrentes deberán hacer frente a sus costas en las dos Instancias

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación frente a DIRECCION000 (en relación a la demanda reconvencional) no se hace imposición de costas en la alzada ( artículos 394 y 398,2 LEC)

Al desestimarse el recurso de apelación (en relación a la demanda principal), se imponen , las costas de esta alzada a los recurrentes ( art. 398,1 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,