Sentencia Civil 1/2026 Audiencia Provincial Civil nº 11 de Madrid, Rec. 251/2019 de 16 de enero del 2026

PRIMERO.La entidad Millennium Insurance Company Limited ejercita una acción del artículo 1101 del CC y solicita que se declare que la entidad Bankia S.A. ha incumplido sus obligaciones de facilitar una información veraz, clara y transparente, y se la condene a indemnizar a la demandante en la suma de 150.357,52 euros, todo ello en relación con la suscripción por la actora de 80.000 acciones de Bankia por un precio de 300.000 euros el 20 de julio de 2011, vendiendo la parte los títulos el 14 de mayo de 2012 y recuperando 149.642,48 euros por lo que se reclamaría la cantidad no recuperada.

Opuesta la demandada a la demanda el juez de instancia tras reseñar la posición de las partes y el objeto del proceso aborda la cuestión relativa a la prescripción de la acción del artículo 28 LMV y la compatibilidad en este caso del artículo 1101 del CC, concluyendo, con cita de la jurisprudencia que estimó de aplicación, prescrita la acción al no ser aplicable el plazo ordinario del artículo 1101 del CC sino el especial del artículo 28 LMV, por lo que desestima la demanda sin imposición de las costas causadas.

El recurso que interpuso la actora contra esta resolución se fundó en la alegación de que la existencia de la acción del artículo 28 LMV no excluye la aplicación del artículo 1101 del CC, argumentando la parte que los hechos en que se fundamenta la pretensión no serían solo las inexactitudes del folleto como resultaría del hecho sexto de su demanda y de acuerdo a la jurisprudencia que cita, con reseña de la STS 92/2016 de 3 de febrero de 2016; se alega en segundo lugar que contra lo expuesto en la sentencia se celebró entre las partes un contrato de suscripción de acciones, lo que situaría la acción en el ámbito contractual; y se estima infringido el artículo 1101 del CC al existir relación de causalidad entre el perjuicio sufrido y las irregularidades cometidas por la demandada al no ser real el valor de las acciones adquiridas y producirse la inversión a consecuencia directa de la información falsa suministrada, sin que el carácter de la actora como inversor profesional significase que contase con más información que la publicada por Bankia. Por todo ello solicita la estimación del recurso e íntegra revocación de la sentencia.

La demandada en el trámite conferido se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. Esta Sala dictó sentencia el 30 de septiembre de 2019 en la que con los argumentos que allí se contienen se desestimó el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia de instancia y por ello confirmándose la prescripción de la acción entablada.

Interpuesto recurso de casación el TS ha dictado sentencia el 8 de julio de 2025 en la que estima el recurso, casa la sentencia dictada por la Sala y devuelve las actuaciones a fin de que se resuelva el recurso de apelación de la demandante partiendo de la inexistencia de la prescripción de la acción ejercitada.

De este modo rechazada ahora la prescripción de la acción ha de abordar la Sala el fondo del asunto que habría quedado imprejuzgado hasta este momento.

TERCERO.Respecto del fondo del asunto la pretensión ejercitada por MILLENNIUM con amparo en el artículo1101 del CC descansa sobre un único fundamento cual es el de las inexactitudes de la información contable incluida en el folleto informativo de la OPS, registrado y aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV") el 29 de junio de 2011, reseñando la parte pormenorizadamente el desarrollo de los hechos posteriores que pondrían de manifiesto la dolosa actividad desplegada por la demandada en la emisión del folleto en cuya virtud la actora, como inversora profesional y sin otras informaciones que las del folleto, habría decidido llevar a cabo su inversión adquiriendo el 20 de julio, llevada por la confianza en el folleto, 80.000 acciones por valor de 300.000 euros, vendiendo tales acciones el 14 de mayo de 2012 y reclamando la diferencia entre lo abonado y lo obtenido, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

La oposición de la demandada, al margen de la cuestión a la prescripción ya resuelta, se mantuvo, en síntesis:

"...porque tampoco concurren los requisitos exigidos para estimar la acción ejercitada en la demanda. Entre otros motivos, porque (i) no se ha concretado el supuesto incumplimiento del contrato de compraventa de acciones en el que se fundamenta la acción; (ii) no cabe fundar la exigencia de responsabilidad en el (inexistente) incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia, transparencia o lealtad establecidas en el LMV; (iii) sin que exista el necesario nexo causal entre el supuesto incumplimiento de mi mandante y el daño sufrido por la parte actora. En definitiva, MILLENNIUM fue quien, en cuanto sociedad de inversión y conociendo perfectamente el "producto" (las acciones de BANKIA), decidió y ejecutó la suscripción en la OPS. No sólo contaba con toda la información sobre esas acciones y sus riesgos, sino que, en cuanto sociedad de inversión, tenía a su disposición otros medios de información y conocimiento al margen del Folleto para conocer la situación patrimonial de BANKIA, de sus activos y pasivos y su previsible evolución en atención a las previsiones de evolución del mercado. Por último, y con carácter estrictamente subsidiario, la pérdida de valor de las acciones de BANKIA hasta la fecha en que MILLENNIUM las vendió (14 de mayo de 2012, vid. doc. nº 2C de la demanda) obedece a circunstancias ajenas a la inexactitud de la información incorporada al Folleto (que tuvo incidencia a partir de la reformulación de las cuentas, el 25 de mayo de 2012). La caída del valor de las acciones durante ese periodo se encuentra en línea con la caída del sector financiero en general, sin que exista relación de causalidad entre el pretendido incumplimiento y el daño que se reclama en la demanda" (página 5 de la contestación).

Dados los años transcurridos desde la OPS origen del proceso, y la multitud de reclamaciones semejantes a la que nos ocupa ahora, la jurisprudencia ha ido formando un cuerpo uniforme de resoluciones que permiten estimar la acción ejercitada con rechazo de las causas de oposición antes referidas.

Por un lado, como recuerda la STS, Civil sección 1ª del 06 de junio de 2023:

"Como hemos declarado también en anteriores ocasiones ( sentencias 382/2019, de 2 de julio, 890/2021, de 21 de diciembre, 225/2022, de 24 de marzo, 221/2022, de 22 de marzo, y 497/2022, de 24 de junio), el folleto de emisión de la OPS de Bankia adolecía de "graves inexactitudes". En las últimas sentencias citadas reconocimos que la falta de veracidad del folleto informativo (y que ello derivaba de la falta de veracidad de la información contable de la propia entidad) era un hecho "notorio y acreditado".

Lo que ha de evitar mayores disquisiciones sobre esta esencial cuestión que sustenta como premisa fáctica ya indiscutible la reclamación.

Por otro lado, la posibilidad de ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el art. 1101 del Código Civil en el caso de que el folleto de una OPS fuera inveraz ha sido reconocida por nuestro Alto Tribunal.

Así se expresa en la STS, Civil sección 1ª del 02 de junio de 2022:

"...debemos partir de la específica tipología negocial litigiosa, una oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, sujeta ratione materiae y ratione temporis al régimen jurídico específico definido por la LMV de 1988, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y la Directiva 2003/71 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

El art. 30 bis LMV de 1988, en la redacción aplicable al caso, definía en su apartado 1, párrafo primero, las ofertas públicas de venta o suscripción de valores como "toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores".

Y en su apartado 2 se refería a la obligación de publicación del folleto informativo como condicionante de la oferta: "no se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas".

5.- Este desarrollo reglamentario tuvo lugar mediante el RD 1310/2005. Su art. 38.2 extiende a las ofertas públicas de venta o suscripción, no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo, los requisitos de información sobre admisión a negociación de valores establecidos en el capítulo III del título I (en su caso, con las adaptaciones que la CNMV considere pertinentes). El citado capítulo III comienza con el art. 11 en el que se establecen los siguientes "requisitos de información": a) la aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable; b) la aportación y registro en la CNMV de las cuentas anuales del emisor, preparadas y auditadas de acuerdo con la legislación aplicable al emisor; y c) la aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo, así como su publicación, folleto que debe ajustarse a lo dispuesto en el título II ( arts. 16 a 23), con las especialidades previstas en el art. 40 del RD 1310/2005.

Este folleto (prospectus) constituye un elemento esencial del régimen jurídico específico de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables. Su finalidad es reflejar toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a dichos valores. El folleto debe estar suscrito por persona con poder para obligar a la entidad emisora y presentar la información de forma fácilmente analizable y comprensible ( arts. 27.1 LMV y 16 RD 1310/2005). Este folleto está sujeto a la aprobación previa de la CNMV ( art. 24 RD 1310/2005), tras la cual deberá registrarse en el correspondiente registro administrativo y será puesto a disposición del público por medio de su publicación por cualquiera de los medios señalados en el art. 25 del RD 1310/2005 (formato electrónico en la página web del emisor, del mercado, de la CNMV, etc.). El periodo de validez del folleto es de doce meses desde su publicación ( art. 27 RD 1310/2005). El régimen de responsabilidad del folleto fijado en el art. 28.1 LMV aparece desarrollado en los arts. 32 a 37 del RD 1310/2005 en cuanto a las personas y entidades responsables (emisor, oferente, garante, entidad directora, etc.), personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad y régimen de exención de responsabilidad.

6.- Dentro de este marco legal y reglamentario, desde un punto de vista jurídico-privado, la oferta pública de venta o suscripción de los valores ha sido caracterizada por la doctrina especializada como una variedad de la oferta ad incertam personam (rectius, ad incertas personas). Se trata, por tanto, de una declaración unilateral de voluntad dirigida a una pluralidad de destinatarios y susceptible de convertirse en otros tantos contratos por contener el conjunto de la futura reglamentación negocial y, en principio, tiene carácter definitivo o irrevocable (sin perjuicio de los supuestos de publicación de suplementos al folleto, o de los casos en que primero se elabora un folleto base y después se fijan las condiciones finales de la oferta, y de la posibilidad de que a la oferta pública preceda una fase de "prospección" del mercado).

En tanto que oferta contractual, la oferta pública de suscripción constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad que puede realizarse con arreglo a las determinaciones que libremente se fijen, dentro de los límites generales del art. 1255 CC y los específicos de la Ley del Mercado de Valores y sus normas de desarrollo, incluyendo la exigencia de determinar previamente los términos de la oferta y del procedimiento de aceptación o colocación a través del folleto informativo aprobado y registrado por la CNMV.

Esta oferta debe ser trasladada o puesta a disposición de sus destinatarios o interesados antes del inicio del periodo de colocación, a través de su registro y publicación, en los términos antes señalados. Además, el emisor u oferente deberá elaborar y tener a disposición de los interesados un resumen informativo en el que figuren los principales datos y riesgos referentes a los valores ofrecidos, al emisor y a los posibles garantes de la oferta ( art. 17 RD 1310/2005).

La aceptación de la oferta debe ser incondicionada o simplemente adhesiva, sin introducir alteraciones o modificaciones alguna, y formularse en tiempo y forma, de acuerdo con las condiciones de la oferta. La aceptación, en principio, también debe considerarse irrevocable, sin perjuicio de los casos en que circunstancias sobrevenidas obliguen a realizar un suplemento del folleto.

Y todo ello sin perjuicio de (i) los casos, como sucede en la litis, de que al periodo de oferta y aceptación propiamente dicho preceda otro de prospección de la demanda; y (ii) los supuestos en que el número de las aceptaciones supere a la oferta, en los que la formación de los contratos de venta o suscripción requiere aplicar el sistema previamente definido de adjudicación de los valores a los inversores (subasta, prorrata, etc).

La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones finalmente efectivas da lugar a la formación o perfección de los respectivos contratos entre el emisor u oferente y los inversores, obligando desde entonces a las partes "no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1258 CC) .

7.- Con arreglo al descrito esquema negocial, sin perjuicio del régimen específico de la responsabilidad por folleto previsto en los arts. 28.1 LMV y 32 a 37 RD 1310/2005, como ha señalado una doctrina autorizada, el incumplimiento de las obligaciones de información del folleto conforme a la citada regulación, dada la integración del contenido del folleto en la propia reglamentación contractual una vez aceptada la oferta y perfeccionado el contrato, puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual frente a los suscriptores o compradores de los valores.

Esta tesis responde a la idea de que el incumplimiento de las citadas obligaciones de información (por contener el folleto información falsa, graves inexactitudes u omitir datos relevantes) no solo constituye una infracción de una obligación legal que impone la legislación del mercado de valores a los emisores u oferentes en la fase precontractual o de formación del contrato, sino que provoca un incumplimiento del mismo contrato de venta o suscripción, como consecuencia de la integración de la oferta pública de suscripción con el contenido determinado en el folleto informativo una vez aceptada la oferta. Por ello, los inversores perjudicados por la información no veraz o incompleta podrán ejercitar, sin perjuicio de la acción del art. 28.3 LMV (actual art. 38) y 36 RD 1310/2005, la del incumplimiento contractual del art. 1101 CC.

No se trata de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o precontractual, en caso de que finalmente se perfeccione el contrato, deba ser calificada como responsabilidad contractual y no extracontractual, sino, sin necesidad de realizar tal declaración, observar que en la realidad negocial propia y específica de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables, como la OPS de Bankia objeto del litigio, la regulación legal y reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información contenidas en el folleto, como elemento sustancial de la oferta contractual, una vez aceptada, quedan integradas en el propio contrato como parte esencial de su objeto y regulación negocial. Por tanto, la acción indemnizatoria ejercitada por la vía del art. 1101 CC no deriva en rigor de una infracción de las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como objeto de la venta/suscripción ( art. 1461 CC) : acciones de una sociedad con los ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable, financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la oferta contractual y, después, en el propio contrato.

Al no responder las acciones a las características descritas en el contrato (a través del folleto), y dado el alcance de las diferencias (en lugar de tratarse de acciones de una compañía con beneficios, lo eran de una sociedad con pérdidas multimillonarias), lo entregado no era lo comprometido en el contrato.

8.- En definitiva, la regulación legal de la responsabilidad por folleto ex art. 28.3 LMV no tuvo por finalidad desplazar, anular o enervar la responsabilidad derivada del incumplimiento doloso o culposo de cualquier tipo de obligaciones, incluidas también las contractuales (cuando de la enajenación de valores negociables se trata), por incurrir una de las partes contratantes en mora u en otra forma de contravención, prevista en los arts. 1101 y ss. CC. La finalidad de aquel precepto se inscribía en el objetivo de preservar "la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros" (preámbulo RD 1310/2005), para lo que protege no sólo a los inversores que suscriben una oferta pública de suscripción o venta de valores (mercado primario), sino también a quienes adquieren valores negociables admitidos a cotización en mercados secundarios en virtud de negocios de transmisión derivativos realizados por titulares distintos del emisor, siempre que la adquisición se haga de buena fe y dentro del plazo de doce meses de vigencia del folleto, supuestos en los que el emisor carece de legitimación pasiva en el marco de una acción de anulación por vicio del consentimiento (entre otras, sentencia 340/2022, de 3 de mayo).

Frente al carácter contractual de la responsabilidad derivada del art. 1101 CC por incumplimiento de las obligaciones propias del vendedor, en los términos señalados, el distinto carácter y naturaleza de la acción del art. 28.3 LMV se manifiesta también en la determinación del círculo de los responsables, que incluye personas o entidades distintas del emisor/vendedor (además del emisor, oferente o persona que solicita la admisión a negociación de los valores, incluye a los administradores de los anteriores, las personas que acepten asumir la responsabilidad por folleto, el garante de los valores y la "entidad directora": vid. arts. 32 a 35 RD 1310/2005).

9.- Todo ello pone de manifiesto que las acciones de los arts. 28.3 LMV y 1101 CC, sin perjuicio de su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos, lo que impide entender que la prescripción de la primera (por el transcurso del plazo de tres años del art. 28.3 LMV) comporte también la prescripción de la segunda, en caso de que no haya transcurrido el plazo de cinco años de ésta ( art. 1964 CC) .

10.- En conclusión, la Audiencia, al declarar inviable el ejercicio de la acción del art. 1101 CC por haber prescrito la acción del art. 28.3 LMV, incurrió en la infracción denunciada en el motivo. Por tanto, debemos estimar este motivo del recurso y, al asumir la instancia, analizar si concurren los requisitos legales para apreciar la responsabilidad, en particular la existencia del nexo causal, cuestión sobre la que ha llegado la controversia hasta esta sede casacional y que procede resolver en sentido positivo.

Aclararemos previamente que la Audiencia no niega la concurrencia del presupuesto culpabilístico del art. 1101 CC, ni alude a él la recurrida en su escrito de oposición. En todo caso, cabe dejar apuntado que esta sala, al analizar la responsabilidad por folleto y la posible exención de responsabilidad por la vía del art. 37 del RD 1310/2005, no ha estimado acreditada la concurrencia de la diligencia debida de Bankia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera y que no omitía datos relevantes ( sentencia 337/2022, de 27 de abril)."

Esta misma sentencia razona en estos términos sobre el nexo causal existente entre la información del folleto y el daño causado al adquirente de las acciones en estas condiciones:

"11.- Como en los casos enjuiciados en las sentencias 380/2021, de 1 de junio, y 340/2022, de 3 de mayo, también aquí cabe apreciar la existencia de un nexo causal entre la información ofrecida en el folleto informativo y el perjuicio sufrido por la inversora demandante como consecuencia de la devaluación de las acciones adquiridas, por las razones que ya apuntamos en aquellos precedentes:

"La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.

"En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior".

Y expresa también el criterio que ha de seguirse para obtener el importe de la indemnización, lo que permite rechazar la subsidiaria petición de la demandada y otorgar la razón a la petición contenida en la demanda. Se expresa en la resolución:

"...12.- En cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio , la jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC (por todas, sentencia 913/2021, de 23 de diciembre).

13.- El daño o perjuicio se identificó en la demanda con la devaluación de las acciones adquiridas. En concreto, el 19 de julio de 2011 Disa suscribió una orden de compra de 5.333.333 acciones de Bankia por importe de 19.999.998,75 euros, y entre los días 2 y 28 de mayo de 2012, vendió 5.085.333 de esas acciones, por un importe de 10.712.078,29 euros. En consecuencia, la demandante reclama que se condene a Bankia a indemnizar a Disa en el importe de 8.350.420,46 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda. Pretensión que procede estimar conforme al principio de indemnidad total del perjudicado, dado que el daño sufrido ha quedado concretado y limitado a la citada devaluación de las acciones producida entre la fecha de la adquisición de las acciones y la de su venta, habiéndose producido ésta antes de la intervención realizada por el FROB en abril de 2013, que es cuando se adaptó el valor de la acción a la realidad (de 2 euros a 0,01 euros), momento a partir del cual "las posteriores devaluaciones ya no traerían causa de la información falseada contenida en el folleto, sino por el devenir propio del mercado" ( sentencia 340/2022, de 3 de mayo)."

Por último, tampoco la consideración de la demandante como inversor profesional evita la estimación de la demanda.

Razona sobre esta cuestión también la STS, sección 1ª del 06 de junio de 2023:

"...En las sentencias 221/2022, de 22 de marzo, y 497/2022, de 24 de junio, hemos declarado que la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-910/19) ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de la responsabilidad por folleto a los inversores cualificados. Según el TJUE, una información completa, fiable y accesible sobre los valores y sus emisores contribuye al logro de los dos objetivos de la Directiva 2003/71/CE, que son la protección del inversor y el buen funcionamiento de los mercados. Desde este punto de vista, la publicación del folleto contribuye a las salvaguardias de protección de los intereses de los inversores, reales o potenciales, para que estén capacitados a la hora de evaluar, con la información suficiente, el riesgo que conlleva la inversión en valores, y de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa (apartado 32). Siendo así, es legítimo que los inversores cualificados invoquen la información contenida en dicho folleto y que, en consecuencia, puedan ejercitar las acciones de responsabilidad del art. 6 de la Directiva por esa información, aunque no sean sus destinatarios.

Aunque el art. 3.2 de la Directiva exceptúa la obligación general de publicar el folleto -entre otras situaciones- en las ofertas de valores dirigidas en exclusiva a inversores cualificados, que pueden acceder por sus propios medios a la información necesaria para sus decisiones de inversión al margen de este documento, el TJUE considera, en primer lugar, que esa excepción debe interpretarse en sentido estricto (apartado 36) y, en segundo lugar, que las excepciones a la obligación de publicar el folleto no prohíben que ese documento se publique y destine voluntariamente a todos los inversores (apartado 37). Si a ello se une que la regulación de la responsabilidad por folleto no contempla ninguna excepción, concluye que el art. 6 debe interpretarse en el sentido de que, si existe el folleto, debe poder iniciarse una acción de responsabilidad civil por la información que contiene u omite, cualquiera que sea la condición del inversor que se considere perjudicado (apartado 38).

Para valorar los efectos generados por la publicación del folleto informativo en relación con los inversores cualificados, la STJUE de 3 de junio de 2021 entiende que lo relevante, que habrá de ser analizado en cada caso concreto, es si el inversor institucional en cuestión dispuso o pudo disponer de una información distinta de la contenida en el folleto. Esto que se afirma en relación con la responsabilidad por folleto, es también relevante para valorar la responsabilidad del emisor con base en el art. 1101 del Código Civil.

En relación con esta valoración, la STJUE parte de la premisa de que los inversores cualificados "habida cuenta en particular su nivel de experiencia, normalmente tienen acceso a otros datos que pueden informar sus tomas de decisión" (apartado 46); pero advierte que también deben ser tenidos en consideración otros factores como las "relaciones con el emisor de valores" (apartado 47).

8.- En la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, advertimos que en este caso no puede obviarse "que, por tratarse de una OPS, nos encontramos ante la emisión de acciones sin historial de cotización previo, por lo que, en principio, no es fácil que, al margen del folleto, existiera otra fuente de conocimiento que no procediera del ámbito interno de la entidad".

Por otro lado, la mención expresa de las relaciones existentes entre el inversor cualificado y el emisor en la parte dispositiva de la citada sentencia del TJUE, unida al recordatorio del principio de efectividad (con su consecuencia de no hacer excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad por folleto, también por los inversores profesionales) cualifica esa información adicional, en el sentido de que no bastaría un genérico nivel de experiencia como el que pudiera reconocerse a una sociedad como Sogim. De tal manera que si la genérica presunción de experiencia, conocimientos y cualificación que define legalmente a los inversores cualificados fuera suficiente a estos efectos, el resultado práctico sería la exclusión de este tipo de inversores del ámbito de protección del folleto, que es justamente el resultado que la sentencia del TJUE pretende evitar.

Al mismo tiempo, y puesto que la sentencia del TJUE incide en que el juez podrá tomar en consideración si el inversor cualificado "tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor", será posible tener en cuenta no solo la concreta información real que tuviera, sino también la información que hubiera debido tener de haber empleado el nivel diligencia que le es exigible como inversor profesional si, por su particular situación, podía haber tenido acceso a una información adicional a la del folleto.

9.- En el caso concreto... la Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión indemnizatoria formulada por esta Sicav exclusivamente por su perfil de inversor cualificado, no porque hubiera podido acceder a fuentes de información adicionales a las del folleto ni porque consten relaciones jurídicas o mercantiles que pudiera haber mantenido con Bankia y le hubieran permitido obtener esa información. La tesis de la sentencia recurrida, en el sentido de que Sogim, en tanto que inversor cualificado, no queda protegido frente a la inveracidad del folleto de la OPS, no encuentra acomodo en la doctrina establecida por el TJUE en la citada sentencia.

Por lo expuesto, ha de concluirse que la información del folleto tuvo un carácter determinante de su decisión de invertir puesto que la finalidad perseguida por Sogim al concurrir a la OPS de Bankia fue la de obtener rentabilidad a su inversión y no consta que tuviese otras fuentes de información. No se observa que la conducta de Sogim fuera contraria a la diligencia debida al confiar en la información contenida en el folleto de la OPS de Bankia y en que el precio de las acciones, en cuya fijación era determinante dicha información, se ajustaba al valor razonable de tales acciones.

10.- No son atendibles tampoco los argumentos relativos a que Sogim, como inversor cualificado, podía interpretar adecuadamente la información contenida en el folleto. Lo sucedido en la OPS de Bankia no fue que la información del folleto solo fuera comprensible para inversores de determinado nivel, sino que en el folleto se contenían informaciones falsas, en el sentido amplio antes indicado, y omisiones relevantes."

Lo que asimismo se mantiene en la STS, sección 1ª del 01 de julio de 2024:

"...En las sentencias de pleno 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que, como regla general, los inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.

2.- El art. 30 bis.1. a LMV, en su redacción vigente cuando se publicó la OPS de Bankia, excluía de la obligación general de publicar el folleto los casos en que la oferta fuera "dirigida exclusivamente a inversores cualificados". En cambio, no estaba previsto expresamente qué hacer en un caso como el de Bankia, en el que la oferta se emitió simultáneamente para dos tramos de inversores diferentes: minoristas y cualificados.

Si la OPS se hubiera dirigido solo a inversores cualificados, el folleto no hubiera sido necesario. Pero la coexistencia de un tramo minorista hizo obligatoria la publicación del folleto, lo que planteó el problema de dilucidar su eficacia frente a unos inversores cualificados que, no siendo sus "destinatarios naturales", han podido verse o no afectados por lo que en las citadas sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, calificamos como "graves inexactitudes" en la información económica expuesta en dicho documento. Ello fue lo que motivó el planteamiento de la petición de decisión prejudicial al TJUE antes mencionada.

3.- La STJUE de 3 de junio de 2021 (C-910/19), asumida por nuestra sentencia de pleno 890/2021, de 21 de diciembre, ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de las previsiones legales sobre el folleto a los inversores cualificados."

Y es lo cierto que en el presente caso ninguna prueba existe de vinculación alguna entre la actora y Bankia desde el punto de vista jurídico o mercantil, o de que hubiera tenido otro conocimiento de la situación de la entidad que el folleto de la OPS, por todo lo cual ha de estimarse la demanda interpuesta de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1101 CC en atención a la defectuosa información ofrecida por la demandada en la OPS que da lugar a la adquisición de las acciones que sustentan la reclamación.

CUARTO.La cantidad objeto de condena devengará los intereses del art. 1108 CC desde la fecha de demanda, y los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.La estimación del recurso y de la demanda determina que se impongan a la demandada las costas de primera instancia, art. 394 LEC, sin hacerse imposición de las de este recurso, art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.La entidad Millennium Insurance Company Limited ejercita una acción del artículo 1101 del CC y solicita que se declare que la entidad Bankia S.A. ha incumplido sus obligaciones de facilitar una información veraz, clara y transparente, y se la condene a indemnizar a la demandante en la suma de 150.357,52 euros, todo ello en relación con la suscripción por la actora de 80.000 acciones de Bankia por un precio de 300.000 euros el 20 de julio de 2011, vendiendo la parte los títulos el 14 de mayo de 2012 y recuperando 149.642,48 euros por lo que se reclamaría la cantidad no recuperada.

Opuesta la demandada a la demanda el juez de instancia tras reseñar la posición de las partes y el objeto del proceso aborda la cuestión relativa a la prescripción de la acción del artículo 28 LMV y la compatibilidad en este caso del artículo 1101 del CC, concluyendo, con cita de la jurisprudencia que estimó de aplicación, prescrita la acción al no ser aplicable el plazo ordinario del artículo 1101 del CC sino el especial del artículo 28 LMV, por lo que desestima la demanda sin imposición de las costas causadas.

El recurso que interpuso la actora contra esta resolución se fundó en la alegación de que la existencia de la acción del artículo 28 LMV no excluye la aplicación del artículo 1101 del CC, argumentando la parte que los hechos en que se fundamenta la pretensión no serían solo las inexactitudes del folleto como resultaría del hecho sexto de su demanda y de acuerdo a la jurisprudencia que cita, con reseña de la STS 92/2016 de 3 de febrero de 2016; se alega en segundo lugar que contra lo expuesto en la sentencia se celebró entre las partes un contrato de suscripción de acciones, lo que situaría la acción en el ámbito contractual; y se estima infringido el artículo 1101 del CC al existir relación de causalidad entre el perjuicio sufrido y las irregularidades cometidas por la demandada al no ser real el valor de las acciones adquiridas y producirse la inversión a consecuencia directa de la información falsa suministrada, sin que el carácter de la actora como inversor profesional significase que contase con más información que la publicada por Bankia. Por todo ello solicita la estimación del recurso e íntegra revocación de la sentencia.

La demandada en el trámite conferido se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. Esta Sala dictó sentencia el 30 de septiembre de 2019 en la que con los argumentos que allí se contienen se desestimó el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia de instancia y por ello confirmándose la prescripción de la acción entablada.

Interpuesto recurso de casación el TS ha dictado sentencia el 8 de julio de 2025 en la que estima el recurso, casa la sentencia dictada por la Sala y devuelve las actuaciones a fin de que se resuelva el recurso de apelación de la demandante partiendo de la inexistencia de la prescripción de la acción ejercitada.

De este modo rechazada ahora la prescripción de la acción ha de abordar la Sala el fondo del asunto que habría quedado imprejuzgado hasta este momento.

TERCERO.Respecto del fondo del asunto la pretensión ejercitada por MILLENNIUM con amparo en el artículo1101 del CC descansa sobre un único fundamento cual es el de las inexactitudes de la información contable incluida en el folleto informativo de la OPS, registrado y aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV") el 29 de junio de 2011, reseñando la parte pormenorizadamente el desarrollo de los hechos posteriores que pondrían de manifiesto la dolosa actividad desplegada por la demandada en la emisión del folleto en cuya virtud la actora, como inversora profesional y sin otras informaciones que las del folleto, habría decidido llevar a cabo su inversión adquiriendo el 20 de julio, llevada por la confianza en el folleto, 80.000 acciones por valor de 300.000 euros, vendiendo tales acciones el 14 de mayo de 2012 y reclamando la diferencia entre lo abonado y lo obtenido, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

La oposición de la demandada, al margen de la cuestión a la prescripción ya resuelta, se mantuvo, en síntesis:

"...porque tampoco concurren los requisitos exigidos para estimar la acción ejercitada en la demanda. Entre otros motivos, porque (i) no se ha concretado el supuesto incumplimiento del contrato de compraventa de acciones en el que se fundamenta la acción; (ii) no cabe fundar la exigencia de responsabilidad en el (inexistente) incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia, transparencia o lealtad establecidas en el LMV; (iii) sin que exista el necesario nexo causal entre el supuesto incumplimiento de mi mandante y el daño sufrido por la parte actora. En definitiva, MILLENNIUM fue quien, en cuanto sociedad de inversión y conociendo perfectamente el "producto" (las acciones de BANKIA), decidió y ejecutó la suscripción en la OPS. No sólo contaba con toda la información sobre esas acciones y sus riesgos, sino que, en cuanto sociedad de inversión, tenía a su disposición otros medios de información y conocimiento al margen del Folleto para conocer la situación patrimonial de BANKIA, de sus activos y pasivos y su previsible evolución en atención a las previsiones de evolución del mercado. Por último, y con carácter estrictamente subsidiario, la pérdida de valor de las acciones de BANKIA hasta la fecha en que MILLENNIUM las vendió (14 de mayo de 2012, vid. doc. nº 2C de la demanda) obedece a circunstancias ajenas a la inexactitud de la información incorporada al Folleto (que tuvo incidencia a partir de la reformulación de las cuentas, el 25 de mayo de 2012). La caída del valor de las acciones durante ese periodo se encuentra en línea con la caída del sector financiero en general, sin que exista relación de causalidad entre el pretendido incumplimiento y el daño que se reclama en la demanda" (página 5 de la contestación).

Dados los años transcurridos desde la OPS origen del proceso, y la multitud de reclamaciones semejantes a la que nos ocupa ahora, la jurisprudencia ha ido formando un cuerpo uniforme de resoluciones que permiten estimar la acción ejercitada con rechazo de las causas de oposición antes referidas.

Por un lado, como recuerda la STS, Civil sección 1ª del 06 de junio de 2023:

"Como hemos declarado también en anteriores ocasiones ( sentencias 382/2019, de 2 de julio, 890/2021, de 21 de diciembre, 225/2022, de 24 de marzo, 221/2022, de 22 de marzo, y 497/2022, de 24 de junio), el folleto de emisión de la OPS de Bankia adolecía de "graves inexactitudes". En las últimas sentencias citadas reconocimos que la falta de veracidad del folleto informativo (y que ello derivaba de la falta de veracidad de la información contable de la propia entidad) era un hecho "notorio y acreditado".

Lo que ha de evitar mayores disquisiciones sobre esta esencial cuestión que sustenta como premisa fáctica ya indiscutible la reclamación.

Por otro lado, la posibilidad de ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el art. 1101 del Código Civil en el caso de que el folleto de una OPS fuera inveraz ha sido reconocida por nuestro Alto Tribunal.

Así se expresa en la STS, Civil sección 1ª del 02 de junio de 2022:

"...debemos partir de la específica tipología negocial litigiosa, una oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, sujeta ratione materiae y ratione temporis al régimen jurídico específico definido por la LMV de 1988, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y la Directiva 2003/71 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

El art. 30 bis LMV de 1988, en la redacción aplicable al caso, definía en su apartado 1, párrafo primero, las ofertas públicas de venta o suscripción de valores como "toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores".

Y en su apartado 2 se refería a la obligación de publicación del folleto informativo como condicionante de la oferta: "no se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas".

5.- Este desarrollo reglamentario tuvo lugar mediante el RD 1310/2005. Su art. 38.2 extiende a las ofertas públicas de venta o suscripción, no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo, los requisitos de información sobre admisión a negociación de valores establecidos en el capítulo III del título I (en su caso, con las adaptaciones que la CNMV considere pertinentes). El citado capítulo III comienza con el art. 11 en el que se establecen los siguientes "requisitos de información": a) la aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable; b) la aportación y registro en la CNMV de las cuentas anuales del emisor, preparadas y auditadas de acuerdo con la legislación aplicable al emisor; y c) la aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo, así como su publicación, folleto que debe ajustarse a lo dispuesto en el título II ( arts. 16 a 23), con las especialidades previstas en el art. 40 del RD 1310/2005.

Este folleto (prospectus) constituye un elemento esencial del régimen jurídico específico de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables. Su finalidad es reflejar toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a dichos valores. El folleto debe estar suscrito por persona con poder para obligar a la entidad emisora y presentar la información de forma fácilmente analizable y comprensible ( arts. 27.1 LMV y 16 RD 1310/2005). Este folleto está sujeto a la aprobación previa de la CNMV ( art. 24 RD 1310/2005), tras la cual deberá registrarse en el correspondiente registro administrativo y será puesto a disposición del público por medio de su publicación por cualquiera de los medios señalados en el art. 25 del RD 1310/2005 (formato electrónico en la página web del emisor, del mercado, de la CNMV, etc.). El periodo de validez del folleto es de doce meses desde su publicación ( art. 27 RD 1310/2005). El régimen de responsabilidad del folleto fijado en el art. 28.1 LMV aparece desarrollado en los arts. 32 a 37 del RD 1310/2005 en cuanto a las personas y entidades responsables (emisor, oferente, garante, entidad directora, etc.), personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad y régimen de exención de responsabilidad.

6.- Dentro de este marco legal y reglamentario, desde un punto de vista jurídico-privado, la oferta pública de venta o suscripción de los valores ha sido caracterizada por la doctrina especializada como una variedad de la oferta ad incertam personam (rectius, ad incertas personas). Se trata, por tanto, de una declaración unilateral de voluntad dirigida a una pluralidad de destinatarios y susceptible de convertirse en otros tantos contratos por contener el conjunto de la futura reglamentación negocial y, en principio, tiene carácter definitivo o irrevocable (sin perjuicio de los supuestos de publicación de suplementos al folleto, o de los casos en que primero se elabora un folleto base y después se fijan las condiciones finales de la oferta, y de la posibilidad de que a la oferta pública preceda una fase de "prospección" del mercado).

En tanto que oferta contractual, la oferta pública de suscripción constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad que puede realizarse con arreglo a las determinaciones que libremente se fijen, dentro de los límites generales del art. 1255 CC y los específicos de la Ley del Mercado de Valores y sus normas de desarrollo, incluyendo la exigencia de determinar previamente los términos de la oferta y del procedimiento de aceptación o colocación a través del folleto informativo aprobado y registrado por la CNMV.

Esta oferta debe ser trasladada o puesta a disposición de sus destinatarios o interesados antes del inicio del periodo de colocación, a través de su registro y publicación, en los términos antes señalados. Además, el emisor u oferente deberá elaborar y tener a disposición de los interesados un resumen informativo en el que figuren los principales datos y riesgos referentes a los valores ofrecidos, al emisor y a los posibles garantes de la oferta ( art. 17 RD 1310/2005).

La aceptación de la oferta debe ser incondicionada o simplemente adhesiva, sin introducir alteraciones o modificaciones alguna, y formularse en tiempo y forma, de acuerdo con las condiciones de la oferta. La aceptación, en principio, también debe considerarse irrevocable, sin perjuicio de los casos en que circunstancias sobrevenidas obliguen a realizar un suplemento del folleto.

Y todo ello sin perjuicio de (i) los casos, como sucede en la litis, de que al periodo de oferta y aceptación propiamente dicho preceda otro de prospección de la demanda; y (ii) los supuestos en que el número de las aceptaciones supere a la oferta, en los que la formación de los contratos de venta o suscripción requiere aplicar el sistema previamente definido de adjudicación de los valores a los inversores (subasta, prorrata, etc).

La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones finalmente efectivas da lugar a la formación o perfección de los respectivos contratos entre el emisor u oferente y los inversores, obligando desde entonces a las partes "no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1258 CC) .

7.- Con arreglo al descrito esquema negocial, sin perjuicio del régimen específico de la responsabilidad por folleto previsto en los arts. 28.1 LMV y 32 a 37 RD 1310/2005, como ha señalado una doctrina autorizada, el incumplimiento de las obligaciones de información del folleto conforme a la citada regulación, dada la integración del contenido del folleto en la propia reglamentación contractual una vez aceptada la oferta y perfeccionado el contrato, puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual frente a los suscriptores o compradores de los valores.

Esta tesis responde a la idea de que el incumplimiento de las citadas obligaciones de información (por contener el folleto información falsa, graves inexactitudes u omitir datos relevantes) no solo constituye una infracción de una obligación legal que impone la legislación del mercado de valores a los emisores u oferentes en la fase precontractual o de formación del contrato, sino que provoca un incumplimiento del mismo contrato de venta o suscripción, como consecuencia de la integración de la oferta pública de suscripción con el contenido determinado en el folleto informativo una vez aceptada la oferta. Por ello, los inversores perjudicados por la información no veraz o incompleta podrán ejercitar, sin perjuicio de la acción del art. 28.3 LMV (actual art. 38) y 36 RD 1310/2005, la del incumplimiento contractual del art. 1101 CC.

No se trata de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o precontractual, en caso de que finalmente se perfeccione el contrato, deba ser calificada como responsabilidad contractual y no extracontractual, sino, sin necesidad de realizar tal declaración, observar que en la realidad negocial propia y específica de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables, como la OPS de Bankia objeto del litigio, la regulación legal y reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información contenidas en el folleto, como elemento sustancial de la oferta contractual, una vez aceptada, quedan integradas en el propio contrato como parte esencial de su objeto y regulación negocial. Por tanto, la acción indemnizatoria ejercitada por la vía del art. 1101 CC no deriva en rigor de una infracción de las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como objeto de la venta/suscripción ( art. 1461 CC) : acciones de una sociedad con los ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable, financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la oferta contractual y, después, en el propio contrato.

Al no responder las acciones a las características descritas en el contrato (a través del folleto), y dado el alcance de las diferencias (en lugar de tratarse de acciones de una compañía con beneficios, lo eran de una sociedad con pérdidas multimillonarias), lo entregado no era lo comprometido en el contrato.

8.- En definitiva, la regulación legal de la responsabilidad por folleto ex art. 28.3 LMV no tuvo por finalidad desplazar, anular o enervar la responsabilidad derivada del incumplimiento doloso o culposo de cualquier tipo de obligaciones, incluidas también las contractuales (cuando de la enajenación de valores negociables se trata), por incurrir una de las partes contratantes en mora u en otra forma de contravención, prevista en los arts. 1101 y ss. CC. La finalidad de aquel precepto se inscribía en el objetivo de preservar "la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros" (preámbulo RD 1310/2005), para lo que protege no sólo a los inversores que suscriben una oferta pública de suscripción o venta de valores (mercado primario), sino también a quienes adquieren valores negociables admitidos a cotización en mercados secundarios en virtud de negocios de transmisión derivativos realizados por titulares distintos del emisor, siempre que la adquisición se haga de buena fe y dentro del plazo de doce meses de vigencia del folleto, supuestos en los que el emisor carece de legitimación pasiva en el marco de una acción de anulación por vicio del consentimiento (entre otras, sentencia 340/2022, de 3 de mayo).

Frente al carácter contractual de la responsabilidad derivada del art. 1101 CC por incumplimiento de las obligaciones propias del vendedor, en los términos señalados, el distinto carácter y naturaleza de la acción del art. 28.3 LMV se manifiesta también en la determinación del círculo de los responsables, que incluye personas o entidades distintas del emisor/vendedor (además del emisor, oferente o persona que solicita la admisión a negociación de los valores, incluye a los administradores de los anteriores, las personas que acepten asumir la responsabilidad por folleto, el garante de los valores y la "entidad directora": vid. arts. 32 a 35 RD 1310/2005).

9.- Todo ello pone de manifiesto que las acciones de los arts. 28.3 LMV y 1101 CC, sin perjuicio de su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos, lo que impide entender que la prescripción de la primera (por el transcurso del plazo de tres años del art. 28.3 LMV) comporte también la prescripción de la segunda, en caso de que no haya transcurrido el plazo de cinco años de ésta ( art. 1964 CC) .

10.- En conclusión, la Audiencia, al declarar inviable el ejercicio de la acción del art. 1101 CC por haber prescrito la acción del art. 28.3 LMV, incurrió en la infracción denunciada en el motivo. Por tanto, debemos estimar este motivo del recurso y, al asumir la instancia, analizar si concurren los requisitos legales para apreciar la responsabilidad, en particular la existencia del nexo causal, cuestión sobre la que ha llegado la controversia hasta esta sede casacional y que procede resolver en sentido positivo.

Aclararemos previamente que la Audiencia no niega la concurrencia del presupuesto culpabilístico del art. 1101 CC, ni alude a él la recurrida en su escrito de oposición. En todo caso, cabe dejar apuntado que esta sala, al analizar la responsabilidad por folleto y la posible exención de responsabilidad por la vía del art. 37 del RD 1310/2005, no ha estimado acreditada la concurrencia de la diligencia debida de Bankia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera y que no omitía datos relevantes ( sentencia 337/2022, de 27 de abril)."

Esta misma sentencia razona en estos términos sobre el nexo causal existente entre la información del folleto y el daño causado al adquirente de las acciones en estas condiciones:

"11.- Como en los casos enjuiciados en las sentencias 380/2021, de 1 de junio, y 340/2022, de 3 de mayo, también aquí cabe apreciar la existencia de un nexo causal entre la información ofrecida en el folleto informativo y el perjuicio sufrido por la inversora demandante como consecuencia de la devaluación de las acciones adquiridas, por las razones que ya apuntamos en aquellos precedentes:

"La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.

"En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior".

Y expresa también el criterio que ha de seguirse para obtener el importe de la indemnización, lo que permite rechazar la subsidiaria petición de la demandada y otorgar la razón a la petición contenida en la demanda. Se expresa en la resolución:

"...12.- En cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio , la jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC (por todas, sentencia 913/2021, de 23 de diciembre).

13.- El daño o perjuicio se identificó en la demanda con la devaluación de las acciones adquiridas. En concreto, el 19 de julio de 2011 Disa suscribió una orden de compra de 5.333.333 acciones de Bankia por importe de 19.999.998,75 euros, y entre los días 2 y 28 de mayo de 2012, vendió 5.085.333 de esas acciones, por un importe de 10.712.078,29 euros. En consecuencia, la demandante reclama que se condene a Bankia a indemnizar a Disa en el importe de 8.350.420,46 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda. Pretensión que procede estimar conforme al principio de indemnidad total del perjudicado, dado que el daño sufrido ha quedado concretado y limitado a la citada devaluación de las acciones producida entre la fecha de la adquisición de las acciones y la de su venta, habiéndose producido ésta antes de la intervención realizada por el FROB en abril de 2013, que es cuando se adaptó el valor de la acción a la realidad (de 2 euros a 0,01 euros), momento a partir del cual "las posteriores devaluaciones ya no traerían causa de la información falseada contenida en el folleto, sino por el devenir propio del mercado" ( sentencia 340/2022, de 3 de mayo)."

Por último, tampoco la consideración de la demandante como inversor profesional evita la estimación de la demanda.

Razona sobre esta cuestión también la STS, sección 1ª del 06 de junio de 2023:

"...En las sentencias 221/2022, de 22 de marzo, y 497/2022, de 24 de junio, hemos declarado que la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-910/19) ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de la responsabilidad por folleto a los inversores cualificados. Según el TJUE, una información completa, fiable y accesible sobre los valores y sus emisores contribuye al logro de los dos objetivos de la Directiva 2003/71/CE, que son la protección del inversor y el buen funcionamiento de los mercados. Desde este punto de vista, la publicación del folleto contribuye a las salvaguardias de protección de los intereses de los inversores, reales o potenciales, para que estén capacitados a la hora de evaluar, con la información suficiente, el riesgo que conlleva la inversión en valores, y de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa (apartado 32). Siendo así, es legítimo que los inversores cualificados invoquen la información contenida en dicho folleto y que, en consecuencia, puedan ejercitar las acciones de responsabilidad del art. 6 de la Directiva por esa información, aunque no sean sus destinatarios.

Aunque el art. 3.2 de la Directiva exceptúa la obligación general de publicar el folleto -entre otras situaciones- en las ofertas de valores dirigidas en exclusiva a inversores cualificados, que pueden acceder por sus propios medios a la información necesaria para sus decisiones de inversión al margen de este documento, el TJUE considera, en primer lugar, que esa excepción debe interpretarse en sentido estricto (apartado 36) y, en segundo lugar, que las excepciones a la obligación de publicar el folleto no prohíben que ese documento se publique y destine voluntariamente a todos los inversores (apartado 37). Si a ello se une que la regulación de la responsabilidad por folleto no contempla ninguna excepción, concluye que el art. 6 debe interpretarse en el sentido de que, si existe el folleto, debe poder iniciarse una acción de responsabilidad civil por la información que contiene u omite, cualquiera que sea la condición del inversor que se considere perjudicado (apartado 38).

Para valorar los efectos generados por la publicación del folleto informativo en relación con los inversores cualificados, la STJUE de 3 de junio de 2021 entiende que lo relevante, que habrá de ser analizado en cada caso concreto, es si el inversor institucional en cuestión dispuso o pudo disponer de una información distinta de la contenida en el folleto. Esto que se afirma en relación con la responsabilidad por folleto, es también relevante para valorar la responsabilidad del emisor con base en el art. 1101 del Código Civil.

En relación con esta valoración, la STJUE parte de la premisa de que los inversores cualificados "habida cuenta en particular su nivel de experiencia, normalmente tienen acceso a otros datos que pueden informar sus tomas de decisión" (apartado 46); pero advierte que también deben ser tenidos en consideración otros factores como las "relaciones con el emisor de valores" (apartado 47).

8.- En la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, advertimos que en este caso no puede obviarse "que, por tratarse de una OPS, nos encontramos ante la emisión de acciones sin historial de cotización previo, por lo que, en principio, no es fácil que, al margen del folleto, existiera otra fuente de conocimiento que no procediera del ámbito interno de la entidad".

Por otro lado, la mención expresa de las relaciones existentes entre el inversor cualificado y el emisor en la parte dispositiva de la citada sentencia del TJUE, unida al recordatorio del principio de efectividad (con su consecuencia de no hacer excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad por folleto, también por los inversores profesionales) cualifica esa información adicional, en el sentido de que no bastaría un genérico nivel de experiencia como el que pudiera reconocerse a una sociedad como Sogim. De tal manera que si la genérica presunción de experiencia, conocimientos y cualificación que define legalmente a los inversores cualificados fuera suficiente a estos efectos, el resultado práctico sería la exclusión de este tipo de inversores del ámbito de protección del folleto, que es justamente el resultado que la sentencia del TJUE pretende evitar.

Al mismo tiempo, y puesto que la sentencia del TJUE incide en que el juez podrá tomar en consideración si el inversor cualificado "tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor", será posible tener en cuenta no solo la concreta información real que tuviera, sino también la información que hubiera debido tener de haber empleado el nivel diligencia que le es exigible como inversor profesional si, por su particular situación, podía haber tenido acceso a una información adicional a la del folleto.

9.- En el caso concreto... la Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión indemnizatoria formulada por esta Sicav exclusivamente por su perfil de inversor cualificado, no porque hubiera podido acceder a fuentes de información adicionales a las del folleto ni porque consten relaciones jurídicas o mercantiles que pudiera haber mantenido con Bankia y le hubieran permitido obtener esa información. La tesis de la sentencia recurrida, en el sentido de que Sogim, en tanto que inversor cualificado, no queda protegido frente a la inveracidad del folleto de la OPS, no encuentra acomodo en la doctrina establecida por el TJUE en la citada sentencia.

Por lo expuesto, ha de concluirse que la información del folleto tuvo un carácter determinante de su decisión de invertir puesto que la finalidad perseguida por Sogim al concurrir a la OPS de Bankia fue la de obtener rentabilidad a su inversión y no consta que tuviese otras fuentes de información. No se observa que la conducta de Sogim fuera contraria a la diligencia debida al confiar en la información contenida en el folleto de la OPS de Bankia y en que el precio de las acciones, en cuya fijación era determinante dicha información, se ajustaba al valor razonable de tales acciones.

10.- No son atendibles tampoco los argumentos relativos a que Sogim, como inversor cualificado, podía interpretar adecuadamente la información contenida en el folleto. Lo sucedido en la OPS de Bankia no fue que la información del folleto solo fuera comprensible para inversores de determinado nivel, sino que en el folleto se contenían informaciones falsas, en el sentido amplio antes indicado, y omisiones relevantes."

Lo que asimismo se mantiene en la STS, sección 1ª del 01 de julio de 2024:

"...En las sentencias de pleno 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que, como regla general, los inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.

2.- El art. 30 bis.1. a LMV, en su redacción vigente cuando se publicó la OPS de Bankia, excluía de la obligación general de publicar el folleto los casos en que la oferta fuera "dirigida exclusivamente a inversores cualificados". En cambio, no estaba previsto expresamente qué hacer en un caso como el de Bankia, en el que la oferta se emitió simultáneamente para dos tramos de inversores diferentes: minoristas y cualificados.

Si la OPS se hubiera dirigido solo a inversores cualificados, el folleto no hubiera sido necesario. Pero la coexistencia de un tramo minorista hizo obligatoria la publicación del folleto, lo que planteó el problema de dilucidar su eficacia frente a unos inversores cualificados que, no siendo sus "destinatarios naturales", han podido verse o no afectados por lo que en las citadas sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, calificamos como "graves inexactitudes" en la información económica expuesta en dicho documento. Ello fue lo que motivó el planteamiento de la petición de decisión prejudicial al TJUE antes mencionada.

3.- La STJUE de 3 de junio de 2021 (C-910/19), asumida por nuestra sentencia de pleno 890/2021, de 21 de diciembre, ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de las previsiones legales sobre el folleto a los inversores cualificados."

Y es lo cierto que en el presente caso ninguna prueba existe de vinculación alguna entre la actora y Bankia desde el punto de vista jurídico o mercantil, o de que hubiera tenido otro conocimiento de la situación de la entidad que el folleto de la OPS, por todo lo cual ha de estimarse la demanda interpuesta de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1101 CC en atención a la defectuosa información ofrecida por la demandada en la OPS que da lugar a la adquisición de las acciones que sustentan la reclamación.

CUARTO.La cantidad objeto de condena devengará los intereses del art. 1108 CC desde la fecha de demanda, y los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.La estimación del recurso y de la demanda determina que se impongan a la demandada las costas de primera instancia, art. 394 LEC, sin hacerse imposición de las de este recurso, art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.La entidad Millennium Insurance Company Limited ejercita una acción del artículo 1101 del CC y solicita que se declare que la entidad Bankia S.A. ha incumplido sus obligaciones de facilitar una información veraz, clara y transparente, y se la condene a indemnizar a la demandante en la suma de 150.357,52 euros, todo ello en relación con la suscripción por la actora de 80.000 acciones de Bankia por un precio de 300.000 euros el 20 de julio de 2011, vendiendo la parte los títulos el 14 de mayo de 2012 y recuperando 149.642,48 euros por lo que se reclamaría la cantidad no recuperada.

Opuesta la demandada a la demanda el juez de instancia tras reseñar la posición de las partes y el objeto del proceso aborda la cuestión relativa a la prescripción de la acción del artículo 28 LMV y la compatibilidad en este caso del artículo 1101 del CC, concluyendo, con cita de la jurisprudencia que estimó de aplicación, prescrita la acción al no ser aplicable el plazo ordinario del artículo 1101 del CC sino el especial del artículo 28 LMV, por lo que desestima la demanda sin imposición de las costas causadas.

El recurso que interpuso la actora contra esta resolución se fundó en la alegación de que la existencia de la acción del artículo 28 LMV no excluye la aplicación del artículo 1101 del CC, argumentando la parte que los hechos en que se fundamenta la pretensión no serían solo las inexactitudes del folleto como resultaría del hecho sexto de su demanda y de acuerdo a la jurisprudencia que cita, con reseña de la STS 92/2016 de 3 de febrero de 2016; se alega en segundo lugar que contra lo expuesto en la sentencia se celebró entre las partes un contrato de suscripción de acciones, lo que situaría la acción en el ámbito contractual; y se estima infringido el artículo 1101 del CC al existir relación de causalidad entre el perjuicio sufrido y las irregularidades cometidas por la demandada al no ser real el valor de las acciones adquiridas y producirse la inversión a consecuencia directa de la información falsa suministrada, sin que el carácter de la actora como inversor profesional significase que contase con más información que la publicada por Bankia. Por todo ello solicita la estimación del recurso e íntegra revocación de la sentencia.

La demandada en el trámite conferido se opuso al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO. Esta Sala dictó sentencia el 30 de septiembre de 2019 en la que con los argumentos que allí se contienen se desestimó el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia de instancia y por ello confirmándose la prescripción de la acción entablada.

Interpuesto recurso de casación el TS ha dictado sentencia el 8 de julio de 2025 en la que estima el recurso, casa la sentencia dictada por la Sala y devuelve las actuaciones a fin de que se resuelva el recurso de apelación de la demandante partiendo de la inexistencia de la prescripción de la acción ejercitada.

De este modo rechazada ahora la prescripción de la acción ha de abordar la Sala el fondo del asunto que habría quedado imprejuzgado hasta este momento.

TERCERO.Respecto del fondo del asunto la pretensión ejercitada por MILLENNIUM con amparo en el artículo1101 del CC descansa sobre un único fundamento cual es el de las inexactitudes de la información contable incluida en el folleto informativo de la OPS, registrado y aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV") el 29 de junio de 2011, reseñando la parte pormenorizadamente el desarrollo de los hechos posteriores que pondrían de manifiesto la dolosa actividad desplegada por la demandada en la emisión del folleto en cuya virtud la actora, como inversora profesional y sin otras informaciones que las del folleto, habría decidido llevar a cabo su inversión adquiriendo el 20 de julio, llevada por la confianza en el folleto, 80.000 acciones por valor de 300.000 euros, vendiendo tales acciones el 14 de mayo de 2012 y reclamando la diferencia entre lo abonado y lo obtenido, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.

La oposición de la demandada, al margen de la cuestión a la prescripción ya resuelta, se mantuvo, en síntesis:

"...porque tampoco concurren los requisitos exigidos para estimar la acción ejercitada en la demanda. Entre otros motivos, porque (i) no se ha concretado el supuesto incumplimiento del contrato de compraventa de acciones en el que se fundamenta la acción; (ii) no cabe fundar la exigencia de responsabilidad en el (inexistente) incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia, transparencia o lealtad establecidas en el LMV; (iii) sin que exista el necesario nexo causal entre el supuesto incumplimiento de mi mandante y el daño sufrido por la parte actora. En definitiva, MILLENNIUM fue quien, en cuanto sociedad de inversión y conociendo perfectamente el "producto" (las acciones de BANKIA), decidió y ejecutó la suscripción en la OPS. No sólo contaba con toda la información sobre esas acciones y sus riesgos, sino que, en cuanto sociedad de inversión, tenía a su disposición otros medios de información y conocimiento al margen del Folleto para conocer la situación patrimonial de BANKIA, de sus activos y pasivos y su previsible evolución en atención a las previsiones de evolución del mercado. Por último, y con carácter estrictamente subsidiario, la pérdida de valor de las acciones de BANKIA hasta la fecha en que MILLENNIUM las vendió (14 de mayo de 2012, vid. doc. nº 2C de la demanda) obedece a circunstancias ajenas a la inexactitud de la información incorporada al Folleto (que tuvo incidencia a partir de la reformulación de las cuentas, el 25 de mayo de 2012). La caída del valor de las acciones durante ese periodo se encuentra en línea con la caída del sector financiero en general, sin que exista relación de causalidad entre el pretendido incumplimiento y el daño que se reclama en la demanda" (página 5 de la contestación).

Dados los años transcurridos desde la OPS origen del proceso, y la multitud de reclamaciones semejantes a la que nos ocupa ahora, la jurisprudencia ha ido formando un cuerpo uniforme de resoluciones que permiten estimar la acción ejercitada con rechazo de las causas de oposición antes referidas.

Por un lado, como recuerda la STS, Civil sección 1ª del 06 de junio de 2023:

"Como hemos declarado también en anteriores ocasiones ( sentencias 382/2019, de 2 de julio, 890/2021, de 21 de diciembre, 225/2022, de 24 de marzo, 221/2022, de 22 de marzo, y 497/2022, de 24 de junio), el folleto de emisión de la OPS de Bankia adolecía de "graves inexactitudes". En las últimas sentencias citadas reconocimos que la falta de veracidad del folleto informativo (y que ello derivaba de la falta de veracidad de la información contable de la propia entidad) era un hecho "notorio y acreditado".

Lo que ha de evitar mayores disquisiciones sobre esta esencial cuestión que sustenta como premisa fáctica ya indiscutible la reclamación.

Por otro lado, la posibilidad de ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el art. 1101 del Código Civil en el caso de que el folleto de una OPS fuera inveraz ha sido reconocida por nuestro Alto Tribunal.

Así se expresa en la STS, Civil sección 1ª del 02 de junio de 2022:

"...debemos partir de la específica tipología negocial litigiosa, una oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, sujeta ratione materiae y ratione temporis al régimen jurídico específico definido por la LMV de 1988, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y la Directiva 2003/71 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

El art. 30 bis LMV de 1988, en la redacción aplicable al caso, definía en su apartado 1, párrafo primero, las ofertas públicas de venta o suscripción de valores como "toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores".

Y en su apartado 2 se refería a la obligación de publicación del folleto informativo como condicionante de la oferta: "no se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas".

5.- Este desarrollo reglamentario tuvo lugar mediante el RD 1310/2005. Su art. 38.2 extiende a las ofertas públicas de venta o suscripción, no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo, los requisitos de información sobre admisión a negociación de valores establecidos en el capítulo III del título I (en su caso, con las adaptaciones que la CNMV considere pertinentes). El citado capítulo III comienza con el art. 11 en el que se establecen los siguientes "requisitos de información": a) la aportación y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable; b) la aportación y registro en la CNMV de las cuentas anuales del emisor, preparadas y auditadas de acuerdo con la legislación aplicable al emisor; y c) la aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo, así como su publicación, folleto que debe ajustarse a lo dispuesto en el título II ( arts. 16 a 23), con las especialidades previstas en el art. 40 del RD 1310/2005.

Este folleto (prospectus) constituye un elemento esencial del régimen jurídico específico de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables. Su finalidad es reflejar toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a dichos valores. El folleto debe estar suscrito por persona con poder para obligar a la entidad emisora y presentar la información de forma fácilmente analizable y comprensible ( arts. 27.1 LMV y 16 RD 1310/2005). Este folleto está sujeto a la aprobación previa de la CNMV ( art. 24 RD 1310/2005), tras la cual deberá registrarse en el correspondiente registro administrativo y será puesto a disposición del público por medio de su publicación por cualquiera de los medios señalados en el art. 25 del RD 1310/2005 (formato electrónico en la página web del emisor, del mercado, de la CNMV, etc.). El periodo de validez del folleto es de doce meses desde su publicación ( art. 27 RD 1310/2005). El régimen de responsabilidad del folleto fijado en el art. 28.1 LMV aparece desarrollado en los arts. 32 a 37 del RD 1310/2005 en cuanto a las personas y entidades responsables (emisor, oferente, garante, entidad directora, etc.), personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad y régimen de exención de responsabilidad.

6.- Dentro de este marco legal y reglamentario, desde un punto de vista jurídico-privado, la oferta pública de venta o suscripción de los valores ha sido caracterizada por la doctrina especializada como una variedad de la oferta ad incertam personam (rectius, ad incertas personas). Se trata, por tanto, de una declaración unilateral de voluntad dirigida a una pluralidad de destinatarios y susceptible de convertirse en otros tantos contratos por contener el conjunto de la futura reglamentación negocial y, en principio, tiene carácter definitivo o irrevocable (sin perjuicio de los supuestos de publicación de suplementos al folleto, o de los casos en que primero se elabora un folleto base y después se fijan las condiciones finales de la oferta, y de la posibilidad de que a la oferta pública preceda una fase de "prospección" del mercado).

En tanto que oferta contractual, la oferta pública de suscripción constituye una manifestación de la autonomía de la voluntad que puede realizarse con arreglo a las determinaciones que libremente se fijen, dentro de los límites generales del art. 1255 CC y los específicos de la Ley del Mercado de Valores y sus normas de desarrollo, incluyendo la exigencia de determinar previamente los términos de la oferta y del procedimiento de aceptación o colocación a través del folleto informativo aprobado y registrado por la CNMV.

Esta oferta debe ser trasladada o puesta a disposición de sus destinatarios o interesados antes del inicio del periodo de colocación, a través de su registro y publicación, en los términos antes señalados. Además, el emisor u oferente deberá elaborar y tener a disposición de los interesados un resumen informativo en el que figuren los principales datos y riesgos referentes a los valores ofrecidos, al emisor y a los posibles garantes de la oferta ( art. 17 RD 1310/2005).

La aceptación de la oferta debe ser incondicionada o simplemente adhesiva, sin introducir alteraciones o modificaciones alguna, y formularse en tiempo y forma, de acuerdo con las condiciones de la oferta. La aceptación, en principio, también debe considerarse irrevocable, sin perjuicio de los casos en que circunstancias sobrevenidas obliguen a realizar un suplemento del folleto.

Y todo ello sin perjuicio de (i) los casos, como sucede en la litis, de que al periodo de oferta y aceptación propiamente dicho preceda otro de prospección de la demanda; y (ii) los supuestos en que el número de las aceptaciones supere a la oferta, en los que la formación de los contratos de venta o suscripción requiere aplicar el sistema previamente definido de adjudicación de los valores a los inversores (subasta, prorrata, etc).

La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones finalmente efectivas da lugar a la formación o perfección de los respectivos contratos entre el emisor u oferente y los inversores, obligando desde entonces a las partes "no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1258 CC) .

7.- Con arreglo al descrito esquema negocial, sin perjuicio del régimen específico de la responsabilidad por folleto previsto en los arts. 28.1 LMV y 32 a 37 RD 1310/2005, como ha señalado una doctrina autorizada, el incumplimiento de las obligaciones de información del folleto conforme a la citada regulación, dada la integración del contenido del folleto en la propia reglamentación contractual una vez aceptada la oferta y perfeccionado el contrato, puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual frente a los suscriptores o compradores de los valores.

Esta tesis responde a la idea de que el incumplimiento de las citadas obligaciones de información (por contener el folleto información falsa, graves inexactitudes u omitir datos relevantes) no solo constituye una infracción de una obligación legal que impone la legislación del mercado de valores a los emisores u oferentes en la fase precontractual o de formación del contrato, sino que provoca un incumplimiento del mismo contrato de venta o suscripción, como consecuencia de la integración de la oferta pública de suscripción con el contenido determinado en el folleto informativo una vez aceptada la oferta. Por ello, los inversores perjudicados por la información no veraz o incompleta podrán ejercitar, sin perjuicio de la acción del art. 28.3 LMV (actual art. 38) y 36 RD 1310/2005, la del incumplimiento contractual del art. 1101 CC.

No se trata de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o precontractual, en caso de que finalmente se perfeccione el contrato, deba ser calificada como responsabilidad contractual y no extracontractual, sino, sin necesidad de realizar tal declaración, observar que en la realidad negocial propia y específica de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables, como la OPS de Bankia objeto del litigio, la regulación legal y reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información contenidas en el folleto, como elemento sustancial de la oferta contractual, una vez aceptada, quedan integradas en el propio contrato como parte esencial de su objeto y regulación negocial. Por tanto, la acción indemnizatoria ejercitada por la vía del art. 1101 CC no deriva en rigor de una infracción de las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como objeto de la venta/suscripción ( art. 1461 CC) : acciones de una sociedad con los ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable, financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la oferta contractual y, después, en el propio contrato.

Al no responder las acciones a las características descritas en el contrato (a través del folleto), y dado el alcance de las diferencias (en lugar de tratarse de acciones de una compañía con beneficios, lo eran de una sociedad con pérdidas multimillonarias), lo entregado no era lo comprometido en el contrato.

8.- En definitiva, la regulación legal de la responsabilidad por folleto ex art. 28.3 LMV no tuvo por finalidad desplazar, anular o enervar la responsabilidad derivada del incumplimiento doloso o culposo de cualquier tipo de obligaciones, incluidas también las contractuales (cuando de la enajenación de valores negociables se trata), por incurrir una de las partes contratantes en mora u en otra forma de contravención, prevista en los arts. 1101 y ss. CC. La finalidad de aquel precepto se inscribía en el objetivo de preservar "la seguridad jurídica necesaria para garantizar la confianza de los inversores y de los operadores en los mercados financieros" (preámbulo RD 1310/2005), para lo que protege no sólo a los inversores que suscriben una oferta pública de suscripción o venta de valores (mercado primario), sino también a quienes adquieren valores negociables admitidos a cotización en mercados secundarios en virtud de negocios de transmisión derivativos realizados por titulares distintos del emisor, siempre que la adquisición se haga de buena fe y dentro del plazo de doce meses de vigencia del folleto, supuestos en los que el emisor carece de legitimación pasiva en el marco de una acción de anulación por vicio del consentimiento (entre otras, sentencia 340/2022, de 3 de mayo).

Frente al carácter contractual de la responsabilidad derivada del art. 1101 CC por incumplimiento de las obligaciones propias del vendedor, en los términos señalados, el distinto carácter y naturaleza de la acción del art. 28.3 LMV se manifiesta también en la determinación del círculo de los responsables, que incluye personas o entidades distintas del emisor/vendedor (además del emisor, oferente o persona que solicita la admisión a negociación de los valores, incluye a los administradores de los anteriores, las personas que acepten asumir la responsabilidad por folleto, el garante de los valores y la "entidad directora": vid. arts. 32 a 35 RD 1310/2005).

9.- Todo ello pone de manifiesto que las acciones de los arts. 28.3 LMV y 1101 CC, sin perjuicio de su común función resarcitoria y de los casos en que puedan solaparse en la práctica, son acciones distintas, con distinto fundamento, con distinto círculo de legitimados pasivamente, con diferentes regímenes jurídicos, lo que impide entender que la prescripción de la primera (por el transcurso del plazo de tres años del art. 28.3 LMV) comporte también la prescripción de la segunda, en caso de que no haya transcurrido el plazo de cinco años de ésta ( art. 1964 CC) .

10.- En conclusión, la Audiencia, al declarar inviable el ejercicio de la acción del art. 1101 CC por haber prescrito la acción del art. 28.3 LMV, incurrió en la infracción denunciada en el motivo. Por tanto, debemos estimar este motivo del recurso y, al asumir la instancia, analizar si concurren los requisitos legales para apreciar la responsabilidad, en particular la existencia del nexo causal, cuestión sobre la que ha llegado la controversia hasta esta sede casacional y que procede resolver en sentido positivo.

Aclararemos previamente que la Audiencia no niega la concurrencia del presupuesto culpabilístico del art. 1101 CC, ni alude a él la recurrida en su escrito de oposición. En todo caso, cabe dejar apuntado que esta sala, al analizar la responsabilidad por folleto y la posible exención de responsabilidad por la vía del art. 37 del RD 1310/2005, no ha estimado acreditada la concurrencia de la diligencia debida de Bankia para asegurarse de que la información contenida en el folleto era verdadera y que no omitía datos relevantes ( sentencia 337/2022, de 27 de abril)."

Esta misma sentencia razona en estos términos sobre el nexo causal existente entre la información del folleto y el daño causado al adquirente de las acciones en estas condiciones:

"11.- Como en los casos enjuiciados en las sentencias 380/2021, de 1 de junio, y 340/2022, de 3 de mayo, también aquí cabe apreciar la existencia de un nexo causal entre la información ofrecida en el folleto informativo y el perjuicio sufrido por la inversora demandante como consecuencia de la devaluación de las acciones adquiridas, por las razones que ya apuntamos en aquellos precedentes:

"La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.

"En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior".

Y expresa también el criterio que ha de seguirse para obtener el importe de la indemnización, lo que permite rechazar la subsidiaria petición de la demandada y otorgar la razón a la petición contenida en la demanda. Se expresa en la resolución:

"...12.- En cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio , la jurisprudencia de esta sala viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del CC (por todas, sentencia 913/2021, de 23 de diciembre).

13.- El daño o perjuicio se identificó en la demanda con la devaluación de las acciones adquiridas. En concreto, el 19 de julio de 2011 Disa suscribió una orden de compra de 5.333.333 acciones de Bankia por importe de 19.999.998,75 euros, y entre los días 2 y 28 de mayo de 2012, vendió 5.085.333 de esas acciones, por un importe de 10.712.078,29 euros. En consecuencia, la demandante reclama que se condene a Bankia a indemnizar a Disa en el importe de 8.350.420,46 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda. Pretensión que procede estimar conforme al principio de indemnidad total del perjudicado, dado que el daño sufrido ha quedado concretado y limitado a la citada devaluación de las acciones producida entre la fecha de la adquisición de las acciones y la de su venta, habiéndose producido ésta antes de la intervención realizada por el FROB en abril de 2013, que es cuando se adaptó el valor de la acción a la realidad (de 2 euros a 0,01 euros), momento a partir del cual "las posteriores devaluaciones ya no traerían causa de la información falseada contenida en el folleto, sino por el devenir propio del mercado" ( sentencia 340/2022, de 3 de mayo)."

Por último, tampoco la consideración de la demandante como inversor profesional evita la estimación de la demanda.

Razona sobre esta cuestión también la STS, sección 1ª del 06 de junio de 2023:

"...En las sentencias 221/2022, de 22 de marzo, y 497/2022, de 24 de junio, hemos declarado que la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-910/19) ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de la responsabilidad por folleto a los inversores cualificados. Según el TJUE, una información completa, fiable y accesible sobre los valores y sus emisores contribuye al logro de los dos objetivos de la Directiva 2003/71/CE, que son la protección del inversor y el buen funcionamiento de los mercados. Desde este punto de vista, la publicación del folleto contribuye a las salvaguardias de protección de los intereses de los inversores, reales o potenciales, para que estén capacitados a la hora de evaluar, con la información suficiente, el riesgo que conlleva la inversión en valores, y de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa (apartado 32). Siendo así, es legítimo que los inversores cualificados invoquen la información contenida en dicho folleto y que, en consecuencia, puedan ejercitar las acciones de responsabilidad del art. 6 de la Directiva por esa información, aunque no sean sus destinatarios.

Aunque el art. 3.2 de la Directiva exceptúa la obligación general de publicar el folleto -entre otras situaciones- en las ofertas de valores dirigidas en exclusiva a inversores cualificados, que pueden acceder por sus propios medios a la información necesaria para sus decisiones de inversión al margen de este documento, el TJUE considera, en primer lugar, que esa excepción debe interpretarse en sentido estricto (apartado 36) y, en segundo lugar, que las excepciones a la obligación de publicar el folleto no prohíben que ese documento se publique y destine voluntariamente a todos los inversores (apartado 37). Si a ello se une que la regulación de la responsabilidad por folleto no contempla ninguna excepción, concluye que el art. 6 debe interpretarse en el sentido de que, si existe el folleto, debe poder iniciarse una acción de responsabilidad civil por la información que contiene u omite, cualquiera que sea la condición del inversor que se considere perjudicado (apartado 38).

Para valorar los efectos generados por la publicación del folleto informativo en relación con los inversores cualificados, la STJUE de 3 de junio de 2021 entiende que lo relevante, que habrá de ser analizado en cada caso concreto, es si el inversor institucional en cuestión dispuso o pudo disponer de una información distinta de la contenida en el folleto. Esto que se afirma en relación con la responsabilidad por folleto, es también relevante para valorar la responsabilidad del emisor con base en el art. 1101 del Código Civil.

En relación con esta valoración, la STJUE parte de la premisa de que los inversores cualificados "habida cuenta en particular su nivel de experiencia, normalmente tienen acceso a otros datos que pueden informar sus tomas de decisión" (apartado 46); pero advierte que también deben ser tenidos en consideración otros factores como las "relaciones con el emisor de valores" (apartado 47).

8.- En la sentencia 890/2021, de 21 de diciembre, advertimos que en este caso no puede obviarse "que, por tratarse de una OPS, nos encontramos ante la emisión de acciones sin historial de cotización previo, por lo que, en principio, no es fácil que, al margen del folleto, existiera otra fuente de conocimiento que no procediera del ámbito interno de la entidad".

Por otro lado, la mención expresa de las relaciones existentes entre el inversor cualificado y el emisor en la parte dispositiva de la citada sentencia del TJUE, unida al recordatorio del principio de efectividad (con su consecuencia de no hacer excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad por folleto, también por los inversores profesionales) cualifica esa información adicional, en el sentido de que no bastaría un genérico nivel de experiencia como el que pudiera reconocerse a una sociedad como Sogim. De tal manera que si la genérica presunción de experiencia, conocimientos y cualificación que define legalmente a los inversores cualificados fuera suficiente a estos efectos, el resultado práctico sería la exclusión de este tipo de inversores del ámbito de protección del folleto, que es justamente el resultado que la sentencia del TJUE pretende evitar.

Al mismo tiempo, y puesto que la sentencia del TJUE incide en que el juez podrá tomar en consideración si el inversor cualificado "tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor", será posible tener en cuenta no solo la concreta información real que tuviera, sino también la información que hubiera debido tener de haber empleado el nivel diligencia que le es exigible como inversor profesional si, por su particular situación, podía haber tenido acceso a una información adicional a la del folleto.

9.- En el caso concreto... la Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión indemnizatoria formulada por esta Sicav exclusivamente por su perfil de inversor cualificado, no porque hubiera podido acceder a fuentes de información adicionales a las del folleto ni porque consten relaciones jurídicas o mercantiles que pudiera haber mantenido con Bankia y le hubieran permitido obtener esa información. La tesis de la sentencia recurrida, en el sentido de que Sogim, en tanto que inversor cualificado, no queda protegido frente a la inveracidad del folleto de la OPS, no encuentra acomodo en la doctrina establecida por el TJUE en la citada sentencia.

Por lo expuesto, ha de concluirse que la información del folleto tuvo un carácter determinante de su decisión de invertir puesto que la finalidad perseguida por Sogim al concurrir a la OPS de Bankia fue la de obtener rentabilidad a su inversión y no consta que tuviese otras fuentes de información. No se observa que la conducta de Sogim fuera contraria a la diligencia debida al confiar en la información contenida en el folleto de la OPS de Bankia y en que el precio de las acciones, en cuya fijación era determinante dicha información, se ajustaba al valor razonable de tales acciones.

10.- No son atendibles tampoco los argumentos relativos a que Sogim, como inversor cualificado, podía interpretar adecuadamente la información contenida en el folleto. Lo sucedido en la OPS de Bankia no fue que la información del folleto solo fuera comprensible para inversores de determinado nivel, sino que en el folleto se contenían informaciones falsas, en el sentido amplio antes indicado, y omisiones relevantes."

Lo que asimismo se mantiene en la STS, sección 1ª del 01 de julio de 2024:

"...En las sentencias de pleno 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que, como regla general, los inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.

2.- El art. 30 bis.1. a LMV, en su redacción vigente cuando se publicó la OPS de Bankia, excluía de la obligación general de publicar el folleto los casos en que la oferta fuera "dirigida exclusivamente a inversores cualificados". En cambio, no estaba previsto expresamente qué hacer en un caso como el de Bankia, en el que la oferta se emitió simultáneamente para dos tramos de inversores diferentes: minoristas y cualificados.

Si la OPS se hubiera dirigido solo a inversores cualificados, el folleto no hubiera sido necesario. Pero la coexistencia de un tramo minorista hizo obligatoria la publicación del folleto, lo que planteó el problema de dilucidar su eficacia frente a unos inversores cualificados que, no siendo sus "destinatarios naturales", han podido verse o no afectados por lo que en las citadas sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, calificamos como "graves inexactitudes" en la información económica expuesta en dicho documento. Ello fue lo que motivó el planteamiento de la petición de decisión prejudicial al TJUE antes mencionada.

3.- La STJUE de 3 de junio de 2021 (C-910/19), asumida por nuestra sentencia de pleno 890/2021, de 21 de diciembre, ha despejado las dudas sobre la aplicabilidad de las previsiones legales sobre el folleto a los inversores cualificados."

Y es lo cierto que en el presente caso ninguna prueba existe de vinculación alguna entre la actora y Bankia desde el punto de vista jurídico o mercantil, o de que hubiera tenido otro conocimiento de la situación de la entidad que el folleto de la OPS, por todo lo cual ha de estimarse la demanda interpuesta de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1101 CC en atención a la defectuosa información ofrecida por la demandada en la OPS que da lugar a la adquisición de las acciones que sustentan la reclamación.

CUARTO.La cantidad objeto de condena devengará los intereses del art. 1108 CC desde la fecha de demanda, y los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.La estimación del recurso y de la demanda determina que se impongan a la demandada las costas de primera instancia, art. 394 LEC, sin hacerse imposición de las de este recurso, art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.