Sentencia Civil 71/2026 Audiencia Provincial Civil nº 11 de Madrid, Rec. 263/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por doña Carmela, doña Sandra y doña Rosa y excluyó del activo del inventario de la sociedad de gananciales la cantidad de 565.870 euros por tener carácter privativo respecto de doña Ofelia y por tanto, respecto de dicha cantidad actualizada a la fecha de fallecimiento de don Severino, doña Ofelia tiene un derecho de reembolso, se formuló recurso de apelación por la parte actora.

En el presente procedimiento de división judicial de herencia instado por doña Carmela, doña Sandra y doña Rosa, como sobrinas del fallecido don Severino frente a su esposa doña Ofelia con la que no tuvo hijos, se plantea en el trámite previo de la liquidación de la sociedad de gananciales, en el incidente de inclusión y exclusión de bienes que forman parte de la misma, si doña Ofelia tiene un derecho de reembolso frente a la sociedad cuantificado en un principio en la suma de 628.194,91 euros y en el acto del juicio tras recibirse los oficios solicitados a las entidades bancarias, a la suma de 649.124,17 euros que ha de ser tenido en cuenta a la hora de liquidar la sociedad de gananciales.

Las actoras interpusieron demanda en calidad de legatarias y herederas contra la esposa del fallecido que había otorgado testamento el 1 de marzo de 2019 en el que nombraba albacea universal y contador partidor a don Aureliano quién en febrero de 2022 redactó el correspondiente cuaderno particional; en la propuesta de inventario figura en el activo de la sociedad de gananciales cinco inmuebles, cuentas corrientes, valores inmobiliarios, fondos de inversión y dinero en metálico y sin constar ninguna partida en el pasivo; la demandada en cuanto al pasivo sostiene que tiene un derecho de reembolso a su favor por ingresos efectuados en cuentas gananciales que provenían de fondos privativos, y en concreto, de la herencia de su madre doña Ofelia fallecida en el año 2013 y de la que recibió el 50% del pleno dominio de la vivienda y plaza de garaje sita en DIRECCION000 de Madrid que fue vendida en el año 2014 por un precio de 900.000 euros ( 450.000 euros) y el 50% del pleno dominio de los fondos y cuentas de la causante por un valor de 178.194,91 euros y que posteriormente fueron destinados a adquisición de dos viviendas en Majadahonda en abril y junio del año 2014 y suscripción de fondos de inversión en distintas entidades bancarias, entre otros.

La sentencia señala que la parte actora se ampara en la cláusula quinta del testamento del causante, que recoge una " cautela socini" para negar la existencia el derecho de reembolso que reclama la parte demandada si bien concluye que la referida cláusula no impide a la demandada reclamar su derecho pues el contenido de un testamento no puede excluir el eventual derecho de crédito que uno de los cónyuges pueda ostentar sobre la sociedad de gananciales cuyo contenido y determinación viene fijado en el artículo 1.358 del Código Civil; que los bienes recibidos por la Sra. Ofelia por razón de la herencia de su madre tienen carácter privativo ( artículo 1.346 del Código Civil) con independencia de que el importe de los mismos se haya podido ingresar en cuentas bancarias de titularidad conjunta lo que supone que los mismos pasen a ostentar la condición de bienes de carácter ganancial pues no consta en ninguno de los documentos aportados al procedimiento que el dinero recibido por doña Ofelia de la herencia de su madre fuera una donación a la sociedad de gananciales y después de analizar las respuestas de los oficios enviados a las entidades bancarias, estima que el importe de los bienes privativos titularidad de doña Ofelia se debe cuantificar en la cantidad de 565.870 euros conforme al siguiente desglose:

1) 450.000 euros correspondientes al precio recibido por la venta del piso y la plaza de garaje ubicados en el DIRECCION000 en Madrid. (dicho dinero fue percibido por la demandada mediante dos cheques que se ingresaron en una cuenta bancaria de la entidad "Caixabank" titularidad de ambos cónyuges en fecha 19.12.2013 y 3.01.2014)

2) 16.557 euros en concepto de liquidación herencia ingresados el 12.04.2013 en una cuenta bancaria de la entidad "Caixabank" titularidad de la demandante.

3) 46.319 euros por un ingreso de fecha 29.04.2013 por "transferencia recibida de Ofelia concepto liquidación testamentaria" en una cuenta bancaria del Banco Santander.

4) 53.000 euros correspondientes a la transferencia realizada por la Sra. Ofelia a favor de su marido el 28-01-2014 desde una cuenta bancaria de su titularidad en la entidad "Caixabank.

No procede reconocer como privativa la cantidad 114.843,90 euros por fondo de inversión en "Caixabank" procedente de la anterior "Bankia", así como las cantidades reclamadas por compra de acciones en "ATRES MEDIA", "Iberdrola", "Telefónica" y otras por cuanto que las fechas de adquisición son del año 2015 y 2017, varios años después de producirse la aceptación de herencia de la Sra. Ofelia con respecto al fallecimiento de su madre, no pudiendo establecerse una presunción en contra de la ganancialidad en la adquisición.

La parte apelante argumenta en su recurso que se debe excluir el crédito a favor de la demandada del pasivo de la sociedad de gananciales o subsidiariamente, reducirlo alegando que incurre la resolución en un error pues su negativa a reconocerle un derecho de reembolso a la demandada siempre se basó en las pruebas aportadas a los autos y no en la existencia en el testamento del causante de la "cautela socini" y entre otras: que el testamento otorgado por Doña Ofelia el mismo día que el otorgado por el causante conteniendo ambos prácticamente las mismas disposiciones testamentarias lo que refleja es que doña Ofelia era consciente de la inexistencia de su derecho de reembolso; las declaraciones de los testigos Sr Mario y Sr Felix al que le encargaron la redacción del testamento que señaló que la hizo con la intervención de ambos cónyuges y ninguno manifestó la existencia de un derecho de reembolso; la existencia de bienes privativos recibidos en diversas herencias por el fallecido que se incorporaron al patrimonio ganancial, confusión del dinero privativo recibido por doña Ofelia con el dinero poseído conjuntamente como había ocurrido con anterioridad con el dinero y bienes que había recibido el causante de su herencia y por tanto, privativos; la naturaleza ganancial de los bienes inmuebles expresado en las escrituras de compraventa; que doña Ofelia no expresó en vida de su esposo y desde el momento de la aceptación de la herencia de su madre que existiera un derecho de reembolso a su favor lo que es contrario a las exigencias de la buena fe y por ello el fallecido tampoco manifestó en ningún momento que fuera titular también de un derecho de reembolso y por ello si se estima que existe un derecho de reembolso a favor de la demandada lógicamente deberá de existir a favor del Sr Severino pues la vivienda sita en la DIRECCION001 de Majadahonda y las dos viviendas adquiridas en la DIRECCION002 se han adquirido con dinero procedente de las sucesivas herencias recibidas por el Sr Severino por lo que el derecho de reembolso de éste ascendería al valor de dichos inmuebles; y subsidiariamente, que en caso de estimarse la existencia de un derecho de reembolso a favor de doña Ofelia habría que excluir de dicho derecho las cantidades de 145.000 euros pues si bien se ingresaron 405.000 euros en cuenta de titularidad conjunta, el 23 de enero de 2014 se traspasó por orden de la demandada 145.000 euros a una cuenta que no consta que sea de titularidad ganancial, las de 16.557 euros y 53.133,34 euros pues resulta que fueron ingresadas en una cuenta titularidad exclusiva de la demandada lo que hace un total de 214.690,34 euros a descontar; pero además se produjeron gastos relacionados con la adjudicación de la referida herencia, impuestos, tasas... todo lo cual suma 49.001,47 euros que también deben de descontarse por lo que en su caso el derecho de reembolso ascendería a la suma de 302.178,19 euros si bien dicha cantidad tampoco se ha acreditado que fuera destinada a sufragar las necesidades familiares ni gastos o pagos a cargo de la sociedad de gananciales ni que se transfirieran o permaneciera en cuentas corrientes titularidad conjunta por lo que tampoco existe un derecho al reintegro a costa del patrimonio común; e infracción de garantías procesales por indebida inadmisión de la prueba documental propuesta en el acto del juicio consistente en la unión a los autos del testamento otorgado por la demandada doña Ofelia en la misma fecha que el otorgado por su esposo, el 11 de marzo de 2019 respecto del cual había solicitado librar el correspondiente oficio que fue debidamente cumplimentado ante lo cual formuló el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado y la consiguiente protesta lo que vulnera el artículo 24.1 y 2 de la Constitución en relación con el artículo 265 y 299 de la LEC.

La parte demandada se opuso al recurso formulado.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo de impugnación consistente en infracción de garantías procesales por indebida inadmisión en la instancia de la prueba documental consistente en la unión a los autos del testamento realizado por la demandada en el mismo día que el efectuado por el causante hay que indicar que no procede entrar a su examen toda vez que la parte actora no propuso en su recurso la admisión en la segunda instancia de la prueba indebidamente inadmitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC.

TERCERO.-En la sentencia de instancia se recogen como hechos no discutidos por las partes los siguientes:

·Don Severino falleció el día 1 de septiembre de 2021, en estado civil de casado, al haber contraído matrimonio con Ofelia el día 27 de diciembre de 1974. Dicho matrimonio no tuvo descendencia (certificado de defunción y de matrimonio aportados con la demanda como documentos nº 1 y 2).

·El régimen económico matrimonial era el de gananciales como se desprende de la escritura pública de fecha 3 de enero de 2014 aportada por la parte demandada (hecho expresamente aceptado por las partes)

·Don Severino otorgó testamento abierto el día 11 de marzo de 2019 (documento nº 3 de la demanda).

En dicho testamento se recoge:

1.- en la clausula primera que "lega por tercera e iguales partes a sus sobrinas, Rosa, Sandra y Carmela (las demandantes) el cien por cien de la nuda propiedad de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Majadahonda".

2.- en la clausula segunda que "lega a su esposa el usufructo vitalicio sobre la referida vivienda" (demandada)

3.- en la clausula tercera que "lega a su mujer la cantidad de cien mil euros (100.000 euros) ya sea en dinero en metálico o en inversiones financieras titularidad del testador".

4.- en la clausula cuarta "lega a sus sobrinas Rosa, Sandra y Carmela, por terceras e iguales partes, el 70% del remanente del dinero e inversiones financieras del testador y su esposa, una vez, reducido el legado dispuesto a favor de su esposa en la clausula anterior".

5.- en la clausula quinta se recoge que " en el remanente de su herencia, instituye por su única y universal heredera a su esposa, siempre y cuando respete las disposiciones de este testamento en el momento de realizar las actuaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad conyugal y en la partición y adjudicación de herencia del testador, de modo que en la liquidación de sociedad conyugal se adjudique como derechos correspondientes a la herencia yacente del testador, la vivienda sita en Majadahonda, así como el legado de dinero e inversiones mencionados anteriormente. Para el caso de que su esposa incumpliese la condición impuesta, y a salvo la legítima que a ella pudiera corresponder en el momento de la apertura de la sucesión, instituye herederas universales, por parte iguales a sus sobrinas Rosa, Sandra y Carmela".

6.- En las clausulas sexta y séptima del referido testamento se nombra a don Aureliano albacea universal de su herencia y contador partidor.

·Como documento nº 4 de la demanda se aporta copia del cuaderno particional confeccionado por el albacea y contador partidor.

·Como documento nº 5 de la demanda se aporta copia de la escritura pública de fecha 10 de febrero de 2022, en las que por parte de la representación de doña Ofelia, se señala que no se aceptan las operaciones particionales correspondientes a la liquidación de la sociedad de gananciales y aceptación de herencia.

·Como documento nº 1 del escrito de contestación a la demanda figura copia de la escritura pública de fecha 7 de marzo de 2013, de aceptación y adjudicación de herencia, por la que las hermanas Ofelia Marcelina, heredan de su madre determinados bienes, tras el fallecimiento de ésta el 7 de enero de 2013. En concreto, heredan un piso en el DIRECCION000 de Madrid y una plaza de garaje (valorados en un millón cuatrocientos mil euros), así como dinero en cuentas corrientes, depósitos, acciones. En dicha escritura se recoge que el valor de los bienes inventariados asciende a un millón setecientos sesenta y cuatro mil trescientos ochenta y nueve euros con dos céntimos (1.764.389,02 euros), adjudicándose a cada una de las hermanas en pleno dominio, la mitad indivisa de todos y cada uno de los bienes.

·Como documento nº 3 del escrito de contestación figura copia de la escritura pública de compra venta de fecha 3 de enero de 2014, en la que la Sra. Ofelia, junto con su hermana doña Marcelina venden la finca sita en el DIRECCION000 y garaje de Madrid. En dicha escritura se recoge que las hermanas Ofelia Marcelina son propietarias en pleno dominio, por mitad, del referido inmueble por herencia de su madre fallecida el 7 de enero de 2013. El precio de la compra venta ascendió a 900.000 euros.

Hay que reconocer que la cláusula quinta del testamento funciona como una caución socini pero como señala el recurrente los efectos de dicha cláusula no se tienen que examinar en fase de liquidación de la sociedad de gananciales sino en la posterior de división de la herencia del causante.

CUARTO.-En cuanto al derecho reembolso discutido hay que traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2025 ( ROJ: STS 3832/2025- ECLI:ES:TS:2025:3832) que recuerda la doctrina sobre las relaciones de las masas patrimoniales en el régimen ganancial y el sistema de reembolsos y reintegros en los siguientes términos " .... A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de unas consideraciones previas, que sistematizamos de la de la forma siguiente:

1.Las relaciones de las masas patrimoniales en el régimen ganancial y el sistema de reembolsos y reintegros.

En la sociedad de gananciales confluyen tres masas patrimoniales, la privativa de cada uno de los cónyuges y la común o ganancial. En el Código Civil, en sede de sociedad legal de gananciales ( arts. 1344 y ss . CC), se afrontan los vínculos existentes entre dichas masas patrimoniales, no solo en la relación interna entre los propios cónyuges a través del correspondiente régimen de reembolsos ( arts. 1362, 1364 y 1398.3 CC) , sino con respecto a las relaciones externas con terceros acreedores ( arts. 1365 y ss. CC) . También, los cónyuges pueden de común acuerdo atribuir a determinados bienes la condición de gananciales, sin perjuicio del oportuno derecho de reintegro ( arts. 1355 y 1358 CC) .

En definitiva, este régimen económico matrimonial parte de la regla de que ninguno de los patrimonios se enriquezca a costa del otro, más allá, claro está, de los casos en los que, conforme el artículo 1323 del Código Civil, se produzca una transmisión a título gratuito que, desde luego, no se presume.

A tales efectos, el equilibrio patrimonial se alcanza mediante la atribución de derechos de crédito, que se hacen efectivos a través del juego normativo de un sistema de reintegros y reembolsos contemplados en los arts. 1346 último párrafo; 1347 II, 1352 II, 1358, 1359, 1360, 1364, 1397.3 y 1398.3 CC.

En la determinación de la naturaleza privativa o ganancial de dichas masas de bienes, deviene esencial tanto la presunción de ganancialidad que proclama el artículo 1361 del Código Civil, conforme al cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges, así como el principio de subrogación real, específicamente contemplado en el artículo 1346.3 CC, respecto de los bienes privativos, al reputarse como tales los adquiridos a costa o en sustitución de bienes de tal naturaleza (subrogación por adquisición y sustitución), y el 1347.3 CC, con respecto a los bienes gananciales, que atribuye dicha condición a los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Realmente, esta regla de subrogación real alcanza su virtualidad en la determinación del carácter privativo de los bienes de los cónyuges, condición jurídica que se transmite o arrastra a los nuevos bienes que reemplazan, por vía de adquisición o sustitución, a los particulares de cada uno de ellos, que conservan su naturaleza privativa.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse con respecto a la conformación y relaciones entre los patrimonios privativos y ganancial, así como sobre la observancia del principio de equilibrio entre ellos, y así hemos declarado sin ánimo exhaustivo:

(i) Que el cónyuge, que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso, debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art.1346.3 CC o , en su caso, de los arts. 1354 o 1356 CC) , y que, para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, o que lo es el dinero empleado en su adquisición, es bastante la confesión del otro, pero tal confesión, por sí sola, no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges, según resulta del art. 1324 CC ( SSTS 295/2019, de 27 de mayo y 282/2023, de 21 de febrero).

(ii) Que, en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, no se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre; 795/2021, de 22 de noviembre; 128/2022, de 21 de febrero y 322/2022, de 25 de abril, entre otras).

(iii) También, nos hemos pronunciado, en la interpretación de los arts. 1355 y 1358 CC, que frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien; toda vez que esta que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges; sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) es determinante a los efectos del derecho de reembolso a favor del aportante en aplicación del art. 1358 CC ( SSTS 295/2019, de 27 de mayo, del Pleno, 138/2020, de 2 de marzo, 216/2020, de 1 de junio, 591/2020, de 11 de noviembre, y 454/2021, de 28 de junio, 1345/2023, de 3 de octubre y 40/2024, de 15 de enero).

(iv) En definitiva, la atribución del carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, si no se ha hecho efectivo, en aplicación de losarts. con anterioridad1358 y1398.3.ª CC ( STS 806/2023, de 23 de mayo ,y las citadas en ella).

(v) En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre ; 78/2020, de 4 de febrero ; 216/2020, de 1 de junio y 637/2021, de 27 de septiembre ,hemos afirmado igualmente, insistiendo en tales ideas, que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges de común acuerdo atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta.

2. La titularidad de las cuentas bancarias.

En el presente proceso, nos encontramos ante la problemática de la determinación de la naturaleza jurídica de unos depósitos bancarios, que se reputan privativos por la parte recurrente en contra del criterio del tribunal provincial.

Sobre la problemática, concerniente a la titularidad de las cuentas bancarias, nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones en los términos siguientes:

(i) El dato de que una cantidad de dinero se ingrese en una cuenta conjunta abierta a nombre de dos o más personas no prejuzga, como es evidente, la titularidad dominical de las sumas ingresadas.

(ii) Tampoco, en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( SSTS 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre; 454/2021, de 28 de junio, 637/2021, de 27 de septiembre, con cita de otras anteriores).

(iii) Los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados; por lo que habrá de estarse a las relaciones internas entre los titulares, y más concretamente a la originaria procedencia del dinero para calificar el carácter dominical de los fondos ( SSTS 1090/1995, de 19 de diciembre; 83/2013, de 15 de febrero; 534/2018, de 28 de septiembre, y 454/2021, de 28 de junio, entre otras).

De esta manera, en la STS 128/2022, de 21 de febrero, hemos declarado también que:

«El mero hecho de ingreso de dinero privativo en una cuenta común no lo convierte en ganancial. En consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 78/2020, de 4 de febrero; 216/2020, de 1 de junio y 637/2021, de 27 de septiembre)».

(iv) El cotitular, que sostenga el ánimo de liberalidad, deberá probarlo cumplidamente ( SSTS 1090/1995, de 19 de diciembre; 83/2013, de 15 de febrero; 534/2018, de 28 de septiembre y 454/2021, de 28 de junio, 637/2021, de 27 de septiembre entre otras).

En el mismo sentido, entre otras muchas, las SSTS 322/2022, de 25 de abril y 608/2022, de 16 de septiembre.......".

La sentencia que se recurre parte de que existe un derecho de reembolso a favor de la demandada por ingreso de dinero procedente de la herencia de doña Ofelia en cuentas gananciales para adquisición de dos inmuebles gananciales, fondos gananciales y cargas matrimoniales.

El recurrente niega dicho derecho de reembolso a favor de la demandada no siendo de recibo los argumentos esgrimidos por las actoras para oponerse a la existencia de tal derecho pues diremos en primer lugar que no puede negarse la existencia de crédito alguno en favor de la Sra. Ofelia, por el hecho de que en el momento de la adquisición de dos viviendas familiares, de carácter ganancial, no se hicieran mención alguna, sobre la procedencia del dinero para su adquisición, pues es reiterada la jurisprudencia del TS. que se cita en la resolución recurrida, que ha establecido que acreditado, que para la adquisición de bienes gananciales se ha empleado dinero privativo, se mantiene el derecho al reintegro del importe privativo actualizado, aunque no se hubiere hecho mención de la procedencia del dinero, o de su derecho a rembolsarse. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.

Ahora bien, puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC) , la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería al menos en parte privativo porque tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso, pues el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición y ello, por cuanto que la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente, que no es el caso. El acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC) ; la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC) .

Como recuerda la citada STS del Pleno de 27 de mayo de 2019, " en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 del CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales siempre que no se excluya expresamente, el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por el valor satisfecho". ( art. 1358CC ).

Por lo que se refiere al abuso de derecho, siendo cierto que el principio de buena fe debe presidir todo proceso, no cabe sostener que exista abuso de derecho en el ejercicio de su derecho por la demandada, ya que sólo procede invocarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad del ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva del exceso en su ejercicio ( Sentencia de 14 de diciembre de 2007, que cita las de 14 de octubre de 2004 y 8 de mayo de 2006 , entre las más recientes). Por lo tanto, su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), y ciertamente no es el caso puesto que la Sra. Ofelia se limita a ejercer un derecho que le viene reconocido por la Ley y la Jurisprudencia que la desarrolla.

Por último, el hecho que esgrime la parte actora, la confusión de su dinero privativo procedente de la herencia de sus padres y hermano con el patrimonio ganancial al inicio de su matrimonio no implica que exista tal confusión de patrimonios respecto del dinero privativo recibido por doña Ofelia en el año 2013 procedente de la herencia de su madre pues se trata de masas diferentes en la sociedad de gananciales.

Desconocemos la conducta que adoptaría el causante en fase de liquidación de la sociedad de gananciales en el caso de que se hubiera producido el fallecimiento de su esposa con anterioridad al suyo.

En consecuencia procede estimar la existencia de ese derecho a favor de la esposa del causante; en cuanto a su importe, sostiene la parte recurrente que del importe de 405.000 euros ha de descontarse la suma de 145.000 euros que fue traspasada a otra cuenta el 21 de enero de 2014 a los pocos días de haberse efectuado el ingreso por orden de doña Ofelia, y a este respecto hay que indica que procede excluir dicho importe toda vez que no se ha acreditado su trazabilidad pues solo figura la oficina bancaria si bien no figura la cuenta de destino del dinero ni la finalidad que se le dio al mismo por lo que no resulta acreditado que fuera a fines gananciales; lo mismo ha de señalarse respecto de la suma de 16.557 euros que se ingresa en concepto de liquidación de herencia en una cuenta de la Caixa terminada en NUM000 titularidad de la demandada y que posteriormente doña Ofelia transfiere figurando solo la oficina pero ni la cuenta ni a que fines se aplicó dicha suma; y tampoco procede la suma de 53.133,34 euros ingresados en cuenta titularidad de doña Ofelia de la que transfirió a su marido al día siguiente el importe de 53.000 euros pues se desconoce también si dicha cantidad se destinó a fines que tenía que asumir el patrimonio ganancial.

No procede entrar a examinar si el fondo de Caixabank denominado CBK ASÍ FLEX UNI es privativo del causante en vez de ganancial como sostiene la demandada ya que la parte debió solicitar complemento de sentencia conforme al artículo 215.2 LEC, y no lo hizo. Así lo señala la STS de 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 : "En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )".

Tampoco procede examinar la alegación que esgrime la parte recurrente de que habría también que descontar el importe de 49.001,47 euros en concepto de gatos relacionados con la adjudicación de la referida herencia como impuestos, tasas ... pues se trata de una cuestión planteada ex novo en el presente recurso lo que causa indefensión a la otra parte y carece de base probatoria.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso formulado y reducir el importe objeto de reembolso a favor de doña Ofelia en la suma de 214.557 euros.

QUINTO.-Al estimar en parte el recurso formulado no procede hacer declaración en materia de costas en apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por doña Carmela, doña Sandra y doña Rosa y excluyó del activo del inventario de la sociedad de gananciales la cantidad de 565.870 euros por tener carácter privativo respecto de doña Ofelia y por tanto, respecto de dicha cantidad actualizada a la fecha de fallecimiento de don Severino, doña Ofelia tiene un derecho de reembolso, se formuló recurso de apelación por la parte actora.

En el presente procedimiento de división judicial de herencia instado por doña Carmela, doña Sandra y doña Rosa, como sobrinas del fallecido don Severino frente a su esposa doña Ofelia con la que no tuvo hijos, se plantea en el trámite previo de la liquidación de la sociedad de gananciales, en el incidente de inclusión y exclusión de bienes que forman parte de la misma, si doña Ofelia tiene un derecho de reembolso frente a la sociedad cuantificado en un principio en la suma de 628.194,91 euros y en el acto del juicio tras recibirse los oficios solicitados a las entidades bancarias, a la suma de 649.124,17 euros que ha de ser tenido en cuenta a la hora de liquidar la sociedad de gananciales.

Las actoras interpusieron demanda en calidad de legatarias y herederas contra la esposa del fallecido que había otorgado testamento el 1 de marzo de 2019 en el que nombraba albacea universal y contador partidor a don Aureliano quién en febrero de 2022 redactó el correspondiente cuaderno particional; en la propuesta de inventario figura en el activo de la sociedad de gananciales cinco inmuebles, cuentas corrientes, valores inmobiliarios, fondos de inversión y dinero en metálico y sin constar ninguna partida en el pasivo; la demandada en cuanto al pasivo sostiene que tiene un derecho de reembolso a su favor por ingresos efectuados en cuentas gananciales que provenían de fondos privativos, y en concreto, de la herencia de su madre doña Ofelia fallecida en el año 2013 y de la que recibió el 50% del pleno dominio de la vivienda y plaza de garaje sita en DIRECCION000 de Madrid que fue vendida en el año 2014 por un precio de 900.000 euros ( 450.000 euros) y el 50% del pleno dominio de los fondos y cuentas de la causante por un valor de 178.194,91 euros y que posteriormente fueron destinados a adquisición de dos viviendas en Majadahonda en abril y junio del año 2014 y suscripción de fondos de inversión en distintas entidades bancarias, entre otros.

La sentencia señala que la parte actora se ampara en la cláusula quinta del testamento del causante, que recoge una " cautela socini" para negar la existencia el derecho de reembolso que reclama la parte demandada si bien concluye que la referida cláusula no impide a la demandada reclamar su derecho pues el contenido de un testamento no puede excluir el eventual derecho de crédito que uno de los cónyuges pueda ostentar sobre la sociedad de gananciales cuyo contenido y determinación viene fijado en el artículo 1.358 del Código Civil; que los bienes recibidos por la Sra. Ofelia por razón de la herencia de su madre tienen carácter privativo ( artículo 1.346 del Código Civil) con independencia de que el importe de los mismos se haya podido ingresar en cuentas bancarias de titularidad conjunta lo que supone que los mismos pasen a ostentar la condición de bienes de carácter ganancial pues no consta en ninguno de los documentos aportados al procedimiento que el dinero recibido por doña Ofelia de la herencia de su madre fuera una donación a la sociedad de gananciales y después de analizar las respuestas de los oficios enviados a las entidades bancarias, estima que el importe de los bienes privativos titularidad de doña Ofelia se debe cuantificar en la cantidad de 565.870 euros conforme al siguiente desglose:

1) 450.000 euros correspondientes al precio recibido por la venta del piso y la plaza de garaje ubicados en el DIRECCION000 en Madrid. (dicho dinero fue percibido por la demandada mediante dos cheques que se ingresaron en una cuenta bancaria de la entidad "Caixabank" titularidad de ambos cónyuges en fecha 19.12.2013 y 3.01.2014)

2) 16.557 euros en concepto de liquidación herencia ingresados el 12.04.2013 en una cuenta bancaria de la entidad "Caixabank" titularidad de la demandante.

3) 46.319 euros por un ingreso de fecha 29.04.2013 por "transferencia recibida de Ofelia concepto liquidación testamentaria" en una cuenta bancaria del Banco Santander.

4) 53.000 euros correspondientes a la transferencia realizada por la Sra. Ofelia a favor de su marido el 28-01-2014 desde una cuenta bancaria de su titularidad en la entidad "Caixabank.

No procede reconocer como privativa la cantidad 114.843,90 euros por fondo de inversión en "Caixabank" procedente de la anterior "Bankia", así como las cantidades reclamadas por compra de acciones en "ATRES MEDIA", "Iberdrola", "Telefónica" y otras por cuanto que las fechas de adquisición son del año 2015 y 2017, varios años después de producirse la aceptación de herencia de la Sra. Ofelia con respecto al fallecimiento de su madre, no pudiendo establecerse una presunción en contra de la ganancialidad en la adquisición.

La parte apelante argumenta en su recurso que se debe excluir el crédito a favor de la demandada del pasivo de la sociedad de gananciales o subsidiariamente, reducirlo alegando que incurre la resolución en un error pues su negativa a reconocerle un derecho de reembolso a la demandada siempre se basó en las pruebas aportadas a los autos y no en la existencia en el testamento del causante de la "cautela socini" y entre otras: que el testamento otorgado por Doña Ofelia el mismo día que el otorgado por el causante conteniendo ambos prácticamente las mismas disposiciones testamentarias lo que refleja es que doña Ofelia era consciente de la inexistencia de su derecho de reembolso; las declaraciones de los testigos Sr Mario y Sr Felix al que le encargaron la redacción del testamento que señaló que la hizo con la intervención de ambos cónyuges y ninguno manifestó la existencia de un derecho de reembolso; la existencia de bienes privativos recibidos en diversas herencias por el fallecido que se incorporaron al patrimonio ganancial, confusión del dinero privativo recibido por doña Ofelia con el dinero poseído conjuntamente como había ocurrido con anterioridad con el dinero y bienes que había recibido el causante de su herencia y por tanto, privativos; la naturaleza ganancial de los bienes inmuebles expresado en las escrituras de compraventa; que doña Ofelia no expresó en vida de su esposo y desde el momento de la aceptación de la herencia de su madre que existiera un derecho de reembolso a su favor lo que es contrario a las exigencias de la buena fe y por ello el fallecido tampoco manifestó en ningún momento que fuera titular también de un derecho de reembolso y por ello si se estima que existe un derecho de reembolso a favor de la demandada lógicamente deberá de existir a favor del Sr Severino pues la vivienda sita en la DIRECCION001 de Majadahonda y las dos viviendas adquiridas en la DIRECCION002 se han adquirido con dinero procedente de las sucesivas herencias recibidas por el Sr Severino por lo que el derecho de reembolso de éste ascendería al valor de dichos inmuebles; y subsidiariamente, que en caso de estimarse la existencia de un derecho de reembolso a favor de doña Ofelia habría que excluir de dicho derecho las cantidades de 145.000 euros pues si bien se ingresaron 405.000 euros en cuenta de titularidad conjunta, el 23 de enero de 2014 se traspasó por orden de la demandada 145.000 euros a una cuenta que no consta que sea de titularidad ganancial, las de 16.557 euros y 53.133,34 euros pues resulta que fueron ingresadas en una cuenta titularidad exclusiva de la demandada lo que hace un total de 214.690,34 euros a descontar; pero además se produjeron gastos relacionados con la adjudicación de la referida herencia, impuestos, tasas... todo lo cual suma 49.001,47 euros que también deben de descontarse por lo que en su caso el derecho de reembolso ascendería a la suma de 302.178,19 euros si bien dicha cantidad tampoco se ha acreditado que fuera destinada a sufragar las necesidades familiares ni gastos o pagos a cargo de la sociedad de gananciales ni que se transfirieran o permaneciera en cuentas corrientes titularidad conjunta por lo que tampoco existe un derecho al reintegro a costa del patrimonio común; e infracción de garantías procesales por indebida inadmisión de la prueba documental propuesta en el acto del juicio consistente en la unión a los autos del testamento otorgado por la demandada doña Ofelia en la misma fecha que el otorgado por su esposo, el 11 de marzo de 2019 respecto del cual había solicitado librar el correspondiente oficio que fue debidamente cumplimentado ante lo cual formuló el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado y la consiguiente protesta lo que vulnera el artículo 24.1 y 2 de la Constitución en relación con el artículo 265 y 299 de la LEC.

La parte demandada se opuso al recurso formulado.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo de impugnación consistente en infracción de garantías procesales por indebida inadmisión en la instancia de la prueba documental consistente en la unión a los autos del testamento realizado por la demandada en el mismo día que el efectuado por el causante hay que indicar que no procede entrar a su examen toda vez que la parte actora no propuso en su recurso la admisión en la segunda instancia de la prueba indebidamente inadmitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC.

TERCERO.-En la sentencia de instancia se recogen como hechos no discutidos por las partes los siguientes:

·Don Severino falleció el día 1 de septiembre de 2021, en estado civil de casado, al haber contraído matrimonio con Ofelia el día 27 de diciembre de 1974. Dicho matrimonio no tuvo descendencia (certificado de defunción y de matrimonio aportados con la demanda como documentos nº 1 y 2).

·El régimen económico matrimonial era el de gananciales como se desprende de la escritura pública de fecha 3 de enero de 2014 aportada por la parte demandada (hecho expresamente aceptado por las partes)

·Don Severino otorgó testamento abierto el día 11 de marzo de 2019 (documento nº 3 de la demanda).

En dicho testamento se recoge:

1.- en la clausula primera que "lega por tercera e iguales partes a sus sobrinas, Rosa, Sandra y Carmela (las demandantes) el cien por cien de la nuda propiedad de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Majadahonda".

2.- en la clausula segunda que "lega a su esposa el usufructo vitalicio sobre la referida vivienda" (demandada)

3.- en la clausula tercera que "lega a su mujer la cantidad de cien mil euros (100.000 euros) ya sea en dinero en metálico o en inversiones financieras titularidad del testador".

4.- en la clausula cuarta "lega a sus sobrinas Rosa, Sandra y Carmela, por terceras e iguales partes, el 70% del remanente del dinero e inversiones financieras del testador y su esposa, una vez, reducido el legado dispuesto a favor de su esposa en la clausula anterior".

5.- en la clausula quinta se recoge que " en el remanente de su herencia, instituye por su única y universal heredera a su esposa, siempre y cuando respete las disposiciones de este testamento en el momento de realizar las actuaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad conyugal y en la partición y adjudicación de herencia del testador, de modo que en la liquidación de sociedad conyugal se adjudique como derechos correspondientes a la herencia yacente del testador, la vivienda sita en Majadahonda, así como el legado de dinero e inversiones mencionados anteriormente. Para el caso de que su esposa incumpliese la condición impuesta, y a salvo la legítima que a ella pudiera corresponder en el momento de la apertura de la sucesión, instituye herederas universales, por parte iguales a sus sobrinas Rosa, Sandra y Carmela".

6.- En las clausulas sexta y séptima del referido testamento se nombra a don Aureliano albacea universal de su herencia y contador partidor.

·Como documento nº 4 de la demanda se aporta copia del cuaderno particional confeccionado por el albacea y contador partidor.

·Como documento nº 5 de la demanda se aporta copia de la escritura pública de fecha 10 de febrero de 2022, en las que por parte de la representación de doña Ofelia, se señala que no se aceptan las operaciones particionales correspondientes a la liquidación de la sociedad de gananciales y aceptación de herencia.

·Como documento nº 1 del escrito de contestación a la demanda figura copia de la escritura pública de fecha 7 de marzo de 2013, de aceptación y adjudicación de herencia, por la que las hermanas Ofelia Marcelina, heredan de su madre determinados bienes, tras el fallecimiento de ésta el 7 de enero de 2013. En concreto, heredan un piso en el DIRECCION000 de Madrid y una plaza de garaje (valorados en un millón cuatrocientos mil euros), así como dinero en cuentas corrientes, depósitos, acciones. En dicha escritura se recoge que el valor de los bienes inventariados asciende a un millón setecientos sesenta y cuatro mil trescientos ochenta y nueve euros con dos céntimos (1.764.389,02 euros), adjudicándose a cada una de las hermanas en pleno dominio, la mitad indivisa de todos y cada uno de los bienes.

·Como documento nº 3 del escrito de contestación figura copia de la escritura pública de compra venta de fecha 3 de enero de 2014, en la que la Sra. Ofelia, junto con su hermana doña Marcelina venden la finca sita en el DIRECCION000 y garaje de Madrid. En dicha escritura se recoge que las hermanas Ofelia Marcelina son propietarias en pleno dominio, por mitad, del referido inmueble por herencia de su madre fallecida el 7 de enero de 2013. El precio de la compra venta ascendió a 900.000 euros.

Hay que reconocer que la cláusula quinta del testamento funciona como una caución socini pero como señala el recurrente los efectos de dicha cláusula no se tienen que examinar en fase de liquidación de la sociedad de gananciales sino en la posterior de división de la herencia del causante.

CUARTO.-En cuanto al derecho reembolso discutido hay que traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2025 ( ROJ: STS 3832/2025- ECLI:ES:TS:2025:3832) que recuerda la doctrina sobre las relaciones de las masas patrimoniales en el régimen ganancial y el sistema de reembolsos y reintegros en los siguientes términos " .... A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de unas consideraciones previas, que sistematizamos de la de la forma siguiente:

1.Las relaciones de las masas patrimoniales en el régimen ganancial y el sistema de reembolsos y reintegros.

En la sociedad de gananciales confluyen tres masas patrimoniales, la privativa de cada uno de los cónyuges y la común o ganancial. En el Código Civil, en sede de sociedad legal de gananciales ( arts. 1344 y ss . CC), se afrontan los vínculos existentes entre dichas masas patrimoniales, no solo en la relación interna entre los propios cónyuges a través del correspondiente régimen de reembolsos ( arts. 1362, 1364 y 1398.3 CC) , sino con respecto a las relaciones externas con terceros acreedores ( arts. 1365 y ss. CC) . También, los cónyuges pueden de común acuerdo atribuir a determinados bienes la condición de gananciales, sin perjuicio del oportuno derecho de reintegro ( arts. 1355 y 1358 CC) .

En definitiva, este régimen económico matrimonial parte de la regla de que ninguno de los patrimonios se enriquezca a costa del otro, más allá, claro está, de los casos en los que, conforme el artículo 1323 del Código Civil, se produzca una transmisión a título gratuito que, desde luego, no se presume.

A tales efectos, el equilibrio patrimonial se alcanza mediante la atribución de derechos de crédito, que se hacen efectivos a través del juego normativo de un sistema de reintegros y reembolsos contemplados en los arts. 1346 último párrafo; 1347 II, 1352 II, 1358, 1359, 1360, 1364, 1397.3 y 1398.3 CC.

En la determinación de la naturaleza privativa o ganancial de dichas masas de bienes, deviene esencial tanto la presunción de ganancialidad que proclama el artículo 1361 del Código Civil, conforme al cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges, así como el principio de subrogación real, específicamente contemplado en el artículo 1346.3 CC, respecto de los bienes privativos, al reputarse como tales los adquiridos a costa o en sustitución de bienes de tal naturaleza (subrogación por adquisición y sustitución), y el 1347.3 CC, con respecto a los bienes gananciales, que atribuye dicha condición a los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Realmente, esta regla de subrogación real alcanza su virtualidad en la determinación del carácter privativo de los bienes de los cónyuges, condición jurídica que se transmite o arrastra a los nuevos bienes que reemplazan, por vía de adquisición o sustitución, a los particulares de cada uno de ellos, que conservan su naturaleza privativa.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse con respecto a la conformación y relaciones entre los patrimonios privativos y ganancial, así como sobre la observancia del principio de equilibrio entre ellos, y así hemos declarado sin ánimo exhaustivo:

(i) Que el cónyuge, que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso, debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art.1346.3 CC o , en su caso, de los arts. 1354 o 1356 CC) , y que, para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, o que lo es el dinero empleado en su adquisición, es bastante la confesión del otro, pero tal confesión, por sí sola, no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges, según resulta del art. 1324 CC ( SSTS 295/2019, de 27 de mayo y 282/2023, de 21 de febrero).

(ii) Que, en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, no se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre; 795/2021, de 22 de noviembre; 128/2022, de 21 de febrero y 322/2022, de 25 de abril, entre otras).

(iii) También, nos hemos pronunciado, en la interpretación de los arts. 1355 y 1358 CC, que frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien; toda vez que esta que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges; sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) es determinante a los efectos del derecho de reembolso a favor del aportante en aplicación del art. 1358 CC ( SSTS 295/2019, de 27 de mayo, del Pleno, 138/2020, de 2 de marzo, 216/2020, de 1 de junio, 591/2020, de 11 de noviembre, y 454/2021, de 28 de junio, 1345/2023, de 3 de octubre y 40/2024, de 15 de enero).

(iv) En definitiva, la atribución del carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, si no se ha hecho efectivo, en aplicación de losarts. con anterioridad1358 y1398.3.ª CC ( STS 806/2023, de 23 de mayo ,y las citadas en ella).

(v) En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre ; 78/2020, de 4 de febrero ; 216/2020, de 1 de junio y 637/2021, de 27 de septiembre ,hemos afirmado igualmente, insistiendo en tales ideas, que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges de común acuerdo atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta.

2. La titularidad de las cuentas bancarias.

En el presente proceso, nos encontramos ante la problemática de la determinación de la naturaleza jurídica de unos depósitos bancarios, que se reputan privativos por la parte recurrente en contra del criterio del tribunal provincial.

Sobre la problemática, concerniente a la titularidad de las cuentas bancarias, nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones en los términos siguientes:

(i) El dato de que una cantidad de dinero se ingrese en una cuenta conjunta abierta a nombre de dos o más personas no prejuzga, como es evidente, la titularidad dominical de las sumas ingresadas.

(ii) Tampoco, en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( SSTS 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre; 454/2021, de 28 de junio, 637/2021, de 27 de septiembre, con cita de otras anteriores).

(iii) Los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados; por lo que habrá de estarse a las relaciones internas entre los titulares, y más concretamente a la originaria procedencia del dinero para calificar el carácter dominical de los fondos ( SSTS 1090/1995, de 19 de diciembre; 83/2013, de 15 de febrero; 534/2018, de 28 de septiembre, y 454/2021, de 28 de junio, entre otras).

De esta manera, en la STS 128/2022, de 21 de febrero, hemos declarado también que:

«El mero hecho de ingreso de dinero privativo en una cuenta común no lo convierte en ganancial. En consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 78/2020, de 4 de febrero; 216/2020, de 1 de junio y 637/2021, de 27 de septiembre)».

(iv) El cotitular, que sostenga el ánimo de liberalidad, deberá probarlo cumplidamente ( SSTS 1090/1995, de 19 de diciembre; 83/2013, de 15 de febrero; 534/2018, de 28 de septiembre y 454/2021, de 28 de junio, 637/2021, de 27 de septiembre entre otras).

En el mismo sentido, entre otras muchas, las SSTS 322/2022, de 25 de abril y 608/2022, de 16 de septiembre.......".

La sentencia que se recurre parte de que existe un derecho de reembolso a favor de la demandada por ingreso de dinero procedente de la herencia de doña Ofelia en cuentas gananciales para adquisición de dos inmuebles gananciales, fondos gananciales y cargas matrimoniales.

El recurrente niega dicho derecho de reembolso a favor de la demandada no siendo de recibo los argumentos esgrimidos por las actoras para oponerse a la existencia de tal derecho pues diremos en primer lugar que no puede negarse la existencia de crédito alguno en favor de la Sra. Ofelia, por el hecho de que en el momento de la adquisición de dos viviendas familiares, de carácter ganancial, no se hicieran mención alguna, sobre la procedencia del dinero para su adquisición, pues es reiterada la jurisprudencia del TS. que se cita en la resolución recurrida, que ha establecido que acreditado, que para la adquisición de bienes gananciales se ha empleado dinero privativo, se mantiene el derecho al reintegro del importe privativo actualizado, aunque no se hubiere hecho mención de la procedencia del dinero, o de su derecho a rembolsarse. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.

Ahora bien, puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC) , la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería al menos en parte privativo porque tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso, pues el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición y ello, por cuanto que la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente, que no es el caso. El acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC) ; la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC) .

Como recuerda la citada STS del Pleno de 27 de mayo de 2019, " en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 del CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales siempre que no se excluya expresamente, el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por el valor satisfecho". ( art. 1358CC ).

Por lo que se refiere al abuso de derecho, siendo cierto que el principio de buena fe debe presidir todo proceso, no cabe sostener que exista abuso de derecho en el ejercicio de su derecho por la demandada, ya que sólo procede invocarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad del ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva del exceso en su ejercicio ( Sentencia de 14 de diciembre de 2007, que cita las de 14 de octubre de 2004 y 8 de mayo de 2006 , entre las más recientes). Por lo tanto, su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), y ciertamente no es el caso puesto que la Sra. Ofelia se limita a ejercer un derecho que le viene reconocido por la Ley y la Jurisprudencia que la desarrolla.

Por último, el hecho que esgrime la parte actora, la confusión de su dinero privativo procedente de la herencia de sus padres y hermano con el patrimonio ganancial al inicio de su matrimonio no implica que exista tal confusión de patrimonios respecto del dinero privativo recibido por doña Ofelia en el año 2013 procedente de la herencia de su madre pues se trata de masas diferentes en la sociedad de gananciales.

Desconocemos la conducta que adoptaría el causante en fase de liquidación de la sociedad de gananciales en el caso de que se hubiera producido el fallecimiento de su esposa con anterioridad al suyo.

En consecuencia procede estimar la existencia de ese derecho a favor de la esposa del causante; en cuanto a su importe, sostiene la parte recurrente que del importe de 405.000 euros ha de descontarse la suma de 145.000 euros que fue traspasada a otra cuenta el 21 de enero de 2014 a los pocos días de haberse efectuado el ingreso por orden de doña Ofelia, y a este respecto hay que indica que procede excluir dicho importe toda vez que no se ha acreditado su trazabilidad pues solo figura la oficina bancaria si bien no figura la cuenta de destino del dinero ni la finalidad que se le dio al mismo por lo que no resulta acreditado que fuera a fines gananciales; lo mismo ha de señalarse respecto de la suma de 16.557 euros que se ingresa en concepto de liquidación de herencia en una cuenta de la Caixa terminada en NUM000 titularidad de la demandada y que posteriormente doña Ofelia transfiere figurando solo la oficina pero ni la cuenta ni a que fines se aplicó dicha suma; y tampoco procede la suma de 53.133,34 euros ingresados en cuenta titularidad de doña Ofelia de la que transfirió a su marido al día siguiente el importe de 53.000 euros pues se desconoce también si dicha cantidad se destinó a fines que tenía que asumir el patrimonio ganancial.

No procede entrar a examinar si el fondo de Caixabank denominado CBK ASÍ FLEX UNI es privativo del causante en vez de ganancial como sostiene la demandada ya que la parte debió solicitar complemento de sentencia conforme al artículo 215.2 LEC, y no lo hizo. Así lo señala la STS de 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 : "En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )".

Tampoco procede examinar la alegación que esgrime la parte recurrente de que habría también que descontar el importe de 49.001,47 euros en concepto de gatos relacionados con la adjudicación de la referida herencia como impuestos, tasas ... pues se trata de una cuestión planteada ex novo en el presente recurso lo que causa indefensión a la otra parte y carece de base probatoria.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso formulado y reducir el importe objeto de reembolso a favor de doña Ofelia en la suma de 214.557 euros.

QUINTO.-Al estimar en parte el recurso formulado no procede hacer declaración en materia de costas en apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por doña Carmela, doña Sandra y doña Rosa y excluyó del activo del inventario de la sociedad de gananciales la cantidad de 565.870 euros por tener carácter privativo respecto de doña Ofelia y por tanto, respecto de dicha cantidad actualizada a la fecha de fallecimiento de don Severino, doña Ofelia tiene un derecho de reembolso, se formuló recurso de apelación por la parte actora.

En el presente procedimiento de división judicial de herencia instado por doña Carmela, doña Sandra y doña Rosa, como sobrinas del fallecido don Severino frente a su esposa doña Ofelia con la que no tuvo hijos, se plantea en el trámite previo de la liquidación de la sociedad de gananciales, en el incidente de inclusión y exclusión de bienes que forman parte de la misma, si doña Ofelia tiene un derecho de reembolso frente a la sociedad cuantificado en un principio en la suma de 628.194,91 euros y en el acto del juicio tras recibirse los oficios solicitados a las entidades bancarias, a la suma de 649.124,17 euros que ha de ser tenido en cuenta a la hora de liquidar la sociedad de gananciales.

Las actoras interpusieron demanda en calidad de legatarias y herederas contra la esposa del fallecido que había otorgado testamento el 1 de marzo de 2019 en el que nombraba albacea universal y contador partidor a don Aureliano quién en febrero de 2022 redactó el correspondiente cuaderno particional; en la propuesta de inventario figura en el activo de la sociedad de gananciales cinco inmuebles, cuentas corrientes, valores inmobiliarios, fondos de inversión y dinero en metálico y sin constar ninguna partida en el pasivo; la demandada en cuanto al pasivo sostiene que tiene un derecho de reembolso a su favor por ingresos efectuados en cuentas gananciales que provenían de fondos privativos, y en concreto, de la herencia de su madre doña Ofelia fallecida en el año 2013 y de la que recibió el 50% del pleno dominio de la vivienda y plaza de garaje sita en DIRECCION000 de Madrid que fue vendida en el año 2014 por un precio de 900.000 euros ( 450.000 euros) y el 50% del pleno dominio de los fondos y cuentas de la causante por un valor de 178.194,91 euros y que posteriormente fueron destinados a adquisición de dos viviendas en Majadahonda en abril y junio del año 2014 y suscripción de fondos de inversión en distintas entidades bancarias, entre otros.

La sentencia señala que la parte actora se ampara en la cláusula quinta del testamento del causante, que recoge una " cautela socini" para negar la existencia el derecho de reembolso que reclama la parte demandada si bien concluye que la referida cláusula no impide a la demandada reclamar su derecho pues el contenido de un testamento no puede excluir el eventual derecho de crédito que uno de los cónyuges pueda ostentar sobre la sociedad de gananciales cuyo contenido y determinación viene fijado en el artículo 1.358 del Código Civil; que los bienes recibidos por la Sra. Ofelia por razón de la herencia de su madre tienen carácter privativo ( artículo 1.346 del Código Civil) con independencia de que el importe de los mismos se haya podido ingresar en cuentas bancarias de titularidad conjunta lo que supone que los mismos pasen a ostentar la condición de bienes de carácter ganancial pues no consta en ninguno de los documentos aportados al procedimiento que el dinero recibido por doña Ofelia de la herencia de su madre fuera una donación a la sociedad de gananciales y después de analizar las respuestas de los oficios enviados a las entidades bancarias, estima que el importe de los bienes privativos titularidad de doña Ofelia se debe cuantificar en la cantidad de 565.870 euros conforme al siguiente desglose:

1) 450.000 euros correspondientes al precio recibido por la venta del piso y la plaza de garaje ubicados en el DIRECCION000 en Madrid. (dicho dinero fue percibido por la demandada mediante dos cheques que se ingresaron en una cuenta bancaria de la entidad "Caixabank" titularidad de ambos cónyuges en fecha 19.12.2013 y 3.01.2014)

2) 16.557 euros en concepto de liquidación herencia ingresados el 12.04.2013 en una cuenta bancaria de la entidad "Caixabank" titularidad de la demandante.

3) 46.319 euros por un ingreso de fecha 29.04.2013 por "transferencia recibida de Ofelia concepto liquidación testamentaria" en una cuenta bancaria del Banco Santander.

4) 53.000 euros correspondientes a la transferencia realizada por la Sra. Ofelia a favor de su marido el 28-01-2014 desde una cuenta bancaria de su titularidad en la entidad "Caixabank.

No procede reconocer como privativa la cantidad 114.843,90 euros por fondo de inversión en "Caixabank" procedente de la anterior "Bankia", así como las cantidades reclamadas por compra de acciones en "ATRES MEDIA", "Iberdrola", "Telefónica" y otras por cuanto que las fechas de adquisición son del año 2015 y 2017, varios años después de producirse la aceptación de herencia de la Sra. Ofelia con respecto al fallecimiento de su madre, no pudiendo establecerse una presunción en contra de la ganancialidad en la adquisición.

La parte apelante argumenta en su recurso que se debe excluir el crédito a favor de la demandada del pasivo de la sociedad de gananciales o subsidiariamente, reducirlo alegando que incurre la resolución en un error pues su negativa a reconocerle un derecho de reembolso a la demandada siempre se basó en las pruebas aportadas a los autos y no en la existencia en el testamento del causante de la "cautela socini" y entre otras: que el testamento otorgado por Doña Ofelia el mismo día que el otorgado por el causante conteniendo ambos prácticamente las mismas disposiciones testamentarias lo que refleja es que doña Ofelia era consciente de la inexistencia de su derecho de reembolso; las declaraciones de los testigos Sr Mario y Sr Felix al que le encargaron la redacción del testamento que señaló que la hizo con la intervención de ambos cónyuges y ninguno manifestó la existencia de un derecho de reembolso; la existencia de bienes privativos recibidos en diversas herencias por el fallecido que se incorporaron al patrimonio ganancial, confusión del dinero privativo recibido por doña Ofelia con el dinero poseído conjuntamente como había ocurrido con anterioridad con el dinero y bienes que había recibido el causante de su herencia y por tanto, privativos; la naturaleza ganancial de los bienes inmuebles expresado en las escrituras de compraventa; que doña Ofelia no expresó en vida de su esposo y desde el momento de la aceptación de la herencia de su madre que existiera un derecho de reembolso a su favor lo que es contrario a las exigencias de la buena fe y por ello el fallecido tampoco manifestó en ningún momento que fuera titular también de un derecho de reembolso y por ello si se estima que existe un derecho de reembolso a favor de la demandada lógicamente deberá de existir a favor del Sr Severino pues la vivienda sita en la DIRECCION001 de Majadahonda y las dos viviendas adquiridas en la DIRECCION002 se han adquirido con dinero procedente de las sucesivas herencias recibidas por el Sr Severino por lo que el derecho de reembolso de éste ascendería al valor de dichos inmuebles; y subsidiariamente, que en caso de estimarse la existencia de un derecho de reembolso a favor de doña Ofelia habría que excluir de dicho derecho las cantidades de 145.000 euros pues si bien se ingresaron 405.000 euros en cuenta de titularidad conjunta, el 23 de enero de 2014 se traspasó por orden de la demandada 145.000 euros a una cuenta que no consta que sea de titularidad ganancial, las de 16.557 euros y 53.133,34 euros pues resulta que fueron ingresadas en una cuenta titularidad exclusiva de la demandada lo que hace un total de 214.690,34 euros a descontar; pero además se produjeron gastos relacionados con la adjudicación de la referida herencia, impuestos, tasas... todo lo cual suma 49.001,47 euros que también deben de descontarse por lo que en su caso el derecho de reembolso ascendería a la suma de 302.178,19 euros si bien dicha cantidad tampoco se ha acreditado que fuera destinada a sufragar las necesidades familiares ni gastos o pagos a cargo de la sociedad de gananciales ni que se transfirieran o permaneciera en cuentas corrientes titularidad conjunta por lo que tampoco existe un derecho al reintegro a costa del patrimonio común; e infracción de garantías procesales por indebida inadmisión de la prueba documental propuesta en el acto del juicio consistente en la unión a los autos del testamento otorgado por la demandada doña Ofelia en la misma fecha que el otorgado por su esposo, el 11 de marzo de 2019 respecto del cual había solicitado librar el correspondiente oficio que fue debidamente cumplimentado ante lo cual formuló el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado y la consiguiente protesta lo que vulnera el artículo 24.1 y 2 de la Constitución en relación con el artículo 265 y 299 de la LEC.

La parte demandada se opuso al recurso formulado.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo de impugnación consistente en infracción de garantías procesales por indebida inadmisión en la instancia de la prueba documental consistente en la unión a los autos del testamento realizado por la demandada en el mismo día que el efectuado por el causante hay que indicar que no procede entrar a su examen toda vez que la parte actora no propuso en su recurso la admisión en la segunda instancia de la prueba indebidamente inadmitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC.

TERCERO.-En la sentencia de instancia se recogen como hechos no discutidos por las partes los siguientes:

·Don Severino falleció el día 1 de septiembre de 2021, en estado civil de casado, al haber contraído matrimonio con Ofelia el día 27 de diciembre de 1974. Dicho matrimonio no tuvo descendencia (certificado de defunción y de matrimonio aportados con la demanda como documentos nº 1 y 2).

·El régimen económico matrimonial era el de gananciales como se desprende de la escritura pública de fecha 3 de enero de 2014 aportada por la parte demandada (hecho expresamente aceptado por las partes)

·Don Severino otorgó testamento abierto el día 11 de marzo de 2019 (documento nº 3 de la demanda).

En dicho testamento se recoge:

1.- en la clausula primera que "lega por tercera e iguales partes a sus sobrinas, Rosa, Sandra y Carmela (las demandantes) el cien por cien de la nuda propiedad de la vivienda sita en la DIRECCION001 de Majadahonda".

2.- en la clausula segunda que "lega a su esposa el usufructo vitalicio sobre la referida vivienda" (demandada)

3.- en la clausula tercera que "lega a su mujer la cantidad de cien mil euros (100.000 euros) ya sea en dinero en metálico o en inversiones financieras titularidad del testador".

4.- en la clausula cuarta "lega a sus sobrinas Rosa, Sandra y Carmela, por terceras e iguales partes, el 70% del remanente del dinero e inversiones financieras del testador y su esposa, una vez, reducido el legado dispuesto a favor de su esposa en la clausula anterior".

5.- en la clausula quinta se recoge que " en el remanente de su herencia, instituye por su única y universal heredera a su esposa, siempre y cuando respete las disposiciones de este testamento en el momento de realizar las actuaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad conyugal y en la partición y adjudicación de herencia del testador, de modo que en la liquidación de sociedad conyugal se adjudique como derechos correspondientes a la herencia yacente del testador, la vivienda sita en Majadahonda, así como el legado de dinero e inversiones mencionados anteriormente. Para el caso de que su esposa incumpliese la condición impuesta, y a salvo la legítima que a ella pudiera corresponder en el momento de la apertura de la sucesión, instituye herederas universales, por parte iguales a sus sobrinas Rosa, Sandra y Carmela".

6.- En las clausulas sexta y séptima del referido testamento se nombra a don Aureliano albacea universal de su herencia y contador partidor.

·Como documento nº 4 de la demanda se aporta copia del cuaderno particional confeccionado por el albacea y contador partidor.

·Como documento nº 5 de la demanda se aporta copia de la escritura pública de fecha 10 de febrero de 2022, en las que por parte de la representación de doña Ofelia, se señala que no se aceptan las operaciones particionales correspondientes a la liquidación de la sociedad de gananciales y aceptación de herencia.

·Como documento nº 1 del escrito de contestación a la demanda figura copia de la escritura pública de fecha 7 de marzo de 2013, de aceptación y adjudicación de herencia, por la que las hermanas Ofelia Marcelina, heredan de su madre determinados bienes, tras el fallecimiento de ésta el 7 de enero de 2013. En concreto, heredan un piso en el DIRECCION000 de Madrid y una plaza de garaje (valorados en un millón cuatrocientos mil euros), así como dinero en cuentas corrientes, depósitos, acciones. En dicha escritura se recoge que el valor de los bienes inventariados asciende a un millón setecientos sesenta y cuatro mil trescientos ochenta y nueve euros con dos céntimos (1.764.389,02 euros), adjudicándose a cada una de las hermanas en pleno dominio, la mitad indivisa de todos y cada uno de los bienes.

·Como documento nº 3 del escrito de contestación figura copia de la escritura pública de compra venta de fecha 3 de enero de 2014, en la que la Sra. Ofelia, junto con su hermana doña Marcelina venden la finca sita en el DIRECCION000 y garaje de Madrid. En dicha escritura se recoge que las hermanas Ofelia Marcelina son propietarias en pleno dominio, por mitad, del referido inmueble por herencia de su madre fallecida el 7 de enero de 2013. El precio de la compra venta ascendió a 900.000 euros.

Hay que reconocer que la cláusula quinta del testamento funciona como una caución socini pero como señala el recurrente los efectos de dicha cláusula no se tienen que examinar en fase de liquidación de la sociedad de gananciales sino en la posterior de división de la herencia del causante.

CUARTO.-En cuanto al derecho reembolso discutido hay que traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2025 ( ROJ: STS 3832/2025- ECLI:ES:TS:2025:3832) que recuerda la doctrina sobre las relaciones de las masas patrimoniales en el régimen ganancial y el sistema de reembolsos y reintegros en los siguientes términos " .... A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de unas consideraciones previas, que sistematizamos de la de la forma siguiente:

1.Las relaciones de las masas patrimoniales en el régimen ganancial y el sistema de reembolsos y reintegros.

En la sociedad de gananciales confluyen tres masas patrimoniales, la privativa de cada uno de los cónyuges y la común o ganancial. En el Código Civil, en sede de sociedad legal de gananciales ( arts. 1344 y ss . CC), se afrontan los vínculos existentes entre dichas masas patrimoniales, no solo en la relación interna entre los propios cónyuges a través del correspondiente régimen de reembolsos ( arts. 1362, 1364 y 1398.3 CC) , sino con respecto a las relaciones externas con terceros acreedores ( arts. 1365 y ss. CC) . También, los cónyuges pueden de común acuerdo atribuir a determinados bienes la condición de gananciales, sin perjuicio del oportuno derecho de reintegro ( arts. 1355 y 1358 CC) .

En definitiva, este régimen económico matrimonial parte de la regla de que ninguno de los patrimonios se enriquezca a costa del otro, más allá, claro está, de los casos en los que, conforme el artículo 1323 del Código Civil, se produzca una transmisión a título gratuito que, desde luego, no se presume.

A tales efectos, el equilibrio patrimonial se alcanza mediante la atribución de derechos de crédito, que se hacen efectivos a través del juego normativo de un sistema de reintegros y reembolsos contemplados en los arts. 1346 último párrafo; 1347 II, 1352 II, 1358, 1359, 1360, 1364, 1397.3 y 1398.3 CC.

En la determinación de la naturaleza privativa o ganancial de dichas masas de bienes, deviene esencial tanto la presunción de ganancialidad que proclama el artículo 1361 del Código Civil, conforme al cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges, así como el principio de subrogación real, específicamente contemplado en el artículo 1346.3 CC, respecto de los bienes privativos, al reputarse como tales los adquiridos a costa o en sustitución de bienes de tal naturaleza (subrogación por adquisición y sustitución), y el 1347.3 CC, con respecto a los bienes gananciales, que atribuye dicha condición a los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Realmente, esta regla de subrogación real alcanza su virtualidad en la determinación del carácter privativo de los bienes de los cónyuges, condición jurídica que se transmite o arrastra a los nuevos bienes que reemplazan, por vía de adquisición o sustitución, a los particulares de cada uno de ellos, que conservan su naturaleza privativa.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse con respecto a la conformación y relaciones entre los patrimonios privativos y ganancial, así como sobre la observancia del principio de equilibrio entre ellos, y así hemos declarado sin ánimo exhaustivo:

(i) Que el cónyuge, que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso, debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art.1346.3 CC o , en su caso, de los arts. 1354 o 1356 CC) , y que, para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, o que lo es el dinero empleado en su adquisición, es bastante la confesión del otro, pero tal confesión, por sí sola, no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges, según resulta del art. 1324 CC ( SSTS 295/2019, de 27 de mayo y 282/2023, de 21 de febrero).

(ii) Que, en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, no se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre; 795/2021, de 22 de noviembre; 128/2022, de 21 de febrero y 322/2022, de 25 de abril, entre otras).

(iii) También, nos hemos pronunciado, en la interpretación de los arts. 1355 y 1358 CC, que frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien; toda vez que esta que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges; sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) es determinante a los efectos del derecho de reembolso a favor del aportante en aplicación del art. 1358 CC ( SSTS 295/2019, de 27 de mayo, del Pleno, 138/2020, de 2 de marzo, 216/2020, de 1 de junio, 591/2020, de 11 de noviembre, y 454/2021, de 28 de junio, 1345/2023, de 3 de octubre y 40/2024, de 15 de enero).

(iv) En definitiva, la atribución del carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, si no se ha hecho efectivo, en aplicación de losarts. con anterioridad1358 y1398.3.ª CC ( STS 806/2023, de 23 de mayo ,y las citadas en ella).

(v) En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre ; 78/2020, de 4 de febrero ; 216/2020, de 1 de junio y 637/2021, de 27 de septiembre ,hemos afirmado igualmente, insistiendo en tales ideas, que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges de común acuerdo atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta.

2. La titularidad de las cuentas bancarias.

En el presente proceso, nos encontramos ante la problemática de la determinación de la naturaleza jurídica de unos depósitos bancarios, que se reputan privativos por la parte recurrente en contra del criterio del tribunal provincial.

Sobre la problemática, concerniente a la titularidad de las cuentas bancarias, nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones en los términos siguientes:

(i) El dato de que una cantidad de dinero se ingrese en una cuenta conjunta abierta a nombre de dos o más personas no prejuzga, como es evidente, la titularidad dominical de las sumas ingresadas.

(ii) Tampoco, en las relaciones entre cónyuges, aunque estén sometidos al régimen de gananciales, se presume que el dinero privativo se aporta como ganancial ( SSTS 657/2019, de 11 de diciembre; 591/2020, de 11 de noviembre; 454/2021, de 28 de junio, 637/2021, de 27 de septiembre, con cita de otras anteriores).

(iii) Los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados; por lo que habrá de estarse a las relaciones internas entre los titulares, y más concretamente a la originaria procedencia del dinero para calificar el carácter dominical de los fondos ( SSTS 1090/1995, de 19 de diciembre; 83/2013, de 15 de febrero; 534/2018, de 28 de septiembre, y 454/2021, de 28 de junio, entre otras).

De esta manera, en la STS 128/2022, de 21 de febrero, hemos declarado también que:

«El mero hecho de ingreso de dinero privativo en una cuenta común no lo convierte en ganancial. En consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta ( sentencias 657/2019, de 11 de diciembre; 78/2020, de 4 de febrero; 216/2020, de 1 de junio y 637/2021, de 27 de septiembre)».

(iv) El cotitular, que sostenga el ánimo de liberalidad, deberá probarlo cumplidamente ( SSTS 1090/1995, de 19 de diciembre; 83/2013, de 15 de febrero; 534/2018, de 28 de septiembre y 454/2021, de 28 de junio, 637/2021, de 27 de septiembre entre otras).

En el mismo sentido, entre otras muchas, las SSTS 322/2022, de 25 de abril y 608/2022, de 16 de septiembre.......".

La sentencia que se recurre parte de que existe un derecho de reembolso a favor de la demandada por ingreso de dinero procedente de la herencia de doña Ofelia en cuentas gananciales para adquisición de dos inmuebles gananciales, fondos gananciales y cargas matrimoniales.

El recurrente niega dicho derecho de reembolso a favor de la demandada no siendo de recibo los argumentos esgrimidos por las actoras para oponerse a la existencia de tal derecho pues diremos en primer lugar que no puede negarse la existencia de crédito alguno en favor de la Sra. Ofelia, por el hecho de que en el momento de la adquisición de dos viviendas familiares, de carácter ganancial, no se hicieran mención alguna, sobre la procedencia del dinero para su adquisición, pues es reiterada la jurisprudencia del TS. que se cita en la resolución recurrida, que ha establecido que acreditado, que para la adquisición de bienes gananciales se ha empleado dinero privativo, se mantiene el derecho al reintegro del importe privativo actualizado, aunque no se hubiere hecho mención de la procedencia del dinero, o de su derecho a rembolsarse. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.

Ahora bien, puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos ( art. 1346.3 CC) , la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería al menos en parte privativo porque tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso, pues el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición y ello, por cuanto que la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente, que no es el caso. El acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC) ; la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC) .

Como recuerda la citada STS del Pleno de 27 de mayo de 2019, " en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 del CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales siempre que no se excluya expresamente, el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por el valor satisfecho". ( art. 1358CC ).

Por lo que se refiere al abuso de derecho, siendo cierto que el principio de buena fe debe presidir todo proceso, no cabe sostener que exista abuso de derecho en el ejercicio de su derecho por la demandada, ya que sólo procede invocarlo cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad del ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva del exceso en su ejercicio ( Sentencia de 14 de diciembre de 2007, que cita las de 14 de octubre de 2004 y 8 de mayo de 2006 , entre las más recientes). Por lo tanto, su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), y ciertamente no es el caso puesto que la Sra. Ofelia se limita a ejercer un derecho que le viene reconocido por la Ley y la Jurisprudencia que la desarrolla.

Por último, el hecho que esgrime la parte actora, la confusión de su dinero privativo procedente de la herencia de sus padres y hermano con el patrimonio ganancial al inicio de su matrimonio no implica que exista tal confusión de patrimonios respecto del dinero privativo recibido por doña Ofelia en el año 2013 procedente de la herencia de su madre pues se trata de masas diferentes en la sociedad de gananciales.

Desconocemos la conducta que adoptaría el causante en fase de liquidación de la sociedad de gananciales en el caso de que se hubiera producido el fallecimiento de su esposa con anterioridad al suyo.

En consecuencia procede estimar la existencia de ese derecho a favor de la esposa del causante; en cuanto a su importe, sostiene la parte recurrente que del importe de 405.000 euros ha de descontarse la suma de 145.000 euros que fue traspasada a otra cuenta el 21 de enero de 2014 a los pocos días de haberse efectuado el ingreso por orden de doña Ofelia, y a este respecto hay que indica que procede excluir dicho importe toda vez que no se ha acreditado su trazabilidad pues solo figura la oficina bancaria si bien no figura la cuenta de destino del dinero ni la finalidad que se le dio al mismo por lo que no resulta acreditado que fuera a fines gananciales; lo mismo ha de señalarse respecto de la suma de 16.557 euros que se ingresa en concepto de liquidación de herencia en una cuenta de la Caixa terminada en NUM000 titularidad de la demandada y que posteriormente doña Ofelia transfiere figurando solo la oficina pero ni la cuenta ni a que fines se aplicó dicha suma; y tampoco procede la suma de 53.133,34 euros ingresados en cuenta titularidad de doña Ofelia de la que transfirió a su marido al día siguiente el importe de 53.000 euros pues se desconoce también si dicha cantidad se destinó a fines que tenía que asumir el patrimonio ganancial.

No procede entrar a examinar si el fondo de Caixabank denominado CBK ASÍ FLEX UNI es privativo del causante en vez de ganancial como sostiene la demandada ya que la parte debió solicitar complemento de sentencia conforme al artículo 215.2 LEC, y no lo hizo. Así lo señala la STS de 26 marzo de 2015 recurso 3428/2012 : "En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )".

Tampoco procede examinar la alegación que esgrime la parte recurrente de que habría también que descontar el importe de 49.001,47 euros en concepto de gatos relacionados con la adjudicación de la referida herencia como impuestos, tasas ... pues se trata de una cuestión planteada ex novo en el presente recurso lo que causa indefensión a la otra parte y carece de base probatoria.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso formulado y reducir el importe objeto de reembolso a favor de doña Ofelia en la suma de 214.557 euros.

QUINTO.-Al estimar en parte el recurso formulado no procede hacer declaración en materia de costas en apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.