Sentencia Civil 599/2025 Audiencia Provincial Civil nº 11 de Madrid, Rec. 1029/2024 de 29 de diciembre del 2025

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de reclamación de propietarios afectados en viviendas de construcción en la zona de Valdebebas, 29 inmuebles de la promoción " DIRECCION000", en contratos celebrados entre Habitat, como vendedor y los miembros de la plataforma - actores en su calidad de compradores, y ello por entender que la vendedora habría incurrido en un supuesto incumplimiento contractual, al haber modificado el material utilizado en la construcción de determinados elementos de fachada de la Promoción, en concreto, el revestimiento de las jardineras y tendederos, los petos de las terrazas y los cantos de los forjados.

1.1.-La actora Plataforma de Afectados Viviendas Valdebebas, parcela res. NUM000 interpone demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios (cláusula penal) por incumplimiento de contratos de compraventa de viviendas -(801.052.-€); en total 29 contratos.

Se señala que, en la memoria de calidades aportada a los Compradores, como anexo en cada Contrato, define la siguiente solución para las fachadas generales del edificio:

"Fachada ventilada compuesta por chapa de aluminio extrusionada seguido de cámara de aire, aislamiento térmico, pared cerámica y tabique técnico auto portante de yeso laminado en cara interior de la vivienda. Frentes de jardineras y separaciones entre plantas realizados con prefabricados de hormigón blanco. Barandillas de terrazas de vidrio."

Señalan que se trata de un radical e injustificado cambio unilateral de toda la fachada y, con ello, de la configuración esencial de las viviendas, tal y como las definió, proyectó y comercializó la demandada y que en todo caso se debería haber optado por aplicar la Estipulación Quinta, Cuarto Párrafo y retrasar la obra el tiempo necesario para el cambio de suministrador del material acordado, pero no se hizo así y la demandada prefiriendo continuar, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento previo de los compradores modificó el proyecto de manera sustancial.

En concreto, las jardineras en prefabricado de hormigón blanco de la fachada fueron un elemento esencial en la definición del Proyecto y en su comercialización, y se añade que la terminación de la solución presenta abundantes defectos de replanteo y acabado, algunos de los cuales son graves y aumentan el riesgo de corrosión (óxido) de la subestructura, al afectar a la protección del acabado.

Destacar que se parte en la reclamación de la aplicación en base la cláusula penal, como liquidataria y sustitutiva de cualesquiera daños y perjuicios y subsidiariamente,se solicita una indemnización por todos los conceptos (incluido daño moral) de 10.000 € por vivienda.

1.2.- Se contesta alegando que la Plataforma no ha acreditado su legitimación activa, al no constituir un grupo de consumidores y que el cambio en el material y la solución constructiva de los referidos elementos de fachada está claramente amparado por el contrato, al estar motivado por exigencias de orden técnico, jurídico, comercial y de disponibilidad de material, no suponiendo minoración de las calidades previstas, conforme al criterio de la Dirección de Obra y no implicando cargo alguno para los compradores.

En concreto, la estipulación segunda del Contrato habilita expresamente a Habitat a "sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello".

Que no existe perjuicio estético ni técnico alguno derivado del referido cambio en los elementos de la fachada, y, por último, alega que la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados por la demandante carece de fundamento y no consta acreditada por ningún medio.

La cláusula penal está prevista en el Contrato para supuestos completamente distintos.

Se alega la imposibilidad sobrevenida de utilizar los elementos de hormigón prefabricado inicialmente proyectados, que el suministro e instalación de prefabricados de hormigón por otros proveedores habría supuesto un retraso en la entrega de las viviendas y que la solución ejecutada en la fachada tiene plena conformidad con el Contrato, no existe perjuicio técnico o estético alguno.

1.3.- Respecto de la legitimación activa, se aporta después de la contestación, certificado acreditativo de que todos y cada uno de los asociados que ya fueron identificados en la demanda, con copia de sus Contratos, eran integrantes de la Plataforma al tiempo de interponerse la demanda y en consecuencia se solicita tener por subsanado voluntariamente el posible defecto advertido.

1.4.- La sentencia estima la demanda en la solicitud de subsidiaria.

Entiende que la controversia, se sitúa en la modificación de los elementos de la fachada de la promoción inmobiliaria, lo cual ha supuesto incumplimiento contractual: -sustitución de los elementos de hormigón prefabricado por paneles de aluminio extrusionado termolacado para el revestimiento exterior de las jardineras y los tendederos de las viviendas y el revestimiento de los petos de las terrazas; y -sustitución de los elementos de hormigón prefabricado por paneles de "composite" conformados por dos láminas de aluminio con núcleo de resinas termoplásticas para el revestimiento de los cantos de forjado en la fachada.

Y siguiendo un orden establecido, señala en primer lugar que se debe concluir con que la orden de cambio vino motivada primeramente por la resolución de mutuo acuerdo del contrato que la constructora había suscrito para el suministro de los prefabricados de hormigón proyectados para la fachada de la promoción; y en segundo lugar por la decisión de la promotora de priorizar el cumplimiento del plazo de entrega de la promoción sobre el respeto de la solución proyectada -se relacionan todos los documentos al respecto-.

Y como segundo punto de la decisión indica la juez de instancia que se debe determinar si la orden de cambio podría encontrar acomodo en la estipulación segunda del contrato por la que, el comprador autoriza a HGV a efectuar las modificaciones que viniesen motivadas por exigencias de "orden técnico, jurídico, comercial o de disponibilidad de materiales, así como aquellas que supongan cambios del Proyecto o de la memoria de calidades que en ningún caso supondrán minoración de las calidades previstas, conforme a criterio de la Dirección Facultativa de las obras y sin cargo alguno para el Comprador".Y, asimismo y sin que suponga coste alguno para el Comprador, éste autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello, de acuerdo con las necesidades de ejecución de las obras ...".

Y después de señalar que las jardineras en prefabricado de hormigón se constituyó como elemento esencial en la definición del proyecto, siendo que el dossier se refería a esto en la promoción - con fotografías al respecto -; efectúa una referencia a la jurisprudencia sobre la publicidad en las promociones de viviendas y concluye que la imagen del conjunto de la promoción se ve considerablemente alterada al resolver con tres materiales distintos lo que antes se solventaba con uno solo, es decir el nuevo abanico de texturas ocasiona una imagen exterior de la promoción distinta a la dada en la información comercial y de proyecto - adquirieron producto sustancialmente distinto.

Y respecto del quantun indemnizatorio la estipulación correspondiente señala:

Estipulación Sexta: "sexta. - causas de resolución a favor del comprador además de las legalmente establecidas, el comprador podrá instar la resolución del presente contrato en el caso de que la entrega del Inmueble objeto de este contrato se demorase más de seis (6) meses sobre la fecha prevista.

Para el caso de que se produjese la resolución de este contrato por las causas indicadas en esta Estipulación, las cantidades recibidas serán devueltas al comprador en unión de una penalización libremente pactada consistente en el 50% de la cantidad (excluido IVA) entregada con la firma del presente contrato...".

Y así, concluye que esta previsión no se puede aplicar al supuesto porque solo se prevé para el incumplimiento del plazo y la indemnización que nos ocupa lo que pretende es compensar al comprador por los perjuicios derivados del hecho de que el inmueble, si bien le fue entregado en plazo, no cumplía con las características recogidas en el contrato y en la promoción.

Y sí admite la pretensión indemnizatoria solicitada con carácter subsidiario, cuya finalidad es indemnizar los perjuicios causados en cuanto a frustración de expectativas en base a lo proyectado y ofertado por los cambios realizados en relación con lo que ellos realmente habían adquirido. Destaca el elevado precio de la promoción y que la fachada se publicitó como un elemento definidor de la misma.

1.5.- La apelación formulada por la demandada alega tanto vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba como de la valoración.

La primera porque alega que la instancia le atribuye la carga de probar hechos que van más allá de los controvertidos en el sentido de que si la estipulación 2ª autoriza la modificación de los materiales inicialmente proyectados y la demanda se basa en la reclamación por incumplimiento contractual, la sentencia considera incumplido el contrato por no haberse acreditado por Habitat quien fue la entidad que proporcionaba el material, hormigón, quien resolvió unilateralmente el contrato con el constructor. Añadiéndose que por el contrario acreditó sobradamente las exigencias de falta de disponibilidad de los materiales a que hace referencia el contrato, así como que éstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente contratados; acreditó una imposibilidad sobrevenida en el suministro de los prefabricados de hormigón, unido a una búsqueda de otros proveedores, compleja situación por el desarrollo de la obra condicionando los plazos de ejecución.

Es decir, el apelante señala que se acreditaron todas las circunstancias acordadas en el contrato para autorizar un cambio en los materiales inicialmente proyectados.

Es decir, aunque la Demandante era plenamente conocedora de las explicaciones que Habitat dio para proceder al cambio de material, su demanda no planteaba el incumplimiento por no haberse dado una modificación sobrevenida de la disponibilidad de los prefabricados de hormigón. Es decir, la controversia no se situaba en el hecho que da origen a todo el caso, que no es otro que la pérdida sobrevenida de los prefabricados de hormigón por una cuestión completamente ajena a Habitat (la terminación de un contrato por Prehorquisa, subcontratista de la Constructora) y sobre la que Habitat nunca tuvo ningún control.

De este modo, resulta incorrecto el razonamiento de la Sentencia, que considera incumplido el Contrato por no haberse acreditado por Habitat que fue Prehorquisa quien resolvió unilateralmente su contrato con ACR.

Señala que le fue imposible lograr el suministro de esos prefabricados, mantenerlo hubiera supuesto un retraso imposible de calcular, superior a 90 días, y lo que él quería era cumplir sus obligaciones contractuales esenciales.

Añade que no existió merma alguna de calidades y que el supuesto perjuicio estético no puede asimilarse a una merma de calidad, amén de que se trata de una apreciación puramente subjetiva. Señala que el hecho de que la plataforma actora se componga de 29 del total de 102 compradores pone de manifiesto que el perjuicio estético es algo subjetivo.

Y tampoco está de acuerdo con la cuantificación, indicando la falta de acreditación del daño.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO - Decisión de la Sala. - Sobre la vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba / error en su valoración.

Como primer motivo de recurso se alega que la Sentencia atribuye al apelante Habitat la carga de probar hechos que van más allá de los controvertidos y del propio contrato, y ello por cuanto entendiendo que el procedimiento gira en torno a una cuestión que no está controvertida respecto a que el contrato permitía, en su estipulación segunda la modificación de los materiales inicialmente proyectados, la acreditación del incumplimiento le corresponde al actor, ya que a Habitat no le corresponde acreditar las causas de la resolución del contrato entre la constructora y Prehorquisa - suministradora del prefabricado. Que el contrato se resolvió a instancias de ésta última. Siendo ajena Habitat a las relaciones contractuales entre ambos, entendiendo entonces que lo único relevante a efectos de la promotora -apelante es que la constructora no puede conseguir los prefabricados de hormigón que ACR tenía contratados.

Partiendo, claro está de que el contrato permitía la modificación de los materiales, y que ello se produjo por causas ajenas al apelante, cual fue la imposibilidad de suministro del material prefabricado, pero siendo la relación entre el constructor y el suministrador.

Lo basa concretamente en la referencia que la sentencia de instancia efectúa del articulo 217 LEC, reprochándole a la demandada que no aportara prueba al respecto pese a una supuesta facilidad probatoria para traer a Prehorquisa al procedimiento.

2.1.- Referir, por obvio, que el Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la carga de la prueba, estableciendo que quien alega un hecho para fundamentar una pretensión debe probarlo, y quien alega hechos que impiden, extinguen o enervan esa pretensión, también debe probarlos, con criterios como la facilidad probatoria para el juez cuando existan hechos inciertos relevantes para la decisión.

Sin perjuicio de entender como señalan las SSTS 116/2018, de 6 de marzo de 2018, 67/2018, de 7 de febrero de 2018 y 502/2016, de 19 de julio de 2016 que:

...."Cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Órgano Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado"...

Referir, por último, en este apartado lo que señala la STS de 19 de septiembre de 2013, en el sentido de que no puede exigirse la aportación documental a la parte actora cuando las fuentes de prueba no se encuentran en su poder:

"Es doctrina del Tribunal Constitucional (desde sus sentencias núm. 227/1991, de 28 de noviembre EDJ 1991/11318 , 7/1994, de 17 de enero EDJ 1994/152 , y 95/1999, de 31 de mayo EDJ 1999/11260 ), acogida por el Tribunal Supremo (en sentencias de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo núm. 48/2000, de 31 de enero, recurso núm. 1320/1995 y núm. 75/2010, de 10 de marzo, recurso núm. 2091/2005 ), y reflejada incluso en nuestras normas legales ( art. 304 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que cuando las fuentes de la prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos; que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica , so pena de causarle indefensión contraria al art. 24 de la Constitución , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses pertinentes para su defensa; y que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie le es lícito beneficiarse de la propia torpeza.

La Sala considera que tal doctrina ha de ser tomada en consideración tanto para aplicar las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria en la carga de la prueba como en la valoración de la prueba, otorgando suficiente valor probatorio a pruebas que, en otras circunstancias, pudieran haber sido consideradas insuficientes, cuando la causa de las debilidades probatorias sea imputable a la postura obstaculizadora de la parte a quien benefician".

Y, por último, en este apartado cabe referir que cuándo se entienden vulneradas las normas sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC, y la respuesta se puede apreciar en el ATS de 8 de abril de 2015 que en relación con la carga de la prueba nos recuerda que:

..."ha sido declarado en esta sala en sentencias núm. 445/2014, de 4 de septiembre de 2014 , núm. 244/2013, de 18 de abril , 434/2013, de 12 de junio , 529/2013 de 24 de julio , y 144/2014, de 13 de marzo , entre otras, que sólo se infringe el art. 217 LEC , si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia."

2.2.- De toda la extensa argumentación efectuada en el recurso para fundamentar el primero de los motivos, incorrecta aplicación de la sentencia de instancia de las normas sobre la carga de la prueba, podemos concluir la falta de base argumental al respecto, por cuanto parte de que la sentencia apelada le estaría imputando a la demandada-recurrente la falta de prueba sobre la causa real de la resolución del contrato de la suministradora de los prefabricados con la constructora, apreciándose que en realidad lo que viene a dejar plasmado parte de la argumentación no de que la prueba del reiterado extremo debería recaer en la actora, sino que no fue ni un hecho controvertido y que no necesitaba de prueba alguna, habida cuenta de que parte, y ello es cierto, que la resolución del contrato está acreditada

Así, dejamos sentado (pág.47 de la demanda) que estamos ante una acción de incumplimiento contractual limitada al cambio de diversos elementos de fachada, exigiendo una penalización por dicho incumplimiento.

Dejar sentado también en este punto, que en la Audiencia Previa se fijó como hecho controvertido las razones concretas de la modificación de material, si fue debido a un desistimiento unilateral del contrato de Prehorquisa con ACR y de ésta con HABITAT, y consta que se solicitó por la actora que la demandada aportara documentación contractual relacionada con el ámbito obligacional, por una parte entre la demandada Habitat y ACR, y por otra la intervención que Habitat debía tener en su condición de promotora en la subcontratación entre ACR y la suministradora del material cuya puesta en obra estaba acordado y que fue objeto de modificación, siendo admitido por la juez.

Se aprecia así que no se altera la carga de la prueba, ahondando en que hay que tener en cuenta que ha sido el demandado quien opuso precisamente la causa de resolución, esa causa concreta de falta de suministro de los prefabricados como motivo para justificar el cambio, se trataría, entonces, de un hecho impeditivo o extintivo cuya acreditación y carga de prueba le corresponde al demandado - apelante. Es decir, que la resolución contractual se produjo, no cabe duda, y que se debía a un cambio en los materiales acordados en proyecto, también, planteándonos la causa nos situamos en los requerimientos a presentar documentos efectuado por el apelado actor en 1ª instancia, en los que se aprecia que, concretamente la resolución firmada entre las partes, respecto del contrato de suministro de los prefabricados , fue de mutuo acuerdo -reiterando partes engloba al suministrador y al contratista-, lo que viene a indicar que no se debía a causas o circunstancias excepcionales, como fuerza mayor y, reiterando la causa de no poder aplicar el prefabricado que se contrató fue alegado por el apelante.

Dejar sentado aquí que en la audición del acto de la AP se aprecia como la juez señala al demandado -apelante que esa prueba (el requerimiento para presentar documentos) se acepta por cuanto él ha alegado supuesto de fuerza mayor o similares, extremos, reiterando, cuya prueba corresponde a quien alega, y en este ámbito fue el apelante a quien correspondía.

Se desestima este motivo dejando claro, aparte de lo indicado, que la apelante - demandada a lo largo de su posición en autos ha venido defendiendo que la modificación de materiales estaba recogida en la estipulación 2ª del contrato y fue debido al abandono de la obra del subcontratista, Prehorquisa. Consta (d. nº 41 acompañado a la demanda) el certificado emitido por el Director de operaciones de la mercantil Construcciones ACR, en el que se hace constar ..."que en fecha 5. 5 de 2020 sin preaviso alguno el proveedor encargado de suministrar los elementos de hormigón prefabricados a colocar en los frentes de las jardineras y en distintos elementos de la fachada de la promoción ....PREHORQUISA, nos comunicó su decisión unilateral de rescindir el contrato suscrito con efectos inmediatos, sin voluntad alguna de proceder al suministro del material encargado."

2.3.- Respecto del error en la valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con lo solicitado por el recurrente.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 15-2-2012, con referencia a las Sentencias 798/2010 de 10 de diciembre , 392/2011 de 14 de junio :

"que el recurso de apelación se configura en nuestra LEC como una "revisio prioris instatiae" (revisión de primera instancia), que atribuye al Tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

En el mismo sentido la STS de 18-5-2015:

"De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recuro, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el Juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta, aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

Y ya la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirmaba lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

2.3.1.- Al respecto el apelante basa este motivo de recurso en una valoración incorrecta de la prueba obrante en autos sobre las causas que llevaron a la resolución del contrato entre la subcontratista y la constructora y en consecuencia que resultara aplicable la estipulación segunda de los contratos con los compradores.

Como punto de partida rechazar su referencia efectuada (pág. 4ª del recurso) a que el procedimiento gire en torno a una cuestión no controvertida, indicando expresamente ..."como es que el contrato permitía en su estipulación segunda la modificación de los materiales inicialmente proyectados ...",porque es un planteamiento interesado y carente de razón, como venimos señalando, lo que no se discute, efectivamente es la posibilidad de modificación de esos materiales, pero ello no ha llevado a la juez de instancia a estudiar esa posibilidad, sino las razones de esa modificación, las causas, para comprobar o indagar si ha existido un incumplimiento o por el contrario la modificación está dentro de los parámetros se lo acordado.

Concretamente la estipulación 2ª del contrato señalaba:

... "Las obras de edificación relativas al Inmueble objeto del presente contrato se están realizando conforme al Proyecto que dio origen a la licencia previamente mencionada. [...] No obstante lo anterior, el COMPRADOR autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a efectuar las modificaciones que viniesen motivadas por exigenciasde orden técnico, jurídico, comercial o de disponibilidad de materiales, así como aquellas que supongan cambios del Proyecto o de la memoria de calidades, que en ningún caso supondrán minoración de las calidades previstas, conforme a criterio de la Dirección Facultativa de las obras y sin cargo alguno para el Comprador. Asimismo, y sin que suponga coste alguno para el COMPRADOR, este autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello, de acuerdo con las necesidades de ejecución de las obras..."

Reiterar, en base a este contenido, que el apelante entiende que los compradores autorizaron a la promotora Habitat a realizar modificaciones al proyecto y que estas tuvieron su origen en una perdida sobrevenida de los prefabricados de hormigón por una causa totalmente ajena a la recurrente, y así, entiende el apelante que la sentencia valora erróneamente lo acontecido al considerar incumplido el contrato por un cambio unilateral de los materiales y por la sola voluntad del promotor, cuando ello no fue lo acontecido ya que aparte de esa causa sobrevenida en la imposibilidad de suministro refiere una compleja situación de búsqueda de proveedores alternativos teniendo en cuenta el plazo de entrega de dichos materiales y la previsión del plazo de finalización de las obras, en el sentido de que dado el momento de incertidumbre se preveía no terminar en plazo, por cuanto el resto de trabajos exigían esperar a que se realizara e instalaran los prefabricados.

Extremos que esta Sala reconoce acreditados, habida cuenta de las certificaciones acompañadas a autos, correo de fecha 5 mayo de 2020 (d. nº 5 acompañado a la contestación) en el que se indica que la contratista había iniciado contactos con otras empresas de prefabricados de fachada al objeto de contratar de nuevo dichos trabajos a la mayor brevedad, también se constata en la declaración efectuada en juicio por Project Manager, en el sentido de que una vez conocieron la decisión del suministrador subcontratado, llevaron a cabo la búsqueda de otros proveedores que pudieran ejecutar la fachada con los materiales inicialmente proyectados.

Igualmente entendemos que el suministro y montaje de estos materiales, prefabricados de hormigón marcaban la ejecución del resto de trabajos en la obra condicionando los plazos de la ejecución, debían montarse antes de que cerrara la fábrica de ladrillo, por ejemplo (declaración en juicio y documento consistente en la planificación de la obra (nº 7) no pudiéndose trabajar en los acabados de las viviendas hasta el cierre de la fachada, encontrándose en la disyuntiva de parar la obra o disponer de los materiales; siendo que la sentencia de instancia también lo considera ..."Lo anterior implica que el retraso en el inicio de la instalación de los prefabricados de hormigón habría desencadenado un retraso, asimismo, en las obras de la fachada, cerramientos y, por consiguiente, interiores. Pero este retraso, en cuanto a su duración, ya aparece calculado en la orden de cambio del proyecto de fecha 7 de septiembre de 2020, cuando indica: "Ante la imposibilidad de colocar los prefabricados con la fábrica de ladrillo ejecutada las únicas opciones disponible son: -Retrasar el inicio de la fachada hasta que se coloque el prefabricado. Lo que implica un retraso mínimo de dos a tres meses a partir de mayo de 2020 y no poder avanzar interiormente en la obra al ritmo adecuado".

Incluso se reconoció por el perito de la actora en el acto de ratificación de su peritaje en el acto del juicio, en el sentido de que la ejecución de la fachada era un camino critico en la planificación de la obra.

Dejar patente también, por lo que respecta a la responsabilidad del promotor -demandado en la resolución contractual entre el proveedor y ACR, (d. nº 1 acompañado por el demandado -apelante en escrito de abril de 2023), que si bien entre éstos últimos se acordó, con fecha 20 de mayo 2020 que las partes acuerdan resolver y dar por finalizado el contrato ...dejando sin efecto las obligaciones;no constando, por el contrario ninguna oposición a esta resolución por parte de la promotora, responsable en último extremo de la ejecución, según consta en el contrato de ejecución, en el que se señala que el contratista podrá subcontratar la obra, pero deberá ser previamente comunicado y autorizado por la propiedad, lo que supone que solo podrían resolverse los contrato con la supervisión e incluso autorización del promotor.

2.3.2.- Pero, las realidades declaradas acreditadas en anterior apartado no justifican o vienen a acreditar el error que el apelante indica en la valoración que en instancia se ha efectuado del contenido de la cláusula contractual pues entendemos que la estipulación segunda permite el cambio de material por exigencias o imposibilidad, no por conveniencia o voluntad, ya que se podía haber exigido el cumplimiento de los contratos a ACR y Prehorquisa por cuanto tenían una serie de penalizaciones en sus respectivos contratos y sin embargo no consta oposición o requerimiento al respecto.

También dejar constancia de que la posibilidad de contratar con proveedores alternativos a efectos de haber suministrado dentro del plazo máximo de prórroga de 90 días hábiles previsto en los contratos de compraventa, hubiera sido manifestación de interés en cumplir con lo acordado, porque aun cuando se hace constar que se realizaron actuaciones dirigidas a esta finalidad el tiempo que se les señaló no transcurría más allá de los 90 días.

La sentencia efectúa una pormenorizada relación del contenido de las actas de obra así como de las comunicaciones entre las partes con los certificados de la constructora y demás intervinientes, a cuya descripción nos remitimos y concluye acertadamente que ..."en definitiva no puede sino concluirse que la orden de cambio vino motivada primeramente por la resolución de mutuo acuerdo del contrato que la constructora había suscrito para el suministro de los prefabricados de hormigón proyectados para la fachada de la promoción ; y , en segunda instancia , por la decisión de la promotora de priorizar el plazo de entrega de la promoción sobre el respeto de la solución proyectada ...".

Reiterando la expresión o contenido básico del texto para entender el resultado decisorio y referir si ha existido incumplimiento contractual estaría en "modificaciones motivadas por exigencias"así como ..."no pudieran ser garantizados por los proveedores";términos que no se corresponden con lo sucedido en el sentido de que como se ha indicado, fue por acuerdo entre el suministrador y el contratista, en el que se aprecia intervención del promotor demandado ya que a él le correspondía exigir el cumplimiento y quien decidió una vez se planteó la imposibilidad de suministrar los materiales contratados o demorar la obra hasta buscar una alternativa que mantuviera la puesta en obra del material contratado - 90 días hábiles según la estipulación quinta -.

Motivo de recurso que debe ser desestimado.

TERCERO. - Sobre la errónea interpretación del contrato

3.1.- Si bien efectuamos un estudio de este motivo en párrafo separado al anterior, porque así se ha realizado en el recurso, lo cierto es que se reitera el razonamiento especificado, pero desde la perspectiva de la interpretación de la cláusula 2ª, no de la valoración de la prueba, por ello dejamos referido una puntualización sobre la interpretación de los contratos, señalando que está reiteradamente consolidada la idea de que la interpretación de los contratos es el proceso de averiguar el sentido y alcance real de las cláusulas contractuales para conocer la verdadera intención común de las partes, especialmente cuando hay ambigüedad, y así resolver conflictos, siendo los artículos 1281- 1289 del Código Civil español la base normativa, que prioriza la voluntad de las partes sobre el sentido literal si este último contradice dicha intención. Se busca la voluntad conjunta, analizando el contrato como un todo orgánico y aplicando reglas interpretativas (subjetivas u objetivas) para aclarar dudas y asegurar el cumplimiento.

La base es que, si las palabras son claras, se estará a ellas. Si son contrarias a la intención evidente, prevalece la intención. El art. 1281 del CC dispone que, si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas.Subsidiariamente, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta última.

Así lo recuerda el Tribunal Supremo en la STS n.º 473/2012, de 9 de julio, ECLI:ES:TS:2012:5766, donde expresa:

«(...) esta Sala ha reiterado el carácter preponderante que tiene la interpretación literal frente a otros criterios, que son de aplicación subsidiaria ( SSTS de 10 de marzo de 2010, RC n.º 2413/2004 , 27 de junio de 2011, RC n.º 417/2008 y 26 de marzo de 2012, RC n.º 146/2009 (...). En consecuencia, solo debe estarse al sentido literal de las cláusulas contractuales cuando la letra del contrato no deja dudas sobre la intención de los contratantes ( SSTS de 30 de septiembre de 2003 , 28 de junio de 2004 , 10 de marzo de 2010, RC n.º 2413/2004 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006 ) pues, en caso de percibirse una falta de claridad o contradicción entre la voluntad que expresa el tenor literal de las citadas cláusulas y lo realmente querido por las partes, debe aplicarse la regla del párrafo segundo del mismo artículo 1281 CC en aras a que prevalezca la intención verdadera ( SSTS de 29 de febrero de 2012, RC n.º 842/2008 y 4 de abril de 2012, RC n.º 1043/2009 , (...)».

Entendemos, como punto final que la consideración de que una cláusula es claro reflejo de la voluntad de las partes, es, por sí misma, una labor de interpretación de lo declarado por la parte. De ahí que se pueda sostener que el art. 1281 CC encierra una declaración de principio que tiene por finalidad principal evitar que la interpretación sea un pretexto para tergiversar la intención de la parte, y ello podríamos concretarlo en el supuesto planteado, por cuanto de la lectura de la cláusula de referencia (textualmente identificada y transcrita en anterior fundamento) no cabe duda de la intención de las partes, porque su descripción esta ligeramente completa y es acorde con las circunstancias en que se desarrolla la relación discutida, siendo necesario, solamente tener en cuenta las circunstancias que han concurrido para aplicar las expresiones contenidas, a las que ya nos hemos referido en anterior apartado.

3.2.- Y el motivo lo sitúa el recurrente en que la sentencia da por probado un incumplimiento contractual sin atenerse a la relación entre las estipulaciones del contrato y los hechos probados, incluso indica que se basa en precedentes judiciales que no resultan de aplicación.

Y señala que las consideraciones no se ajustan a la relación de hechos que se acreditaron en instancia, no pudiendo asimilar un supuesto perjuicio estético que es una apreciación puramente subjetiva con una merma de calidad, que, de existir, tendría que poder acreditarse de manera objetiva sobre la base de criterios técnicos.

Como ya venimos plasmando, lo cierto es que se resolvió el contrato de suministro de los prefabricados entre proveedora y contratista de común acuerdo, y que seguidamente se intentó buscar otra empresa que suministrara el materia y no lográndose, se cambió el mismo, pero ahora y reiterando el apelante señala y reconoce que se debería haber tenido en cuenta que mantener el prefabricado de hormigón habría supuesto un retraso imposible de calcular con un grado suficiente de certidumbre y superior a 90 días y así no se puede imputar a Habitat un incumplimiento por querer cumplir sus obligaciones contractuales esenciales, porque no se le puede obligar a respetar el plazo de 90 días, entendiendo que se trata de una facultad más que una obligación, y por ello, parece ser que el recurrente entiende que la sentencia le obligaría a respetar ese plazo, y que dentro del mismo habría podido encontrar nuevo suministrador.

Dejar sentado que la facultad de prórroga se contemplaba en la estipulación quinta del contrato (entre otros pág. 6 del contrato d. nº 27) ..."no obstante lo anterior, la indicada fecha podrá demorarse sin que ello faculte al comprador para reclamar responsabilidad o indemnización alguna, como máximo un plazo de noventa días hábiles ...".

La sentencia lo que interpreta es que el demandado dentro de las posibilidades que tenía ha incumplido porque, en su caso debía haber continuado en la ejecución con el material acordado en contrato, y que habiendo tenido tiempo para buscar nuevo suministrador prefirió priorizar la finalización en plazo.

Por ello, respecto de las dificultades para el suministro del material que sería la justificación para tratar de mantener que conforme a las respuestas que le daban las nuevas empresas a las que se dirigía se traspasaría incluso el plazo de gracia de 90 días que se indica en la cláusula referenciada, indicar que no puede amparar un cambio radical en la fachada como el de la sustitución del prefabricado de hormigón en la mayoría de los elementos previstos porque la cláusula 2ª objeto de aplicación que venimos reiterando exige para que se entienda admitida la modificación por los compradores que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores, refiriendo exigencias de orden técnico o jurídico.

Así la sentencia ha interpretado acertadamente las circunstancia que rodearon este extremo con la exigencia de la cláusula, por cuanto entre otras actuaciones, consta en autos (d. nº 37 acompañado a la demanda) consistente en el acta reunión de fecha 18/1/2021 entre la Plataforma de afectados y la promotora aquí demandada -apelante que tenía por objeto la reclamación y protesta por la modificación de los elementos que venimos señalando y en la que expresamente se hacen constar los siguientes extremos ,en principio se señala que los afectados indican que ..."el motivo de disconformidad es porque se modifica de manera sustancial la vivienda comercializada puesto que sustituye uno de los materiales de composición de la fachada con más presencia en la imagen exterior , lo cual puede impactar directamente en el valor actual y futuro de la vivienda ...".

En esta reunión interviene el director técnico de Habitat, refiriendo ..."ante dicha resolución del contrato Habitat procede a buscar otros proveedores que puedan suministrar dicho material. Se contacta con 5 empresas de las cuales 3 contestan de manera negativa y 2 contestan de manera favorable si bien, ante la repentina solicitud indican que tardaran entre 3 y 4 meses en surtir dicho material ...ante esta situación en el mes de junio de 2020 se decide por Habitat que es peor retrasar la obra que modificar el proyecto original y por tanto solicitan directamente al estudio de arquitectos que propongan una solución para instalar otro material...".

Y se añade en ese documento lo que sigue indicando el director técnico, que sirve de base para la conclusión que en instancia se ha efectuado y que esta Sala acepta:

..."la dirección técnica / facultativa de Habitat sopesan ambas opciones, potencial retraso en la entrega de las viviendas 3-4 meses hasta recibir el material original del proyecto de promoción o cumplir los plazos establecidos, evitando potenciales indemnizaciones a los compradores por retraso en la entrega y utilizar un nuevo material de aluminio diferente a lo firmado por los afectados...".

No cabe duda que este contenido viene a acreditar que dificultad no supone imposibilidad y así se concluye acertadamente en la sentencia de instancia que se debía haber solventado como prevé la quinta estipulación contractual y que si bien no puede dudarse que la entrega en plazo de la construcción constituya una de las obligaciones esenciales asumidas por la promotora, lo cierto es que la decisión adoptada persigue evitar el pago de potenciales indemnizaciones a los compradores por retrasos de entrega.

No entendemos ni coincidimos con lo referido por el apelante que esta decisión reflejada en acta y reconocida por la dirección de la demandada sea tachada de una simple decisión empresarial y acorde con el contrato, sino que se trata de un verdadero incumplimiento por cuanto no entra dentro de la estipulación, de su contenido, el cambio significativo de los materiales que estamos señalando. Añadiéndose que respecto del plazo de duración del retraso no se considera determinado y acreditado expresa y concretamente el mismo, ya que se habla de 3/4 meses, y sin embargo en el acta de dirección de ejecución de obra nº 52, se constata que la empresa Hermanos Quijada habla de un retraso de montaje de 6/7 semana, siendo que, según contrato, como venimos refiriendo, la obra se podía demorar en cuanto a su entrega hasta 90 días hábiles, equivalentes a 18 semanas / 4 meses y medio.

También referir que la alegación de quedar afectado el plazo por la situación de pandemia no es de recibo, ya que esta situación afectaría a todos por lo que no se consideraría incumplido el contrato si se justificaba un retraso por esos motivos excepcionales.

Y la alegación de que solo habrían demandado 29 viviendas de las 102 que formaban el total del inmueble, suponiendo ello una validación y aceptación de la modificación mayoritariamente, tampoco se considera justificación de la posición del apelante ya que debe considerarse que la plataforma formada por los apelantes se constituyó antes de la entrega de las viviendas y de la comunidad de propietarios, destacando que no existe un solo dato o alegación en autos de ningún propietario manifestando estar de acuerdo con el cambio.

3.3.- Aun cuando lo expuesto hasta aquí podría considerarse suficiente razonamiento y fundamentación para entender incumplido el contrato, y ello en base al motivo alegado por el propio recurrente en cuanto a la errónea interpretación del mismo, el apartado referido también en este submotivo (pág.17 / c.) en cuanto que no existió merma alguna de calidades al entender que el supuesto perjuicio estético no puede asimilarse una merma de calidad, es alegación que para el supuesto de que se hubiera cumplido la premisa anterior de la estipulación 2ª, que reiteramos en esta resolución.

Es decir, lo que hasta aquí hemos concluido es que si bien se permitía un cambio de materiales, solo lo era en base a exigencia o imposibilidad y hemos declarado probado en concordancia con el contenido de la sentencia de instancia la realidad de una resolución por mutuo acuerdo de un contrato de la subcontratista, del que también tiene que aceptar la propiedad, no supone exigencia ajena, lo cual supone que no procede en la resolución analizar si ese material que se puso finalmente es mejor o peor.

No obstante haremos mención y concluiremos que el cambio de material no supuso un simple cambio que por meras apreciaciones subjetivas de los aquí actores estarían dentro de una justificación, sino que el cambio supuso un cambio radical del edificio, no siendo una mera apreciación subjetiva -así se expresa en el acta de dirección de obra nº 53 de fecha 26 de mayo de 2020 -..."la acogida de Habitat a esta nueva propuesta ha sido buena y nos han pedido que sigamos trabajando en ella, aunque internamente tienen que tratar la modificación de la fachada en un comité ya que es un cambio radical del edificio ...".

Dejar constancia del contenido del informe pericial acompañado por la parte actora que al respecto indica ... "- Con este cambio de diseño los compradores sufren un doble perjuicio estético: - Por un lado, desde el punto de vista exterior, al verse alterada la envolvente del conjunto de viviendas con un nuevo abanico de texturas diferentes. - Y, por otro lado, desde el punto de vista interior, al percibir desde la proximidad de sus viviendas el nuevo acabado rugoso con recovecos que nada tiene que ver con la textura lisa original de los tendederos y jardineras. - Así como un perjuicio en calidades al dificultarse sustancialmente las labores de limpieza y correcto mantenimiento. - Además, se ha constatado que este último perjuicio se ha visto agravado con la solución ejecutada al haberse empleado calidades menores que las indicadas en el proyecto y su modificado. Y, al adolecer la obra de múltiples defectos de acabado y de ejecución que afectan a la durabilidad de los materiales empleados. - Esta deficiente ejecución, unida a una significativa minoración de previsión en el diseño se refleja en múltiples fallos de replanteo que agravan el perjuicio estético. - Por otro lado, se ha constatado que la nueva solución genera molestias por ruido a los habitantes de las viviendas...".

Por el contrario no podemos aceptar lo indicado en el informe pericial presentado por el demanda, al no considerar que tiene base, señala que ... "el cambio de material en determinados elementos de la fachada se hizo estrictamente por razones técnicas y de suministro (sobrevenidas, imprevisibles y ajenas a los agentes intervinientes en el proceso de obra), no supuso un ahorro de costes para HABITAT, no ha producido ningún tipo de perjuicio económico a los propietarios, no ha afectado a la estética del complejo residencial y no supone que lo entregado sea de menor calidad (ni por su precio, ni por sus prestaciones, ni por su durabilidad y necesidades de mantenimiento) que lo previsto en los contratos de compraventa....".

Estamos con lo indicado en instancia y lo que se señala en la SAPM sección 12 ª de fecha: 24 de Julio de 2023 Nº de sentencia: 297/2023 (Núm. Cendoj: 28079370122023100295)..." La falta de cualquier exigencia técnica que motivara la alteración o modificación en el revestimiento de las fachadas, y la arbitraria elección de su sustitución por un revestimiento diferente supone por sí mismo un incumplimiento por la parte vendedora con las obligaciones que la misma asumió frente a la parte compradora...".

No consideramos tener influencia en la resolución la alegación de que los precedentes citados en la sentencia de instancia resulten o no de aplicación al supuesto planteado, por cuanto la juez ha basado su decisión en un estudio y patentización pormenorizada de la prueba practicada y documentos acompañados en este concreto procedimiento.

Se rechaza con todo lo expuesto el motivo estudiado de recurso.

TERCERO. - Sobre la cuantificación del daño reconocido en instancia

Al respecto el apelante refiere el FJ 4º de la sentencia de instancia en el sentido del acogimiento de la pretensión indemnizatoria subsidiaria para el caso de considerar inaplicable la cláusula penal, relativa a los daños y perjuicios equivalentes a daños morales, y señala que lo verdaderamente relevante a efectos de apelación era la improcedente forma en la que la sentencia decide acoger la pretensión

Alegando que la cuantificación es completamente arbitraria, no estando objetivada en forma alguna y no acreditada por la actora.

Efectivamente, no consta en el informe pericial acompañado, ni en la declaración oral efectuada por la perito en el acto del juicio una cuantificación, pero entendemos que lo que es base para acoger la indemnización es la frustración de las expectativas de los compradores que reciben algo diferente a lo contratado y adquirido, se valida, con ello la indemnización como daño moral, no como indemnización económica por la diferencia de costes derivadas del nuevo material; y en este sentido se pronuncia también la SAPM sección 12, anteriormente citada ...."En todo caso, este Tribunal considera, (....) y teniendo en cuenta no ya solo el coste que conllevaría la sustitución de lo indebidamente modificado, en tanto que como acertadamente se indica en la resolución recurrida no cabe el cumplimiento forzoso del contrato que vincula a las partes en litigio en los términos previstos en él mismo, que la indemnización fijada por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida es acertada ya que con la misma no solo se trataría de indemnizar el menor valor de lo instalado sino los perjuicios causados en cuanto a frustración de expectativas en base a lo proyectado y ofertado por los cambios realizados en relación con lo que ellos realmente habían adquirido....".

Dejar sentado, no obstante, que la perito D. Braulio, indicó que no se podía atender a partir del coste de los distintos materiales y su comparación, por cuanto eran conceptos diferentes. Concluimos, así, con la determinación del acierto de instancia y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

CUARTO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia deben ser impuestas al recurrente conforme artículo 398 LEC, al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de reclamación de propietarios afectados en viviendas de construcción en la zona de Valdebebas, 29 inmuebles de la promoción " DIRECCION000", en contratos celebrados entre Habitat, como vendedor y los miembros de la plataforma - actores en su calidad de compradores, y ello por entender que la vendedora habría incurrido en un supuesto incumplimiento contractual, al haber modificado el material utilizado en la construcción de determinados elementos de fachada de la Promoción, en concreto, el revestimiento de las jardineras y tendederos, los petos de las terrazas y los cantos de los forjados.

1.1.-La actora Plataforma de Afectados Viviendas Valdebebas, parcela res. NUM000 interpone demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios (cláusula penal) por incumplimiento de contratos de compraventa de viviendas -(801.052.-€); en total 29 contratos.

Se señala que, en la memoria de calidades aportada a los Compradores, como anexo en cada Contrato, define la siguiente solución para las fachadas generales del edificio:

"Fachada ventilada compuesta por chapa de aluminio extrusionada seguido de cámara de aire, aislamiento térmico, pared cerámica y tabique técnico auto portante de yeso laminado en cara interior de la vivienda. Frentes de jardineras y separaciones entre plantas realizados con prefabricados de hormigón blanco. Barandillas de terrazas de vidrio."

Señalan que se trata de un radical e injustificado cambio unilateral de toda la fachada y, con ello, de la configuración esencial de las viviendas, tal y como las definió, proyectó y comercializó la demandada y que en todo caso se debería haber optado por aplicar la Estipulación Quinta, Cuarto Párrafo y retrasar la obra el tiempo necesario para el cambio de suministrador del material acordado, pero no se hizo así y la demandada prefiriendo continuar, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento previo de los compradores modificó el proyecto de manera sustancial.

En concreto, las jardineras en prefabricado de hormigón blanco de la fachada fueron un elemento esencial en la definición del Proyecto y en su comercialización, y se añade que la terminación de la solución presenta abundantes defectos de replanteo y acabado, algunos de los cuales son graves y aumentan el riesgo de corrosión (óxido) de la subestructura, al afectar a la protección del acabado.

Destacar que se parte en la reclamación de la aplicación en base la cláusula penal, como liquidataria y sustitutiva de cualesquiera daños y perjuicios y subsidiariamente,se solicita una indemnización por todos los conceptos (incluido daño moral) de 10.000 € por vivienda.

1.2.- Se contesta alegando que la Plataforma no ha acreditado su legitimación activa, al no constituir un grupo de consumidores y que el cambio en el material y la solución constructiva de los referidos elementos de fachada está claramente amparado por el contrato, al estar motivado por exigencias de orden técnico, jurídico, comercial y de disponibilidad de material, no suponiendo minoración de las calidades previstas, conforme al criterio de la Dirección de Obra y no implicando cargo alguno para los compradores.

En concreto, la estipulación segunda del Contrato habilita expresamente a Habitat a "sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello".

Que no existe perjuicio estético ni técnico alguno derivado del referido cambio en los elementos de la fachada, y, por último, alega que la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados por la demandante carece de fundamento y no consta acreditada por ningún medio.

La cláusula penal está prevista en el Contrato para supuestos completamente distintos.

Se alega la imposibilidad sobrevenida de utilizar los elementos de hormigón prefabricado inicialmente proyectados, que el suministro e instalación de prefabricados de hormigón por otros proveedores habría supuesto un retraso en la entrega de las viviendas y que la solución ejecutada en la fachada tiene plena conformidad con el Contrato, no existe perjuicio técnico o estético alguno.

1.3.- Respecto de la legitimación activa, se aporta después de la contestación, certificado acreditativo de que todos y cada uno de los asociados que ya fueron identificados en la demanda, con copia de sus Contratos, eran integrantes de la Plataforma al tiempo de interponerse la demanda y en consecuencia se solicita tener por subsanado voluntariamente el posible defecto advertido.

1.4.- La sentencia estima la demanda en la solicitud de subsidiaria.

Entiende que la controversia, se sitúa en la modificación de los elementos de la fachada de la promoción inmobiliaria, lo cual ha supuesto incumplimiento contractual: -sustitución de los elementos de hormigón prefabricado por paneles de aluminio extrusionado termolacado para el revestimiento exterior de las jardineras y los tendederos de las viviendas y el revestimiento de los petos de las terrazas; y -sustitución de los elementos de hormigón prefabricado por paneles de "composite" conformados por dos láminas de aluminio con núcleo de resinas termoplásticas para el revestimiento de los cantos de forjado en la fachada.

Y siguiendo un orden establecido, señala en primer lugar que se debe concluir con que la orden de cambio vino motivada primeramente por la resolución de mutuo acuerdo del contrato que la constructora había suscrito para el suministro de los prefabricados de hormigón proyectados para la fachada de la promoción; y en segundo lugar por la decisión de la promotora de priorizar el cumplimiento del plazo de entrega de la promoción sobre el respeto de la solución proyectada -se relacionan todos los documentos al respecto-.

Y como segundo punto de la decisión indica la juez de instancia que se debe determinar si la orden de cambio podría encontrar acomodo en la estipulación segunda del contrato por la que, el comprador autoriza a HGV a efectuar las modificaciones que viniesen motivadas por exigencias de "orden técnico, jurídico, comercial o de disponibilidad de materiales, así como aquellas que supongan cambios del Proyecto o de la memoria de calidades que en ningún caso supondrán minoración de las calidades previstas, conforme a criterio de la Dirección Facultativa de las obras y sin cargo alguno para el Comprador".Y, asimismo y sin que suponga coste alguno para el Comprador, éste autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello, de acuerdo con las necesidades de ejecución de las obras ...".

Y después de señalar que las jardineras en prefabricado de hormigón se constituyó como elemento esencial en la definición del proyecto, siendo que el dossier se refería a esto en la promoción - con fotografías al respecto -; efectúa una referencia a la jurisprudencia sobre la publicidad en las promociones de viviendas y concluye que la imagen del conjunto de la promoción se ve considerablemente alterada al resolver con tres materiales distintos lo que antes se solventaba con uno solo, es decir el nuevo abanico de texturas ocasiona una imagen exterior de la promoción distinta a la dada en la información comercial y de proyecto - adquirieron producto sustancialmente distinto.

Y respecto del quantun indemnizatorio la estipulación correspondiente señala:

Estipulación Sexta: "sexta. - causas de resolución a favor del comprador además de las legalmente establecidas, el comprador podrá instar la resolución del presente contrato en el caso de que la entrega del Inmueble objeto de este contrato se demorase más de seis (6) meses sobre la fecha prevista.

Para el caso de que se produjese la resolución de este contrato por las causas indicadas en esta Estipulación, las cantidades recibidas serán devueltas al comprador en unión de una penalización libremente pactada consistente en el 50% de la cantidad (excluido IVA) entregada con la firma del presente contrato...".

Y así, concluye que esta previsión no se puede aplicar al supuesto porque solo se prevé para el incumplimiento del plazo y la indemnización que nos ocupa lo que pretende es compensar al comprador por los perjuicios derivados del hecho de que el inmueble, si bien le fue entregado en plazo, no cumplía con las características recogidas en el contrato y en la promoción.

Y sí admite la pretensión indemnizatoria solicitada con carácter subsidiario, cuya finalidad es indemnizar los perjuicios causados en cuanto a frustración de expectativas en base a lo proyectado y ofertado por los cambios realizados en relación con lo que ellos realmente habían adquirido. Destaca el elevado precio de la promoción y que la fachada se publicitó como un elemento definidor de la misma.

1.5.- La apelación formulada por la demandada alega tanto vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba como de la valoración.

La primera porque alega que la instancia le atribuye la carga de probar hechos que van más allá de los controvertidos en el sentido de que si la estipulación 2ª autoriza la modificación de los materiales inicialmente proyectados y la demanda se basa en la reclamación por incumplimiento contractual, la sentencia considera incumplido el contrato por no haberse acreditado por Habitat quien fue la entidad que proporcionaba el material, hormigón, quien resolvió unilateralmente el contrato con el constructor. Añadiéndose que por el contrario acreditó sobradamente las exigencias de falta de disponibilidad de los materiales a que hace referencia el contrato, así como que éstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente contratados; acreditó una imposibilidad sobrevenida en el suministro de los prefabricados de hormigón, unido a una búsqueda de otros proveedores, compleja situación por el desarrollo de la obra condicionando los plazos de ejecución.

Es decir, el apelante señala que se acreditaron todas las circunstancias acordadas en el contrato para autorizar un cambio en los materiales inicialmente proyectados.

Es decir, aunque la Demandante era plenamente conocedora de las explicaciones que Habitat dio para proceder al cambio de material, su demanda no planteaba el incumplimiento por no haberse dado una modificación sobrevenida de la disponibilidad de los prefabricados de hormigón. Es decir, la controversia no se situaba en el hecho que da origen a todo el caso, que no es otro que la pérdida sobrevenida de los prefabricados de hormigón por una cuestión completamente ajena a Habitat (la terminación de un contrato por Prehorquisa, subcontratista de la Constructora) y sobre la que Habitat nunca tuvo ningún control.

De este modo, resulta incorrecto el razonamiento de la Sentencia, que considera incumplido el Contrato por no haberse acreditado por Habitat que fue Prehorquisa quien resolvió unilateralmente su contrato con ACR.

Señala que le fue imposible lograr el suministro de esos prefabricados, mantenerlo hubiera supuesto un retraso imposible de calcular, superior a 90 días, y lo que él quería era cumplir sus obligaciones contractuales esenciales.

Añade que no existió merma alguna de calidades y que el supuesto perjuicio estético no puede asimilarse a una merma de calidad, amén de que se trata de una apreciación puramente subjetiva. Señala que el hecho de que la plataforma actora se componga de 29 del total de 102 compradores pone de manifiesto que el perjuicio estético es algo subjetivo.

Y tampoco está de acuerdo con la cuantificación, indicando la falta de acreditación del daño.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO - Decisión de la Sala. - Sobre la vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba / error en su valoración.

Como primer motivo de recurso se alega que la Sentencia atribuye al apelante Habitat la carga de probar hechos que van más allá de los controvertidos y del propio contrato, y ello por cuanto entendiendo que el procedimiento gira en torno a una cuestión que no está controvertida respecto a que el contrato permitía, en su estipulación segunda la modificación de los materiales inicialmente proyectados, la acreditación del incumplimiento le corresponde al actor, ya que a Habitat no le corresponde acreditar las causas de la resolución del contrato entre la constructora y Prehorquisa - suministradora del prefabricado. Que el contrato se resolvió a instancias de ésta última. Siendo ajena Habitat a las relaciones contractuales entre ambos, entendiendo entonces que lo único relevante a efectos de la promotora -apelante es que la constructora no puede conseguir los prefabricados de hormigón que ACR tenía contratados.

Partiendo, claro está de que el contrato permitía la modificación de los materiales, y que ello se produjo por causas ajenas al apelante, cual fue la imposibilidad de suministro del material prefabricado, pero siendo la relación entre el constructor y el suministrador.

Lo basa concretamente en la referencia que la sentencia de instancia efectúa del articulo 217 LEC, reprochándole a la demandada que no aportara prueba al respecto pese a una supuesta facilidad probatoria para traer a Prehorquisa al procedimiento.

2.1.- Referir, por obvio, que el Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la carga de la prueba, estableciendo que quien alega un hecho para fundamentar una pretensión debe probarlo, y quien alega hechos que impiden, extinguen o enervan esa pretensión, también debe probarlos, con criterios como la facilidad probatoria para el juez cuando existan hechos inciertos relevantes para la decisión.

Sin perjuicio de entender como señalan las SSTS 116/2018, de 6 de marzo de 2018, 67/2018, de 7 de febrero de 2018 y 502/2016, de 19 de julio de 2016 que:

...."Cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Órgano Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado"...

Referir, por último, en este apartado lo que señala la STS de 19 de septiembre de 2013, en el sentido de que no puede exigirse la aportación documental a la parte actora cuando las fuentes de prueba no se encuentran en su poder:

"Es doctrina del Tribunal Constitucional (desde sus sentencias núm. 227/1991, de 28 de noviembre EDJ 1991/11318 , 7/1994, de 17 de enero EDJ 1994/152 , y 95/1999, de 31 de mayo EDJ 1999/11260 ), acogida por el Tribunal Supremo (en sentencias de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo núm. 48/2000, de 31 de enero, recurso núm. 1320/1995 y núm. 75/2010, de 10 de marzo, recurso núm. 2091/2005 ), y reflejada incluso en nuestras normas legales ( art. 304 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que cuando las fuentes de la prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos; que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica , so pena de causarle indefensión contraria al art. 24 de la Constitución , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses pertinentes para su defensa; y que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie le es lícito beneficiarse de la propia torpeza.

La Sala considera que tal doctrina ha de ser tomada en consideración tanto para aplicar las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria en la carga de la prueba como en la valoración de la prueba, otorgando suficiente valor probatorio a pruebas que, en otras circunstancias, pudieran haber sido consideradas insuficientes, cuando la causa de las debilidades probatorias sea imputable a la postura obstaculizadora de la parte a quien benefician".

Y, por último, en este apartado cabe referir que cuándo se entienden vulneradas las normas sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC, y la respuesta se puede apreciar en el ATS de 8 de abril de 2015 que en relación con la carga de la prueba nos recuerda que:

..."ha sido declarado en esta sala en sentencias núm. 445/2014, de 4 de septiembre de 2014 , núm. 244/2013, de 18 de abril , 434/2013, de 12 de junio , 529/2013 de 24 de julio , y 144/2014, de 13 de marzo , entre otras, que sólo se infringe el art. 217 LEC , si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia."

2.2.- De toda la extensa argumentación efectuada en el recurso para fundamentar el primero de los motivos, incorrecta aplicación de la sentencia de instancia de las normas sobre la carga de la prueba, podemos concluir la falta de base argumental al respecto, por cuanto parte de que la sentencia apelada le estaría imputando a la demandada-recurrente la falta de prueba sobre la causa real de la resolución del contrato de la suministradora de los prefabricados con la constructora, apreciándose que en realidad lo que viene a dejar plasmado parte de la argumentación no de que la prueba del reiterado extremo debería recaer en la actora, sino que no fue ni un hecho controvertido y que no necesitaba de prueba alguna, habida cuenta de que parte, y ello es cierto, que la resolución del contrato está acreditada

Así, dejamos sentado (pág.47 de la demanda) que estamos ante una acción de incumplimiento contractual limitada al cambio de diversos elementos de fachada, exigiendo una penalización por dicho incumplimiento.

Dejar sentado también en este punto, que en la Audiencia Previa se fijó como hecho controvertido las razones concretas de la modificación de material, si fue debido a un desistimiento unilateral del contrato de Prehorquisa con ACR y de ésta con HABITAT, y consta que se solicitó por la actora que la demandada aportara documentación contractual relacionada con el ámbito obligacional, por una parte entre la demandada Habitat y ACR, y por otra la intervención que Habitat debía tener en su condición de promotora en la subcontratación entre ACR y la suministradora del material cuya puesta en obra estaba acordado y que fue objeto de modificación, siendo admitido por la juez.

Se aprecia así que no se altera la carga de la prueba, ahondando en que hay que tener en cuenta que ha sido el demandado quien opuso precisamente la causa de resolución, esa causa concreta de falta de suministro de los prefabricados como motivo para justificar el cambio, se trataría, entonces, de un hecho impeditivo o extintivo cuya acreditación y carga de prueba le corresponde al demandado - apelante. Es decir, que la resolución contractual se produjo, no cabe duda, y que se debía a un cambio en los materiales acordados en proyecto, también, planteándonos la causa nos situamos en los requerimientos a presentar documentos efectuado por el apelado actor en 1ª instancia, en los que se aprecia que, concretamente la resolución firmada entre las partes, respecto del contrato de suministro de los prefabricados , fue de mutuo acuerdo -reiterando partes engloba al suministrador y al contratista-, lo que viene a indicar que no se debía a causas o circunstancias excepcionales, como fuerza mayor y, reiterando la causa de no poder aplicar el prefabricado que se contrató fue alegado por el apelante.

Dejar sentado aquí que en la audición del acto de la AP se aprecia como la juez señala al demandado -apelante que esa prueba (el requerimiento para presentar documentos) se acepta por cuanto él ha alegado supuesto de fuerza mayor o similares, extremos, reiterando, cuya prueba corresponde a quien alega, y en este ámbito fue el apelante a quien correspondía.

Se desestima este motivo dejando claro, aparte de lo indicado, que la apelante - demandada a lo largo de su posición en autos ha venido defendiendo que la modificación de materiales estaba recogida en la estipulación 2ª del contrato y fue debido al abandono de la obra del subcontratista, Prehorquisa. Consta (d. nº 41 acompañado a la demanda) el certificado emitido por el Director de operaciones de la mercantil Construcciones ACR, en el que se hace constar ..."que en fecha 5. 5 de 2020 sin preaviso alguno el proveedor encargado de suministrar los elementos de hormigón prefabricados a colocar en los frentes de las jardineras y en distintos elementos de la fachada de la promoción ....PREHORQUISA, nos comunicó su decisión unilateral de rescindir el contrato suscrito con efectos inmediatos, sin voluntad alguna de proceder al suministro del material encargado."

2.3.- Respecto del error en la valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con lo solicitado por el recurrente.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 15-2-2012, con referencia a las Sentencias 798/2010 de 10 de diciembre , 392/2011 de 14 de junio :

"que el recurso de apelación se configura en nuestra LEC como una "revisio prioris instatiae" (revisión de primera instancia), que atribuye al Tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

En el mismo sentido la STS de 18-5-2015:

"De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recuro, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el Juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta, aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

Y ya la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirmaba lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

2.3.1.- Al respecto el apelante basa este motivo de recurso en una valoración incorrecta de la prueba obrante en autos sobre las causas que llevaron a la resolución del contrato entre la subcontratista y la constructora y en consecuencia que resultara aplicable la estipulación segunda de los contratos con los compradores.

Como punto de partida rechazar su referencia efectuada (pág. 4ª del recurso) a que el procedimiento gire en torno a una cuestión no controvertida, indicando expresamente ..."como es que el contrato permitía en su estipulación segunda la modificación de los materiales inicialmente proyectados ...",porque es un planteamiento interesado y carente de razón, como venimos señalando, lo que no se discute, efectivamente es la posibilidad de modificación de esos materiales, pero ello no ha llevado a la juez de instancia a estudiar esa posibilidad, sino las razones de esa modificación, las causas, para comprobar o indagar si ha existido un incumplimiento o por el contrario la modificación está dentro de los parámetros se lo acordado.

Concretamente la estipulación 2ª del contrato señalaba:

... "Las obras de edificación relativas al Inmueble objeto del presente contrato se están realizando conforme al Proyecto que dio origen a la licencia previamente mencionada. [...] No obstante lo anterior, el COMPRADOR autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a efectuar las modificaciones que viniesen motivadas por exigenciasde orden técnico, jurídico, comercial o de disponibilidad de materiales, así como aquellas que supongan cambios del Proyecto o de la memoria de calidades, que en ningún caso supondrán minoración de las calidades previstas, conforme a criterio de la Dirección Facultativa de las obras y sin cargo alguno para el Comprador. Asimismo, y sin que suponga coste alguno para el COMPRADOR, este autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello, de acuerdo con las necesidades de ejecución de las obras..."

Reiterar, en base a este contenido, que el apelante entiende que los compradores autorizaron a la promotora Habitat a realizar modificaciones al proyecto y que estas tuvieron su origen en una perdida sobrevenida de los prefabricados de hormigón por una causa totalmente ajena a la recurrente, y así, entiende el apelante que la sentencia valora erróneamente lo acontecido al considerar incumplido el contrato por un cambio unilateral de los materiales y por la sola voluntad del promotor, cuando ello no fue lo acontecido ya que aparte de esa causa sobrevenida en la imposibilidad de suministro refiere una compleja situación de búsqueda de proveedores alternativos teniendo en cuenta el plazo de entrega de dichos materiales y la previsión del plazo de finalización de las obras, en el sentido de que dado el momento de incertidumbre se preveía no terminar en plazo, por cuanto el resto de trabajos exigían esperar a que se realizara e instalaran los prefabricados.

Extremos que esta Sala reconoce acreditados, habida cuenta de las certificaciones acompañadas a autos, correo de fecha 5 mayo de 2020 (d. nº 5 acompañado a la contestación) en el que se indica que la contratista había iniciado contactos con otras empresas de prefabricados de fachada al objeto de contratar de nuevo dichos trabajos a la mayor brevedad, también se constata en la declaración efectuada en juicio por Project Manager, en el sentido de que una vez conocieron la decisión del suministrador subcontratado, llevaron a cabo la búsqueda de otros proveedores que pudieran ejecutar la fachada con los materiales inicialmente proyectados.

Igualmente entendemos que el suministro y montaje de estos materiales, prefabricados de hormigón marcaban la ejecución del resto de trabajos en la obra condicionando los plazos de la ejecución, debían montarse antes de que cerrara la fábrica de ladrillo, por ejemplo (declaración en juicio y documento consistente en la planificación de la obra (nº 7) no pudiéndose trabajar en los acabados de las viviendas hasta el cierre de la fachada, encontrándose en la disyuntiva de parar la obra o disponer de los materiales; siendo que la sentencia de instancia también lo considera ..."Lo anterior implica que el retraso en el inicio de la instalación de los prefabricados de hormigón habría desencadenado un retraso, asimismo, en las obras de la fachada, cerramientos y, por consiguiente, interiores. Pero este retraso, en cuanto a su duración, ya aparece calculado en la orden de cambio del proyecto de fecha 7 de septiembre de 2020, cuando indica: "Ante la imposibilidad de colocar los prefabricados con la fábrica de ladrillo ejecutada las únicas opciones disponible son: -Retrasar el inicio de la fachada hasta que se coloque el prefabricado. Lo que implica un retraso mínimo de dos a tres meses a partir de mayo de 2020 y no poder avanzar interiormente en la obra al ritmo adecuado".

Incluso se reconoció por el perito de la actora en el acto de ratificación de su peritaje en el acto del juicio, en el sentido de que la ejecución de la fachada era un camino critico en la planificación de la obra.

Dejar patente también, por lo que respecta a la responsabilidad del promotor -demandado en la resolución contractual entre el proveedor y ACR, (d. nº 1 acompañado por el demandado -apelante en escrito de abril de 2023), que si bien entre éstos últimos se acordó, con fecha 20 de mayo 2020 que las partes acuerdan resolver y dar por finalizado el contrato ...dejando sin efecto las obligaciones;no constando, por el contrario ninguna oposición a esta resolución por parte de la promotora, responsable en último extremo de la ejecución, según consta en el contrato de ejecución, en el que se señala que el contratista podrá subcontratar la obra, pero deberá ser previamente comunicado y autorizado por la propiedad, lo que supone que solo podrían resolverse los contrato con la supervisión e incluso autorización del promotor.

2.3.2.- Pero, las realidades declaradas acreditadas en anterior apartado no justifican o vienen a acreditar el error que el apelante indica en la valoración que en instancia se ha efectuado del contenido de la cláusula contractual pues entendemos que la estipulación segunda permite el cambio de material por exigencias o imposibilidad, no por conveniencia o voluntad, ya que se podía haber exigido el cumplimiento de los contratos a ACR y Prehorquisa por cuanto tenían una serie de penalizaciones en sus respectivos contratos y sin embargo no consta oposición o requerimiento al respecto.

También dejar constancia de que la posibilidad de contratar con proveedores alternativos a efectos de haber suministrado dentro del plazo máximo de prórroga de 90 días hábiles previsto en los contratos de compraventa, hubiera sido manifestación de interés en cumplir con lo acordado, porque aun cuando se hace constar que se realizaron actuaciones dirigidas a esta finalidad el tiempo que se les señaló no transcurría más allá de los 90 días.

La sentencia efectúa una pormenorizada relación del contenido de las actas de obra así como de las comunicaciones entre las partes con los certificados de la constructora y demás intervinientes, a cuya descripción nos remitimos y concluye acertadamente que ..."en definitiva no puede sino concluirse que la orden de cambio vino motivada primeramente por la resolución de mutuo acuerdo del contrato que la constructora había suscrito para el suministro de los prefabricados de hormigón proyectados para la fachada de la promoción ; y , en segunda instancia , por la decisión de la promotora de priorizar el plazo de entrega de la promoción sobre el respeto de la solución proyectada ...".

Reiterando la expresión o contenido básico del texto para entender el resultado decisorio y referir si ha existido incumplimiento contractual estaría en "modificaciones motivadas por exigencias"así como ..."no pudieran ser garantizados por los proveedores";términos que no se corresponden con lo sucedido en el sentido de que como se ha indicado, fue por acuerdo entre el suministrador y el contratista, en el que se aprecia intervención del promotor demandado ya que a él le correspondía exigir el cumplimiento y quien decidió una vez se planteó la imposibilidad de suministrar los materiales contratados o demorar la obra hasta buscar una alternativa que mantuviera la puesta en obra del material contratado - 90 días hábiles según la estipulación quinta -.

Motivo de recurso que debe ser desestimado.

TERCERO. - Sobre la errónea interpretación del contrato

3.1.- Si bien efectuamos un estudio de este motivo en párrafo separado al anterior, porque así se ha realizado en el recurso, lo cierto es que se reitera el razonamiento especificado, pero desde la perspectiva de la interpretación de la cláusula 2ª, no de la valoración de la prueba, por ello dejamos referido una puntualización sobre la interpretación de los contratos, señalando que está reiteradamente consolidada la idea de que la interpretación de los contratos es el proceso de averiguar el sentido y alcance real de las cláusulas contractuales para conocer la verdadera intención común de las partes, especialmente cuando hay ambigüedad, y así resolver conflictos, siendo los artículos 1281- 1289 del Código Civil español la base normativa, que prioriza la voluntad de las partes sobre el sentido literal si este último contradice dicha intención. Se busca la voluntad conjunta, analizando el contrato como un todo orgánico y aplicando reglas interpretativas (subjetivas u objetivas) para aclarar dudas y asegurar el cumplimiento.

La base es que, si las palabras son claras, se estará a ellas. Si son contrarias a la intención evidente, prevalece la intención. El art. 1281 del CC dispone que, si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas.Subsidiariamente, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta última.

Así lo recuerda el Tribunal Supremo en la STS n.º 473/2012, de 9 de julio, ECLI:ES:TS:2012:5766, donde expresa:

«(...) esta Sala ha reiterado el carácter preponderante que tiene la interpretación literal frente a otros criterios, que son de aplicación subsidiaria ( SSTS de 10 de marzo de 2010, RC n.º 2413/2004 , 27 de junio de 2011, RC n.º 417/2008 y 26 de marzo de 2012, RC n.º 146/2009 (...). En consecuencia, solo debe estarse al sentido literal de las cláusulas contractuales cuando la letra del contrato no deja dudas sobre la intención de los contratantes ( SSTS de 30 de septiembre de 2003 , 28 de junio de 2004 , 10 de marzo de 2010, RC n.º 2413/2004 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006 ) pues, en caso de percibirse una falta de claridad o contradicción entre la voluntad que expresa el tenor literal de las citadas cláusulas y lo realmente querido por las partes, debe aplicarse la regla del párrafo segundo del mismo artículo 1281 CC en aras a que prevalezca la intención verdadera ( SSTS de 29 de febrero de 2012, RC n.º 842/2008 y 4 de abril de 2012, RC n.º 1043/2009 , (...)».

Entendemos, como punto final que la consideración de que una cláusula es claro reflejo de la voluntad de las partes, es, por sí misma, una labor de interpretación de lo declarado por la parte. De ahí que se pueda sostener que el art. 1281 CC encierra una declaración de principio que tiene por finalidad principal evitar que la interpretación sea un pretexto para tergiversar la intención de la parte, y ello podríamos concretarlo en el supuesto planteado, por cuanto de la lectura de la cláusula de referencia (textualmente identificada y transcrita en anterior fundamento) no cabe duda de la intención de las partes, porque su descripción esta ligeramente completa y es acorde con las circunstancias en que se desarrolla la relación discutida, siendo necesario, solamente tener en cuenta las circunstancias que han concurrido para aplicar las expresiones contenidas, a las que ya nos hemos referido en anterior apartado.

3.2.- Y el motivo lo sitúa el recurrente en que la sentencia da por probado un incumplimiento contractual sin atenerse a la relación entre las estipulaciones del contrato y los hechos probados, incluso indica que se basa en precedentes judiciales que no resultan de aplicación.

Y señala que las consideraciones no se ajustan a la relación de hechos que se acreditaron en instancia, no pudiendo asimilar un supuesto perjuicio estético que es una apreciación puramente subjetiva con una merma de calidad, que, de existir, tendría que poder acreditarse de manera objetiva sobre la base de criterios técnicos.

Como ya venimos plasmando, lo cierto es que se resolvió el contrato de suministro de los prefabricados entre proveedora y contratista de común acuerdo, y que seguidamente se intentó buscar otra empresa que suministrara el materia y no lográndose, se cambió el mismo, pero ahora y reiterando el apelante señala y reconoce que se debería haber tenido en cuenta que mantener el prefabricado de hormigón habría supuesto un retraso imposible de calcular con un grado suficiente de certidumbre y superior a 90 días y así no se puede imputar a Habitat un incumplimiento por querer cumplir sus obligaciones contractuales esenciales, porque no se le puede obligar a respetar el plazo de 90 días, entendiendo que se trata de una facultad más que una obligación, y por ello, parece ser que el recurrente entiende que la sentencia le obligaría a respetar ese plazo, y que dentro del mismo habría podido encontrar nuevo suministrador.

Dejar sentado que la facultad de prórroga se contemplaba en la estipulación quinta del contrato (entre otros pág. 6 del contrato d. nº 27) ..."no obstante lo anterior, la indicada fecha podrá demorarse sin que ello faculte al comprador para reclamar responsabilidad o indemnización alguna, como máximo un plazo de noventa días hábiles ...".

La sentencia lo que interpreta es que el demandado dentro de las posibilidades que tenía ha incumplido porque, en su caso debía haber continuado en la ejecución con el material acordado en contrato, y que habiendo tenido tiempo para buscar nuevo suministrador prefirió priorizar la finalización en plazo.

Por ello, respecto de las dificultades para el suministro del material que sería la justificación para tratar de mantener que conforme a las respuestas que le daban las nuevas empresas a las que se dirigía se traspasaría incluso el plazo de gracia de 90 días que se indica en la cláusula referenciada, indicar que no puede amparar un cambio radical en la fachada como el de la sustitución del prefabricado de hormigón en la mayoría de los elementos previstos porque la cláusula 2ª objeto de aplicación que venimos reiterando exige para que se entienda admitida la modificación por los compradores que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores, refiriendo exigencias de orden técnico o jurídico.

Así la sentencia ha interpretado acertadamente las circunstancia que rodearon este extremo con la exigencia de la cláusula, por cuanto entre otras actuaciones, consta en autos (d. nº 37 acompañado a la demanda) consistente en el acta reunión de fecha 18/1/2021 entre la Plataforma de afectados y la promotora aquí demandada -apelante que tenía por objeto la reclamación y protesta por la modificación de los elementos que venimos señalando y en la que expresamente se hacen constar los siguientes extremos ,en principio se señala que los afectados indican que ..."el motivo de disconformidad es porque se modifica de manera sustancial la vivienda comercializada puesto que sustituye uno de los materiales de composición de la fachada con más presencia en la imagen exterior , lo cual puede impactar directamente en el valor actual y futuro de la vivienda ...".

En esta reunión interviene el director técnico de Habitat, refiriendo ..."ante dicha resolución del contrato Habitat procede a buscar otros proveedores que puedan suministrar dicho material. Se contacta con 5 empresas de las cuales 3 contestan de manera negativa y 2 contestan de manera favorable si bien, ante la repentina solicitud indican que tardaran entre 3 y 4 meses en surtir dicho material ...ante esta situación en el mes de junio de 2020 se decide por Habitat que es peor retrasar la obra que modificar el proyecto original y por tanto solicitan directamente al estudio de arquitectos que propongan una solución para instalar otro material...".

Y se añade en ese documento lo que sigue indicando el director técnico, que sirve de base para la conclusión que en instancia se ha efectuado y que esta Sala acepta:

..."la dirección técnica / facultativa de Habitat sopesan ambas opciones, potencial retraso en la entrega de las viviendas 3-4 meses hasta recibir el material original del proyecto de promoción o cumplir los plazos establecidos, evitando potenciales indemnizaciones a los compradores por retraso en la entrega y utilizar un nuevo material de aluminio diferente a lo firmado por los afectados...".

No cabe duda que este contenido viene a acreditar que dificultad no supone imposibilidad y así se concluye acertadamente en la sentencia de instancia que se debía haber solventado como prevé la quinta estipulación contractual y que si bien no puede dudarse que la entrega en plazo de la construcción constituya una de las obligaciones esenciales asumidas por la promotora, lo cierto es que la decisión adoptada persigue evitar el pago de potenciales indemnizaciones a los compradores por retrasos de entrega.

No entendemos ni coincidimos con lo referido por el apelante que esta decisión reflejada en acta y reconocida por la dirección de la demandada sea tachada de una simple decisión empresarial y acorde con el contrato, sino que se trata de un verdadero incumplimiento por cuanto no entra dentro de la estipulación, de su contenido, el cambio significativo de los materiales que estamos señalando. Añadiéndose que respecto del plazo de duración del retraso no se considera determinado y acreditado expresa y concretamente el mismo, ya que se habla de 3/4 meses, y sin embargo en el acta de dirección de ejecución de obra nº 52, se constata que la empresa Hermanos Quijada habla de un retraso de montaje de 6/7 semana, siendo que, según contrato, como venimos refiriendo, la obra se podía demorar en cuanto a su entrega hasta 90 días hábiles, equivalentes a 18 semanas / 4 meses y medio.

También referir que la alegación de quedar afectado el plazo por la situación de pandemia no es de recibo, ya que esta situación afectaría a todos por lo que no se consideraría incumplido el contrato si se justificaba un retraso por esos motivos excepcionales.

Y la alegación de que solo habrían demandado 29 viviendas de las 102 que formaban el total del inmueble, suponiendo ello una validación y aceptación de la modificación mayoritariamente, tampoco se considera justificación de la posición del apelante ya que debe considerarse que la plataforma formada por los apelantes se constituyó antes de la entrega de las viviendas y de la comunidad de propietarios, destacando que no existe un solo dato o alegación en autos de ningún propietario manifestando estar de acuerdo con el cambio.

3.3.- Aun cuando lo expuesto hasta aquí podría considerarse suficiente razonamiento y fundamentación para entender incumplido el contrato, y ello en base al motivo alegado por el propio recurrente en cuanto a la errónea interpretación del mismo, el apartado referido también en este submotivo (pág.17 / c.) en cuanto que no existió merma alguna de calidades al entender que el supuesto perjuicio estético no puede asimilarse una merma de calidad, es alegación que para el supuesto de que se hubiera cumplido la premisa anterior de la estipulación 2ª, que reiteramos en esta resolución.

Es decir, lo que hasta aquí hemos concluido es que si bien se permitía un cambio de materiales, solo lo era en base a exigencia o imposibilidad y hemos declarado probado en concordancia con el contenido de la sentencia de instancia la realidad de una resolución por mutuo acuerdo de un contrato de la subcontratista, del que también tiene que aceptar la propiedad, no supone exigencia ajena, lo cual supone que no procede en la resolución analizar si ese material que se puso finalmente es mejor o peor.

No obstante haremos mención y concluiremos que el cambio de material no supuso un simple cambio que por meras apreciaciones subjetivas de los aquí actores estarían dentro de una justificación, sino que el cambio supuso un cambio radical del edificio, no siendo una mera apreciación subjetiva -así se expresa en el acta de dirección de obra nº 53 de fecha 26 de mayo de 2020 -..."la acogida de Habitat a esta nueva propuesta ha sido buena y nos han pedido que sigamos trabajando en ella, aunque internamente tienen que tratar la modificación de la fachada en un comité ya que es un cambio radical del edificio ...".

Dejar constancia del contenido del informe pericial acompañado por la parte actora que al respecto indica ... "- Con este cambio de diseño los compradores sufren un doble perjuicio estético: - Por un lado, desde el punto de vista exterior, al verse alterada la envolvente del conjunto de viviendas con un nuevo abanico de texturas diferentes. - Y, por otro lado, desde el punto de vista interior, al percibir desde la proximidad de sus viviendas el nuevo acabado rugoso con recovecos que nada tiene que ver con la textura lisa original de los tendederos y jardineras. - Así como un perjuicio en calidades al dificultarse sustancialmente las labores de limpieza y correcto mantenimiento. - Además, se ha constatado que este último perjuicio se ha visto agravado con la solución ejecutada al haberse empleado calidades menores que las indicadas en el proyecto y su modificado. Y, al adolecer la obra de múltiples defectos de acabado y de ejecución que afectan a la durabilidad de los materiales empleados. - Esta deficiente ejecución, unida a una significativa minoración de previsión en el diseño se refleja en múltiples fallos de replanteo que agravan el perjuicio estético. - Por otro lado, se ha constatado que la nueva solución genera molestias por ruido a los habitantes de las viviendas...".

Por el contrario no podemos aceptar lo indicado en el informe pericial presentado por el demanda, al no considerar que tiene base, señala que ... "el cambio de material en determinados elementos de la fachada se hizo estrictamente por razones técnicas y de suministro (sobrevenidas, imprevisibles y ajenas a los agentes intervinientes en el proceso de obra), no supuso un ahorro de costes para HABITAT, no ha producido ningún tipo de perjuicio económico a los propietarios, no ha afectado a la estética del complejo residencial y no supone que lo entregado sea de menor calidad (ni por su precio, ni por sus prestaciones, ni por su durabilidad y necesidades de mantenimiento) que lo previsto en los contratos de compraventa....".

Estamos con lo indicado en instancia y lo que se señala en la SAPM sección 12 ª de fecha: 24 de Julio de 2023 Nº de sentencia: 297/2023 (Núm. Cendoj: 28079370122023100295)..." La falta de cualquier exigencia técnica que motivara la alteración o modificación en el revestimiento de las fachadas, y la arbitraria elección de su sustitución por un revestimiento diferente supone por sí mismo un incumplimiento por la parte vendedora con las obligaciones que la misma asumió frente a la parte compradora...".

No consideramos tener influencia en la resolución la alegación de que los precedentes citados en la sentencia de instancia resulten o no de aplicación al supuesto planteado, por cuanto la juez ha basado su decisión en un estudio y patentización pormenorizada de la prueba practicada y documentos acompañados en este concreto procedimiento.

Se rechaza con todo lo expuesto el motivo estudiado de recurso.

TERCERO. - Sobre la cuantificación del daño reconocido en instancia

Al respecto el apelante refiere el FJ 4º de la sentencia de instancia en el sentido del acogimiento de la pretensión indemnizatoria subsidiaria para el caso de considerar inaplicable la cláusula penal, relativa a los daños y perjuicios equivalentes a daños morales, y señala que lo verdaderamente relevante a efectos de apelación era la improcedente forma en la que la sentencia decide acoger la pretensión

Alegando que la cuantificación es completamente arbitraria, no estando objetivada en forma alguna y no acreditada por la actora.

Efectivamente, no consta en el informe pericial acompañado, ni en la declaración oral efectuada por la perito en el acto del juicio una cuantificación, pero entendemos que lo que es base para acoger la indemnización es la frustración de las expectativas de los compradores que reciben algo diferente a lo contratado y adquirido, se valida, con ello la indemnización como daño moral, no como indemnización económica por la diferencia de costes derivadas del nuevo material; y en este sentido se pronuncia también la SAPM sección 12, anteriormente citada ...."En todo caso, este Tribunal considera, (....) y teniendo en cuenta no ya solo el coste que conllevaría la sustitución de lo indebidamente modificado, en tanto que como acertadamente se indica en la resolución recurrida no cabe el cumplimiento forzoso del contrato que vincula a las partes en litigio en los términos previstos en él mismo, que la indemnización fijada por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida es acertada ya que con la misma no solo se trataría de indemnizar el menor valor de lo instalado sino los perjuicios causados en cuanto a frustración de expectativas en base a lo proyectado y ofertado por los cambios realizados en relación con lo que ellos realmente habían adquirido....".

Dejar sentado, no obstante, que la perito D. Braulio, indicó que no se podía atender a partir del coste de los distintos materiales y su comparación, por cuanto eran conceptos diferentes. Concluimos, así, con la determinación del acierto de instancia y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

CUARTO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia deben ser impuestas al recurrente conforme artículo 398 LEC, al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de reclamación de propietarios afectados en viviendas de construcción en la zona de Valdebebas, 29 inmuebles de la promoción " DIRECCION000", en contratos celebrados entre Habitat, como vendedor y los miembros de la plataforma - actores en su calidad de compradores, y ello por entender que la vendedora habría incurrido en un supuesto incumplimiento contractual, al haber modificado el material utilizado en la construcción de determinados elementos de fachada de la Promoción, en concreto, el revestimiento de las jardineras y tendederos, los petos de las terrazas y los cantos de los forjados.

1.1.-La actora Plataforma de Afectados Viviendas Valdebebas, parcela res. NUM000 interpone demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios (cláusula penal) por incumplimiento de contratos de compraventa de viviendas -(801.052.-€); en total 29 contratos.

Se señala que, en la memoria de calidades aportada a los Compradores, como anexo en cada Contrato, define la siguiente solución para las fachadas generales del edificio:

"Fachada ventilada compuesta por chapa de aluminio extrusionada seguido de cámara de aire, aislamiento térmico, pared cerámica y tabique técnico auto portante de yeso laminado en cara interior de la vivienda. Frentes de jardineras y separaciones entre plantas realizados con prefabricados de hormigón blanco. Barandillas de terrazas de vidrio."

Señalan que se trata de un radical e injustificado cambio unilateral de toda la fachada y, con ello, de la configuración esencial de las viviendas, tal y como las definió, proyectó y comercializó la demandada y que en todo caso se debería haber optado por aplicar la Estipulación Quinta, Cuarto Párrafo y retrasar la obra el tiempo necesario para el cambio de suministrador del material acordado, pero no se hizo así y la demandada prefiriendo continuar, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento previo de los compradores modificó el proyecto de manera sustancial.

En concreto, las jardineras en prefabricado de hormigón blanco de la fachada fueron un elemento esencial en la definición del Proyecto y en su comercialización, y se añade que la terminación de la solución presenta abundantes defectos de replanteo y acabado, algunos de los cuales son graves y aumentan el riesgo de corrosión (óxido) de la subestructura, al afectar a la protección del acabado.

Destacar que se parte en la reclamación de la aplicación en base la cláusula penal, como liquidataria y sustitutiva de cualesquiera daños y perjuicios y subsidiariamente,se solicita una indemnización por todos los conceptos (incluido daño moral) de 10.000 € por vivienda.

1.2.- Se contesta alegando que la Plataforma no ha acreditado su legitimación activa, al no constituir un grupo de consumidores y que el cambio en el material y la solución constructiva de los referidos elementos de fachada está claramente amparado por el contrato, al estar motivado por exigencias de orden técnico, jurídico, comercial y de disponibilidad de material, no suponiendo minoración de las calidades previstas, conforme al criterio de la Dirección de Obra y no implicando cargo alguno para los compradores.

En concreto, la estipulación segunda del Contrato habilita expresamente a Habitat a "sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello".

Que no existe perjuicio estético ni técnico alguno derivado del referido cambio en los elementos de la fachada, y, por último, alega que la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados por la demandante carece de fundamento y no consta acreditada por ningún medio.

La cláusula penal está prevista en el Contrato para supuestos completamente distintos.

Se alega la imposibilidad sobrevenida de utilizar los elementos de hormigón prefabricado inicialmente proyectados, que el suministro e instalación de prefabricados de hormigón por otros proveedores habría supuesto un retraso en la entrega de las viviendas y que la solución ejecutada en la fachada tiene plena conformidad con el Contrato, no existe perjuicio técnico o estético alguno.

1.3.- Respecto de la legitimación activa, se aporta después de la contestación, certificado acreditativo de que todos y cada uno de los asociados que ya fueron identificados en la demanda, con copia de sus Contratos, eran integrantes de la Plataforma al tiempo de interponerse la demanda y en consecuencia se solicita tener por subsanado voluntariamente el posible defecto advertido.

1.4.- La sentencia estima la demanda en la solicitud de subsidiaria.

Entiende que la controversia, se sitúa en la modificación de los elementos de la fachada de la promoción inmobiliaria, lo cual ha supuesto incumplimiento contractual: -sustitución de los elementos de hormigón prefabricado por paneles de aluminio extrusionado termolacado para el revestimiento exterior de las jardineras y los tendederos de las viviendas y el revestimiento de los petos de las terrazas; y -sustitución de los elementos de hormigón prefabricado por paneles de "composite" conformados por dos láminas de aluminio con núcleo de resinas termoplásticas para el revestimiento de los cantos de forjado en la fachada.

Y siguiendo un orden establecido, señala en primer lugar que se debe concluir con que la orden de cambio vino motivada primeramente por la resolución de mutuo acuerdo del contrato que la constructora había suscrito para el suministro de los prefabricados de hormigón proyectados para la fachada de la promoción; y en segundo lugar por la decisión de la promotora de priorizar el cumplimiento del plazo de entrega de la promoción sobre el respeto de la solución proyectada -se relacionan todos los documentos al respecto-.

Y como segundo punto de la decisión indica la juez de instancia que se debe determinar si la orden de cambio podría encontrar acomodo en la estipulación segunda del contrato por la que, el comprador autoriza a HGV a efectuar las modificaciones que viniesen motivadas por exigencias de "orden técnico, jurídico, comercial o de disponibilidad de materiales, así como aquellas que supongan cambios del Proyecto o de la memoria de calidades que en ningún caso supondrán minoración de las calidades previstas, conforme a criterio de la Dirección Facultativa de las obras y sin cargo alguno para el Comprador".Y, asimismo y sin que suponga coste alguno para el Comprador, éste autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello, de acuerdo con las necesidades de ejecución de las obras ...".

Y después de señalar que las jardineras en prefabricado de hormigón se constituyó como elemento esencial en la definición del proyecto, siendo que el dossier se refería a esto en la promoción - con fotografías al respecto -; efectúa una referencia a la jurisprudencia sobre la publicidad en las promociones de viviendas y concluye que la imagen del conjunto de la promoción se ve considerablemente alterada al resolver con tres materiales distintos lo que antes se solventaba con uno solo, es decir el nuevo abanico de texturas ocasiona una imagen exterior de la promoción distinta a la dada en la información comercial y de proyecto - adquirieron producto sustancialmente distinto.

Y respecto del quantun indemnizatorio la estipulación correspondiente señala:

Estipulación Sexta: "sexta. - causas de resolución a favor del comprador además de las legalmente establecidas, el comprador podrá instar la resolución del presente contrato en el caso de que la entrega del Inmueble objeto de este contrato se demorase más de seis (6) meses sobre la fecha prevista.

Para el caso de que se produjese la resolución de este contrato por las causas indicadas en esta Estipulación, las cantidades recibidas serán devueltas al comprador en unión de una penalización libremente pactada consistente en el 50% de la cantidad (excluido IVA) entregada con la firma del presente contrato...".

Y así, concluye que esta previsión no se puede aplicar al supuesto porque solo se prevé para el incumplimiento del plazo y la indemnización que nos ocupa lo que pretende es compensar al comprador por los perjuicios derivados del hecho de que el inmueble, si bien le fue entregado en plazo, no cumplía con las características recogidas en el contrato y en la promoción.

Y sí admite la pretensión indemnizatoria solicitada con carácter subsidiario, cuya finalidad es indemnizar los perjuicios causados en cuanto a frustración de expectativas en base a lo proyectado y ofertado por los cambios realizados en relación con lo que ellos realmente habían adquirido. Destaca el elevado precio de la promoción y que la fachada se publicitó como un elemento definidor de la misma.

1.5.- La apelación formulada por la demandada alega tanto vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba como de la valoración.

La primera porque alega que la instancia le atribuye la carga de probar hechos que van más allá de los controvertidos en el sentido de que si la estipulación 2ª autoriza la modificación de los materiales inicialmente proyectados y la demanda se basa en la reclamación por incumplimiento contractual, la sentencia considera incumplido el contrato por no haberse acreditado por Habitat quien fue la entidad que proporcionaba el material, hormigón, quien resolvió unilateralmente el contrato con el constructor. Añadiéndose que por el contrario acreditó sobradamente las exigencias de falta de disponibilidad de los materiales a que hace referencia el contrato, así como que éstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente contratados; acreditó una imposibilidad sobrevenida en el suministro de los prefabricados de hormigón, unido a una búsqueda de otros proveedores, compleja situación por el desarrollo de la obra condicionando los plazos de ejecución.

Es decir, el apelante señala que se acreditaron todas las circunstancias acordadas en el contrato para autorizar un cambio en los materiales inicialmente proyectados.

Es decir, aunque la Demandante era plenamente conocedora de las explicaciones que Habitat dio para proceder al cambio de material, su demanda no planteaba el incumplimiento por no haberse dado una modificación sobrevenida de la disponibilidad de los prefabricados de hormigón. Es decir, la controversia no se situaba en el hecho que da origen a todo el caso, que no es otro que la pérdida sobrevenida de los prefabricados de hormigón por una cuestión completamente ajena a Habitat (la terminación de un contrato por Prehorquisa, subcontratista de la Constructora) y sobre la que Habitat nunca tuvo ningún control.

De este modo, resulta incorrecto el razonamiento de la Sentencia, que considera incumplido el Contrato por no haberse acreditado por Habitat que fue Prehorquisa quien resolvió unilateralmente su contrato con ACR.

Señala que le fue imposible lograr el suministro de esos prefabricados, mantenerlo hubiera supuesto un retraso imposible de calcular, superior a 90 días, y lo que él quería era cumplir sus obligaciones contractuales esenciales.

Añade que no existió merma alguna de calidades y que el supuesto perjuicio estético no puede asimilarse a una merma de calidad, amén de que se trata de una apreciación puramente subjetiva. Señala que el hecho de que la plataforma actora se componga de 29 del total de 102 compradores pone de manifiesto que el perjuicio estético es algo subjetivo.

Y tampoco está de acuerdo con la cuantificación, indicando la falta de acreditación del daño.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO - Decisión de la Sala. - Sobre la vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba / error en su valoración.

Como primer motivo de recurso se alega que la Sentencia atribuye al apelante Habitat la carga de probar hechos que van más allá de los controvertidos y del propio contrato, y ello por cuanto entendiendo que el procedimiento gira en torno a una cuestión que no está controvertida respecto a que el contrato permitía, en su estipulación segunda la modificación de los materiales inicialmente proyectados, la acreditación del incumplimiento le corresponde al actor, ya que a Habitat no le corresponde acreditar las causas de la resolución del contrato entre la constructora y Prehorquisa - suministradora del prefabricado. Que el contrato se resolvió a instancias de ésta última. Siendo ajena Habitat a las relaciones contractuales entre ambos, entendiendo entonces que lo único relevante a efectos de la promotora -apelante es que la constructora no puede conseguir los prefabricados de hormigón que ACR tenía contratados.

Partiendo, claro está de que el contrato permitía la modificación de los materiales, y que ello se produjo por causas ajenas al apelante, cual fue la imposibilidad de suministro del material prefabricado, pero siendo la relación entre el constructor y el suministrador.

Lo basa concretamente en la referencia que la sentencia de instancia efectúa del articulo 217 LEC, reprochándole a la demandada que no aportara prueba al respecto pese a una supuesta facilidad probatoria para traer a Prehorquisa al procedimiento.

2.1.- Referir, por obvio, que el Artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la carga de la prueba, estableciendo que quien alega un hecho para fundamentar una pretensión debe probarlo, y quien alega hechos que impiden, extinguen o enervan esa pretensión, también debe probarlos, con criterios como la facilidad probatoria para el juez cuando existan hechos inciertos relevantes para la decisión.

Sin perjuicio de entender como señalan las SSTS 116/2018, de 6 de marzo de 2018, 67/2018, de 7 de febrero de 2018 y 502/2016, de 19 de julio de 2016 que:

...."Cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Órgano Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado"...

Referir, por último, en este apartado lo que señala la STS de 19 de septiembre de 2013, en el sentido de que no puede exigirse la aportación documental a la parte actora cuando las fuentes de prueba no se encuentran en su poder:

"Es doctrina del Tribunal Constitucional (desde sus sentencias núm. 227/1991, de 28 de noviembre EDJ 1991/11318 , 7/1994, de 17 de enero EDJ 1994/152 , y 95/1999, de 31 de mayo EDJ 1999/11260 ), acogida por el Tribunal Supremo (en sentencias de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo núm. 48/2000, de 31 de enero, recurso núm. 1320/1995 y núm. 75/2010, de 10 de marzo, recurso núm. 2091/2005 ), y reflejada incluso en nuestras normas legales ( art. 304 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que cuando las fuentes de la prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos; que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica , so pena de causarle indefensión contraria al art. 24 de la Constitución , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses pertinentes para su defensa; y que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie le es lícito beneficiarse de la propia torpeza.

La Sala considera que tal doctrina ha de ser tomada en consideración tanto para aplicar las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria en la carga de la prueba como en la valoración de la prueba, otorgando suficiente valor probatorio a pruebas que, en otras circunstancias, pudieran haber sido consideradas insuficientes, cuando la causa de las debilidades probatorias sea imputable a la postura obstaculizadora de la parte a quien benefician".

Y, por último, en este apartado cabe referir que cuándo se entienden vulneradas las normas sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC, y la respuesta se puede apreciar en el ATS de 8 de abril de 2015 que en relación con la carga de la prueba nos recuerda que:

..."ha sido declarado en esta sala en sentencias núm. 445/2014, de 4 de septiembre de 2014 , núm. 244/2013, de 18 de abril , 434/2013, de 12 de junio , 529/2013 de 24 de julio , y 144/2014, de 13 de marzo , entre otras, que sólo se infringe el art. 217 LEC , si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia."

2.2.- De toda la extensa argumentación efectuada en el recurso para fundamentar el primero de los motivos, incorrecta aplicación de la sentencia de instancia de las normas sobre la carga de la prueba, podemos concluir la falta de base argumental al respecto, por cuanto parte de que la sentencia apelada le estaría imputando a la demandada-recurrente la falta de prueba sobre la causa real de la resolución del contrato de la suministradora de los prefabricados con la constructora, apreciándose que en realidad lo que viene a dejar plasmado parte de la argumentación no de que la prueba del reiterado extremo debería recaer en la actora, sino que no fue ni un hecho controvertido y que no necesitaba de prueba alguna, habida cuenta de que parte, y ello es cierto, que la resolución del contrato está acreditada

Así, dejamos sentado (pág.47 de la demanda) que estamos ante una acción de incumplimiento contractual limitada al cambio de diversos elementos de fachada, exigiendo una penalización por dicho incumplimiento.

Dejar sentado también en este punto, que en la Audiencia Previa se fijó como hecho controvertido las razones concretas de la modificación de material, si fue debido a un desistimiento unilateral del contrato de Prehorquisa con ACR y de ésta con HABITAT, y consta que se solicitó por la actora que la demandada aportara documentación contractual relacionada con el ámbito obligacional, por una parte entre la demandada Habitat y ACR, y por otra la intervención que Habitat debía tener en su condición de promotora en la subcontratación entre ACR y la suministradora del material cuya puesta en obra estaba acordado y que fue objeto de modificación, siendo admitido por la juez.

Se aprecia así que no se altera la carga de la prueba, ahondando en que hay que tener en cuenta que ha sido el demandado quien opuso precisamente la causa de resolución, esa causa concreta de falta de suministro de los prefabricados como motivo para justificar el cambio, se trataría, entonces, de un hecho impeditivo o extintivo cuya acreditación y carga de prueba le corresponde al demandado - apelante. Es decir, que la resolución contractual se produjo, no cabe duda, y que se debía a un cambio en los materiales acordados en proyecto, también, planteándonos la causa nos situamos en los requerimientos a presentar documentos efectuado por el apelado actor en 1ª instancia, en los que se aprecia que, concretamente la resolución firmada entre las partes, respecto del contrato de suministro de los prefabricados , fue de mutuo acuerdo -reiterando partes engloba al suministrador y al contratista-, lo que viene a indicar que no se debía a causas o circunstancias excepcionales, como fuerza mayor y, reiterando la causa de no poder aplicar el prefabricado que se contrató fue alegado por el apelante.

Dejar sentado aquí que en la audición del acto de la AP se aprecia como la juez señala al demandado -apelante que esa prueba (el requerimiento para presentar documentos) se acepta por cuanto él ha alegado supuesto de fuerza mayor o similares, extremos, reiterando, cuya prueba corresponde a quien alega, y en este ámbito fue el apelante a quien correspondía.

Se desestima este motivo dejando claro, aparte de lo indicado, que la apelante - demandada a lo largo de su posición en autos ha venido defendiendo que la modificación de materiales estaba recogida en la estipulación 2ª del contrato y fue debido al abandono de la obra del subcontratista, Prehorquisa. Consta (d. nº 41 acompañado a la demanda) el certificado emitido por el Director de operaciones de la mercantil Construcciones ACR, en el que se hace constar ..."que en fecha 5. 5 de 2020 sin preaviso alguno el proveedor encargado de suministrar los elementos de hormigón prefabricados a colocar en los frentes de las jardineras y en distintos elementos de la fachada de la promoción ....PREHORQUISA, nos comunicó su decisión unilateral de rescindir el contrato suscrito con efectos inmediatos, sin voluntad alguna de proceder al suministro del material encargado."

2.3.- Respecto del error en la valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con lo solicitado por el recurrente.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 15-2-2012, con referencia a las Sentencias 798/2010 de 10 de diciembre , 392/2011 de 14 de junio :

"que el recurso de apelación se configura en nuestra LEC como una "revisio prioris instatiae" (revisión de primera instancia), que atribuye al Tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

En el mismo sentido la STS de 18-5-2015:

"De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recuro, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el Juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta, aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

Y ya la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirmaba lo siguiente:

«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

2.3.1.- Al respecto el apelante basa este motivo de recurso en una valoración incorrecta de la prueba obrante en autos sobre las causas que llevaron a la resolución del contrato entre la subcontratista y la constructora y en consecuencia que resultara aplicable la estipulación segunda de los contratos con los compradores.

Como punto de partida rechazar su referencia efectuada (pág. 4ª del recurso) a que el procedimiento gire en torno a una cuestión no controvertida, indicando expresamente ..."como es que el contrato permitía en su estipulación segunda la modificación de los materiales inicialmente proyectados ...",porque es un planteamiento interesado y carente de razón, como venimos señalando, lo que no se discute, efectivamente es la posibilidad de modificación de esos materiales, pero ello no ha llevado a la juez de instancia a estudiar esa posibilidad, sino las razones de esa modificación, las causas, para comprobar o indagar si ha existido un incumplimiento o por el contrario la modificación está dentro de los parámetros se lo acordado.

Concretamente la estipulación 2ª del contrato señalaba:

... "Las obras de edificación relativas al Inmueble objeto del presente contrato se están realizando conforme al Proyecto que dio origen a la licencia previamente mencionada. [...] No obstante lo anterior, el COMPRADOR autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a efectuar las modificaciones que viniesen motivadas por exigenciasde orden técnico, jurídico, comercial o de disponibilidad de materiales, así como aquellas que supongan cambios del Proyecto o de la memoria de calidades, que en ningún caso supondrán minoración de las calidades previstas, conforme a criterio de la Dirección Facultativa de las obras y sin cargo alguno para el Comprador. Asimismo, y sin que suponga coste alguno para el COMPRADOR, este autoriza a HABITAT INMOBILIARIA a sustituir calidades por otras similares en el supuesto de que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello, de acuerdo con las necesidades de ejecución de las obras..."

Reiterar, en base a este contenido, que el apelante entiende que los compradores autorizaron a la promotora Habitat a realizar modificaciones al proyecto y que estas tuvieron su origen en una perdida sobrevenida de los prefabricados de hormigón por una causa totalmente ajena a la recurrente, y así, entiende el apelante que la sentencia valora erróneamente lo acontecido al considerar incumplido el contrato por un cambio unilateral de los materiales y por la sola voluntad del promotor, cuando ello no fue lo acontecido ya que aparte de esa causa sobrevenida en la imposibilidad de suministro refiere una compleja situación de búsqueda de proveedores alternativos teniendo en cuenta el plazo de entrega de dichos materiales y la previsión del plazo de finalización de las obras, en el sentido de que dado el momento de incertidumbre se preveía no terminar en plazo, por cuanto el resto de trabajos exigían esperar a que se realizara e instalaran los prefabricados.

Extremos que esta Sala reconoce acreditados, habida cuenta de las certificaciones acompañadas a autos, correo de fecha 5 mayo de 2020 (d. nº 5 acompañado a la contestación) en el que se indica que la contratista había iniciado contactos con otras empresas de prefabricados de fachada al objeto de contratar de nuevo dichos trabajos a la mayor brevedad, también se constata en la declaración efectuada en juicio por Project Manager, en el sentido de que una vez conocieron la decisión del suministrador subcontratado, llevaron a cabo la búsqueda de otros proveedores que pudieran ejecutar la fachada con los materiales inicialmente proyectados.

Igualmente entendemos que el suministro y montaje de estos materiales, prefabricados de hormigón marcaban la ejecución del resto de trabajos en la obra condicionando los plazos de la ejecución, debían montarse antes de que cerrara la fábrica de ladrillo, por ejemplo (declaración en juicio y documento consistente en la planificación de la obra (nº 7) no pudiéndose trabajar en los acabados de las viviendas hasta el cierre de la fachada, encontrándose en la disyuntiva de parar la obra o disponer de los materiales; siendo que la sentencia de instancia también lo considera ..."Lo anterior implica que el retraso en el inicio de la instalación de los prefabricados de hormigón habría desencadenado un retraso, asimismo, en las obras de la fachada, cerramientos y, por consiguiente, interiores. Pero este retraso, en cuanto a su duración, ya aparece calculado en la orden de cambio del proyecto de fecha 7 de septiembre de 2020, cuando indica: "Ante la imposibilidad de colocar los prefabricados con la fábrica de ladrillo ejecutada las únicas opciones disponible son: -Retrasar el inicio de la fachada hasta que se coloque el prefabricado. Lo que implica un retraso mínimo de dos a tres meses a partir de mayo de 2020 y no poder avanzar interiormente en la obra al ritmo adecuado".

Incluso se reconoció por el perito de la actora en el acto de ratificación de su peritaje en el acto del juicio, en el sentido de que la ejecución de la fachada era un camino critico en la planificación de la obra.

Dejar patente también, por lo que respecta a la responsabilidad del promotor -demandado en la resolución contractual entre el proveedor y ACR, (d. nº 1 acompañado por el demandado -apelante en escrito de abril de 2023), que si bien entre éstos últimos se acordó, con fecha 20 de mayo 2020 que las partes acuerdan resolver y dar por finalizado el contrato ...dejando sin efecto las obligaciones;no constando, por el contrario ninguna oposición a esta resolución por parte de la promotora, responsable en último extremo de la ejecución, según consta en el contrato de ejecución, en el que se señala que el contratista podrá subcontratar la obra, pero deberá ser previamente comunicado y autorizado por la propiedad, lo que supone que solo podrían resolverse los contrato con la supervisión e incluso autorización del promotor.

2.3.2.- Pero, las realidades declaradas acreditadas en anterior apartado no justifican o vienen a acreditar el error que el apelante indica en la valoración que en instancia se ha efectuado del contenido de la cláusula contractual pues entendemos que la estipulación segunda permite el cambio de material por exigencias o imposibilidad, no por conveniencia o voluntad, ya que se podía haber exigido el cumplimiento de los contratos a ACR y Prehorquisa por cuanto tenían una serie de penalizaciones en sus respectivos contratos y sin embargo no consta oposición o requerimiento al respecto.

También dejar constancia de que la posibilidad de contratar con proveedores alternativos a efectos de haber suministrado dentro del plazo máximo de prórroga de 90 días hábiles previsto en los contratos de compraventa, hubiera sido manifestación de interés en cumplir con lo acordado, porque aun cuando se hace constar que se realizaron actuaciones dirigidas a esta finalidad el tiempo que se les señaló no transcurría más allá de los 90 días.

La sentencia efectúa una pormenorizada relación del contenido de las actas de obra así como de las comunicaciones entre las partes con los certificados de la constructora y demás intervinientes, a cuya descripción nos remitimos y concluye acertadamente que ..."en definitiva no puede sino concluirse que la orden de cambio vino motivada primeramente por la resolución de mutuo acuerdo del contrato que la constructora había suscrito para el suministro de los prefabricados de hormigón proyectados para la fachada de la promoción ; y , en segunda instancia , por la decisión de la promotora de priorizar el plazo de entrega de la promoción sobre el respeto de la solución proyectada ...".

Reiterando la expresión o contenido básico del texto para entender el resultado decisorio y referir si ha existido incumplimiento contractual estaría en "modificaciones motivadas por exigencias"así como ..."no pudieran ser garantizados por los proveedores";términos que no se corresponden con lo sucedido en el sentido de que como se ha indicado, fue por acuerdo entre el suministrador y el contratista, en el que se aprecia intervención del promotor demandado ya que a él le correspondía exigir el cumplimiento y quien decidió una vez se planteó la imposibilidad de suministrar los materiales contratados o demorar la obra hasta buscar una alternativa que mantuviera la puesta en obra del material contratado - 90 días hábiles según la estipulación quinta -.

Motivo de recurso que debe ser desestimado.

TERCERO. - Sobre la errónea interpretación del contrato

3.1.- Si bien efectuamos un estudio de este motivo en párrafo separado al anterior, porque así se ha realizado en el recurso, lo cierto es que se reitera el razonamiento especificado, pero desde la perspectiva de la interpretación de la cláusula 2ª, no de la valoración de la prueba, por ello dejamos referido una puntualización sobre la interpretación de los contratos, señalando que está reiteradamente consolidada la idea de que la interpretación de los contratos es el proceso de averiguar el sentido y alcance real de las cláusulas contractuales para conocer la verdadera intención común de las partes, especialmente cuando hay ambigüedad, y así resolver conflictos, siendo los artículos 1281- 1289 del Código Civil español la base normativa, que prioriza la voluntad de las partes sobre el sentido literal si este último contradice dicha intención. Se busca la voluntad conjunta, analizando el contrato como un todo orgánico y aplicando reglas interpretativas (subjetivas u objetivas) para aclarar dudas y asegurar el cumplimiento.

La base es que, si las palabras son claras, se estará a ellas. Si son contrarias a la intención evidente, prevalece la intención. El art. 1281 del CC dispone que, si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas.Subsidiariamente, si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta última.

Así lo recuerda el Tribunal Supremo en la STS n.º 473/2012, de 9 de julio, ECLI:ES:TS:2012:5766, donde expresa:

«(...) esta Sala ha reiterado el carácter preponderante que tiene la interpretación literal frente a otros criterios, que son de aplicación subsidiaria ( SSTS de 10 de marzo de 2010, RC n.º 2413/2004 , 27 de junio de 2011, RC n.º 417/2008 y 26 de marzo de 2012, RC n.º 146/2009 (...). En consecuencia, solo debe estarse al sentido literal de las cláusulas contractuales cuando la letra del contrato no deja dudas sobre la intención de los contratantes ( SSTS de 30 de septiembre de 2003 , 28 de junio de 2004 , 10 de marzo de 2010, RC n.º 2413/2004 y 1 de octubre de 2010, RC n.º 2273/2006 ) pues, en caso de percibirse una falta de claridad o contradicción entre la voluntad que expresa el tenor literal de las citadas cláusulas y lo realmente querido por las partes, debe aplicarse la regla del párrafo segundo del mismo artículo 1281 CC en aras a que prevalezca la intención verdadera ( SSTS de 29 de febrero de 2012, RC n.º 842/2008 y 4 de abril de 2012, RC n.º 1043/2009 , (...)».

Entendemos, como punto final que la consideración de que una cláusula es claro reflejo de la voluntad de las partes, es, por sí misma, una labor de interpretación de lo declarado por la parte. De ahí que se pueda sostener que el art. 1281 CC encierra una declaración de principio que tiene por finalidad principal evitar que la interpretación sea un pretexto para tergiversar la intención de la parte, y ello podríamos concretarlo en el supuesto planteado, por cuanto de la lectura de la cláusula de referencia (textualmente identificada y transcrita en anterior fundamento) no cabe duda de la intención de las partes, porque su descripción esta ligeramente completa y es acorde con las circunstancias en que se desarrolla la relación discutida, siendo necesario, solamente tener en cuenta las circunstancias que han concurrido para aplicar las expresiones contenidas, a las que ya nos hemos referido en anterior apartado.

3.2.- Y el motivo lo sitúa el recurrente en que la sentencia da por probado un incumplimiento contractual sin atenerse a la relación entre las estipulaciones del contrato y los hechos probados, incluso indica que se basa en precedentes judiciales que no resultan de aplicación.

Y señala que las consideraciones no se ajustan a la relación de hechos que se acreditaron en instancia, no pudiendo asimilar un supuesto perjuicio estético que es una apreciación puramente subjetiva con una merma de calidad, que, de existir, tendría que poder acreditarse de manera objetiva sobre la base de criterios técnicos.

Como ya venimos plasmando, lo cierto es que se resolvió el contrato de suministro de los prefabricados entre proveedora y contratista de común acuerdo, y que seguidamente se intentó buscar otra empresa que suministrara el materia y no lográndose, se cambió el mismo, pero ahora y reiterando el apelante señala y reconoce que se debería haber tenido en cuenta que mantener el prefabricado de hormigón habría supuesto un retraso imposible de calcular con un grado suficiente de certidumbre y superior a 90 días y así no se puede imputar a Habitat un incumplimiento por querer cumplir sus obligaciones contractuales esenciales, porque no se le puede obligar a respetar el plazo de 90 días, entendiendo que se trata de una facultad más que una obligación, y por ello, parece ser que el recurrente entiende que la sentencia le obligaría a respetar ese plazo, y que dentro del mismo habría podido encontrar nuevo suministrador.

Dejar sentado que la facultad de prórroga se contemplaba en la estipulación quinta del contrato (entre otros pág. 6 del contrato d. nº 27) ..."no obstante lo anterior, la indicada fecha podrá demorarse sin que ello faculte al comprador para reclamar responsabilidad o indemnización alguna, como máximo un plazo de noventa días hábiles ...".

La sentencia lo que interpreta es que el demandado dentro de las posibilidades que tenía ha incumplido porque, en su caso debía haber continuado en la ejecución con el material acordado en contrato, y que habiendo tenido tiempo para buscar nuevo suministrador prefirió priorizar la finalización en plazo.

Por ello, respecto de las dificultades para el suministro del material que sería la justificación para tratar de mantener que conforme a las respuestas que le daban las nuevas empresas a las que se dirigía se traspasaría incluso el plazo de gracia de 90 días que se indica en la cláusula referenciada, indicar que no puede amparar un cambio radical en la fachada como el de la sustitución del prefabricado de hormigón en la mayoría de los elementos previstos porque la cláusula 2ª objeto de aplicación que venimos reiterando exige para que se entienda admitida la modificación por los compradores que los materiales previstos no pudieran ser garantizados por los proveedores, refiriendo exigencias de orden técnico o jurídico.

Así la sentencia ha interpretado acertadamente las circunstancia que rodearon este extremo con la exigencia de la cláusula, por cuanto entre otras actuaciones, consta en autos (d. nº 37 acompañado a la demanda) consistente en el acta reunión de fecha 18/1/2021 entre la Plataforma de afectados y la promotora aquí demandada -apelante que tenía por objeto la reclamación y protesta por la modificación de los elementos que venimos señalando y en la que expresamente se hacen constar los siguientes extremos ,en principio se señala que los afectados indican que ..."el motivo de disconformidad es porque se modifica de manera sustancial la vivienda comercializada puesto que sustituye uno de los materiales de composición de la fachada con más presencia en la imagen exterior , lo cual puede impactar directamente en el valor actual y futuro de la vivienda ...".

En esta reunión interviene el director técnico de Habitat, refiriendo ..."ante dicha resolución del contrato Habitat procede a buscar otros proveedores que puedan suministrar dicho material. Se contacta con 5 empresas de las cuales 3 contestan de manera negativa y 2 contestan de manera favorable si bien, ante la repentina solicitud indican que tardaran entre 3 y 4 meses en surtir dicho material ...ante esta situación en el mes de junio de 2020 se decide por Habitat que es peor retrasar la obra que modificar el proyecto original y por tanto solicitan directamente al estudio de arquitectos que propongan una solución para instalar otro material...".

Y se añade en ese documento lo que sigue indicando el director técnico, que sirve de base para la conclusión que en instancia se ha efectuado y que esta Sala acepta:

..."la dirección técnica / facultativa de Habitat sopesan ambas opciones, potencial retraso en la entrega de las viviendas 3-4 meses hasta recibir el material original del proyecto de promoción o cumplir los plazos establecidos, evitando potenciales indemnizaciones a los compradores por retraso en la entrega y utilizar un nuevo material de aluminio diferente a lo firmado por los afectados...".

No cabe duda que este contenido viene a acreditar que dificultad no supone imposibilidad y así se concluye acertadamente en la sentencia de instancia que se debía haber solventado como prevé la quinta estipulación contractual y que si bien no puede dudarse que la entrega en plazo de la construcción constituya una de las obligaciones esenciales asumidas por la promotora, lo cierto es que la decisión adoptada persigue evitar el pago de potenciales indemnizaciones a los compradores por retrasos de entrega.

No entendemos ni coincidimos con lo referido por el apelante que esta decisión reflejada en acta y reconocida por la dirección de la demandada sea tachada de una simple decisión empresarial y acorde con el contrato, sino que se trata de un verdadero incumplimiento por cuanto no entra dentro de la estipulación, de su contenido, el cambio significativo de los materiales que estamos señalando. Añadiéndose que respecto del plazo de duración del retraso no se considera determinado y acreditado expresa y concretamente el mismo, ya que se habla de 3/4 meses, y sin embargo en el acta de dirección de ejecución de obra nº 52, se constata que la empresa Hermanos Quijada habla de un retraso de montaje de 6/7 semana, siendo que, según contrato, como venimos refiriendo, la obra se podía demorar en cuanto a su entrega hasta 90 días hábiles, equivalentes a 18 semanas / 4 meses y medio.

También referir que la alegación de quedar afectado el plazo por la situación de pandemia no es de recibo, ya que esta situación afectaría a todos por lo que no se consideraría incumplido el contrato si se justificaba un retraso por esos motivos excepcionales.

Y la alegación de que solo habrían demandado 29 viviendas de las 102 que formaban el total del inmueble, suponiendo ello una validación y aceptación de la modificación mayoritariamente, tampoco se considera justificación de la posición del apelante ya que debe considerarse que la plataforma formada por los apelantes se constituyó antes de la entrega de las viviendas y de la comunidad de propietarios, destacando que no existe un solo dato o alegación en autos de ningún propietario manifestando estar de acuerdo con el cambio.

3.3.- Aun cuando lo expuesto hasta aquí podría considerarse suficiente razonamiento y fundamentación para entender incumplido el contrato, y ello en base al motivo alegado por el propio recurrente en cuanto a la errónea interpretación del mismo, el apartado referido también en este submotivo (pág.17 / c.) en cuanto que no existió merma alguna de calidades al entender que el supuesto perjuicio estético no puede asimilarse una merma de calidad, es alegación que para el supuesto de que se hubiera cumplido la premisa anterior de la estipulación 2ª, que reiteramos en esta resolución.

Es decir, lo que hasta aquí hemos concluido es que si bien se permitía un cambio de materiales, solo lo era en base a exigencia o imposibilidad y hemos declarado probado en concordancia con el contenido de la sentencia de instancia la realidad de una resolución por mutuo acuerdo de un contrato de la subcontratista, del que también tiene que aceptar la propiedad, no supone exigencia ajena, lo cual supone que no procede en la resolución analizar si ese material que se puso finalmente es mejor o peor.

No obstante haremos mención y concluiremos que el cambio de material no supuso un simple cambio que por meras apreciaciones subjetivas de los aquí actores estarían dentro de una justificación, sino que el cambio supuso un cambio radical del edificio, no siendo una mera apreciación subjetiva -así se expresa en el acta de dirección de obra nº 53 de fecha 26 de mayo de 2020 -..."la acogida de Habitat a esta nueva propuesta ha sido buena y nos han pedido que sigamos trabajando en ella, aunque internamente tienen que tratar la modificación de la fachada en un comité ya que es un cambio radical del edificio ...".

Dejar constancia del contenido del informe pericial acompañado por la parte actora que al respecto indica ... "- Con este cambio de diseño los compradores sufren un doble perjuicio estético: - Por un lado, desde el punto de vista exterior, al verse alterada la envolvente del conjunto de viviendas con un nuevo abanico de texturas diferentes. - Y, por otro lado, desde el punto de vista interior, al percibir desde la proximidad de sus viviendas el nuevo acabado rugoso con recovecos que nada tiene que ver con la textura lisa original de los tendederos y jardineras. - Así como un perjuicio en calidades al dificultarse sustancialmente las labores de limpieza y correcto mantenimiento. - Además, se ha constatado que este último perjuicio se ha visto agravado con la solución ejecutada al haberse empleado calidades menores que las indicadas en el proyecto y su modificado. Y, al adolecer la obra de múltiples defectos de acabado y de ejecución que afectan a la durabilidad de los materiales empleados. - Esta deficiente ejecución, unida a una significativa minoración de previsión en el diseño se refleja en múltiples fallos de replanteo que agravan el perjuicio estético. - Por otro lado, se ha constatado que la nueva solución genera molestias por ruido a los habitantes de las viviendas...".

Por el contrario no podemos aceptar lo indicado en el informe pericial presentado por el demanda, al no considerar que tiene base, señala que ... "el cambio de material en determinados elementos de la fachada se hizo estrictamente por razones técnicas y de suministro (sobrevenidas, imprevisibles y ajenas a los agentes intervinientes en el proceso de obra), no supuso un ahorro de costes para HABITAT, no ha producido ningún tipo de perjuicio económico a los propietarios, no ha afectado a la estética del complejo residencial y no supone que lo entregado sea de menor calidad (ni por su precio, ni por sus prestaciones, ni por su durabilidad y necesidades de mantenimiento) que lo previsto en los contratos de compraventa....".

Estamos con lo indicado en instancia y lo que se señala en la SAPM sección 12 ª de fecha: 24 de Julio de 2023 Nº de sentencia: 297/2023 (Núm. Cendoj: 28079370122023100295)..." La falta de cualquier exigencia técnica que motivara la alteración o modificación en el revestimiento de las fachadas, y la arbitraria elección de su sustitución por un revestimiento diferente supone por sí mismo un incumplimiento por la parte vendedora con las obligaciones que la misma asumió frente a la parte compradora...".

No consideramos tener influencia en la resolución la alegación de que los precedentes citados en la sentencia de instancia resulten o no de aplicación al supuesto planteado, por cuanto la juez ha basado su decisión en un estudio y patentización pormenorizada de la prueba practicada y documentos acompañados en este concreto procedimiento.

Se rechaza con todo lo expuesto el motivo estudiado de recurso.

TERCERO. - Sobre la cuantificación del daño reconocido en instancia

Al respecto el apelante refiere el FJ 4º de la sentencia de instancia en el sentido del acogimiento de la pretensión indemnizatoria subsidiaria para el caso de considerar inaplicable la cláusula penal, relativa a los daños y perjuicios equivalentes a daños morales, y señala que lo verdaderamente relevante a efectos de apelación era la improcedente forma en la que la sentencia decide acoger la pretensión

Alegando que la cuantificación es completamente arbitraria, no estando objetivada en forma alguna y no acreditada por la actora.

Efectivamente, no consta en el informe pericial acompañado, ni en la declaración oral efectuada por la perito en el acto del juicio una cuantificación, pero entendemos que lo que es base para acoger la indemnización es la frustración de las expectativas de los compradores que reciben algo diferente a lo contratado y adquirido, se valida, con ello la indemnización como daño moral, no como indemnización económica por la diferencia de costes derivadas del nuevo material; y en este sentido se pronuncia también la SAPM sección 12, anteriormente citada ...."En todo caso, este Tribunal considera, (....) y teniendo en cuenta no ya solo el coste que conllevaría la sustitución de lo indebidamente modificado, en tanto que como acertadamente se indica en la resolución recurrida no cabe el cumplimiento forzoso del contrato que vincula a las partes en litigio en los términos previstos en él mismo, que la indemnización fijada por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida es acertada ya que con la misma no solo se trataría de indemnizar el menor valor de lo instalado sino los perjuicios causados en cuanto a frustración de expectativas en base a lo proyectado y ofertado por los cambios realizados en relación con lo que ellos realmente habían adquirido....".

Dejar sentado, no obstante, que la perito D. Braulio, indicó que no se podía atender a partir del coste de los distintos materiales y su comparación, por cuanto eran conceptos diferentes. Concluimos, así, con la determinación del acierto de instancia y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

CUARTO. - Costas

Respecto de las costas de esta instancia deben ser impuestas al recurrente conforme artículo 398 LEC, al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.