Sentencia Civil 404/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 557/2024 de 10 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- Dña. Esther presentó demanda de modificación de medidas contra D. Marcos, respecto de las acordadas en la sentencia de guarda y custodia de 9 de junio de 2017, que aprobó el convenio regulador de 2 de diciembre de 2016. Solicitó que se le atribuyese el ejercicio exclusivo de la potestad parental del hijo menor, Ambrosio, nacido el NUM000 de 2015, y la reducción del régimen de estancias.

El Sr. Marcos fue declarado en situación procesal de rebeldía.

2.- La sentencia de 30 de enero de 2024 estimó la demanda, atribuyendo a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental, autorizándola para viajar al extranjero con él previa comunicación al padre del lugar y fechas de ida y regreso, y redujo el régimen de estancias a un domingo al mes, que en defecto de acuerdo será el último, de 11 a 10 horas, manteniéndose dicho régimen en los periodos vacacionales.

3.- El Sr. Marcos compareció el 6 de marzo de 2024 solicitando el beneficio de justicia gratuita y presentó escrito interponiendo recurso de apelación, solicitando la nulidad del procedimiento y la retroacción de las actuaciones hasta el momento de notificación de la demanda o en su caso la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

La parte contraria y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. Legislación y doctrina.

1.- El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".El artículo 459 de la Ley de Enjuciamiento Civil dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º En los demás casos en que esta Ley así lo establezca".

El artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, y antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de las actuaciones o de alguna en particular.

2.- Los actos de comunicación procesal entre el órgano judicial y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y resoluciones judiciales, al objeto de que puedan adoptar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses. De esta forma, la correcta realización de dichos actos de comunicación tiene trascendencia constitucional, ya que se vinculan al derecho a la tutela judicial efectiva, y la inobservancia de las normas reguladoras de este tipo de actos puede colocar al interesado en una situación de indefensión.

3.- Establece el artículo 155 de la Ley de Enjuciamiento Civil, en la redacción vigente en el momento de admisión a trámite de la demanda, lo siguiente:

"Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio.

1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.

2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación.

Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax o similares.

El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.

(...)

4. Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.

No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.

5. Cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial.

Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección de correo electrónico o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la Oficina judicial".

El artículo 156 de la Ley de Enjuciamiento Civil dispone:

"Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio.

1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155.

Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.

2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.

3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.

4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos".

Por último, dispone el artículo 164: "Comunicación edictal. Cuando, practicadas, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el secretario judicial, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial, salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos. Tal publicidad podrá ser sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de medios telemáticos, informáticos o electrónicos, conforme a lo previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Sólo a instancia de parte, y a su costa, se publicará en el "Boletín Oficial" de la provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el "Boletín Oficial del Estado" o en un diario de difusión nacional o provincial.

En todo caso en la comunicación o publicación a que se refieren los párrafos anteriores, en atención al superior interés de los menores y para preservar su intimidad, deberán omitirse los datos personales, nombres y apellidos, domicilio, o cualquier otro dato o circunstancia que directa o indirectamente pudiera permitir su identificación (...).

4.- Señala la sentencia de esta Sección de 27 de junio de 2024 lo siguiente:

"La nulidad de actuaciones que pretende el recurrente encontraría apoyo en la previsión contenida en el número 3º del artículo 225 que establece la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Y dicha nulidad se hará valer por medio de los recursos establecidos en la Ley ( art. 227 LEC ), como así ha hecho el demandado.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de garantizar el acceso al proceso judicial de la parte demandada, para que pueda ejercer su derecho fundamental de tutela judicial efectiva, que recoge la STC de 26 de septiembre de 2022 , establece que al órgano judicial le corresponde no solo el deber de velar por la correcta ejecución delos actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso ( STC 186/2007, de 10 de septiembre y las allí citadas), pero también ha establecido que no se produce indefensión "cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal dela existencia del litigio ( STC 268/2000, de 13 de noviembre ).

Y recordaba la reciente STC 137/23 de 23 de octubre: "2 . Doctrina constitucional sobre los actos de comunicación. Este tribunal ha declarado reiteradamente que los actos de comunicación tienen una importancia crucial para la correcta constitución de la relación jurídico procesal en orden a garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos (por todas, STC 20/2021, de 15 de febrero , FJ 2). El régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en un procedimiento judicial constituye "un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal" indispensable para garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio, por lo que "la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5). Ello implica que el órgano judicial tiene no solo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso" ( STC 200/2016, de 28 de noviembre , FJ 4). De ahí que sea exigible de los órganos judiciales un especial deber de diligencia en su realización que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por parte de los destinatarios, para darles la oportunidad de defender sus derechos e intereses y evitar su indefensión (por todas, STC 91/2022, de 11 de julio , FJ 3). La importancia de la correcta realización de los actos de comunicación procesal se acentúa cuando se trata del emplazamiento, citación o notificación de quien debe o puede ser parte en el procedimiento, porque en este caso el acto de comunicación es el instrumento que permite su defensa en el juicio. En efecto, en este caso la omisión o defectuosa realización del acto de comunicación procesal coloca al interesado en situación de indefensión, a menos que la falta de comunicación sea imputable a la propia conducta del afectado que, voluntaria o negligentemente, se haya situado al margen del proceso (por todas, STC 20/2021 , FJ 2). Por este motivo, venimos insistiendo en la necesidad de que, en la medida de lo posible, el emplazamiento de los afectados se lleve a cabo de manera personal limitando el empleo de la notificación por medio de edictos a aquellos supuestos en los que, tras haberse intentado la averiguación del domicilio, no se tenga constancia de este. El emplazamiento edictal es, por ello, un "remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por su destinatario" ( STC 82/2019, de 17 de junio , FJ 3). Un remedio que debiera limitarse a "aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero ( SSTC 141/1989, de 20 de julio , y 36/1987, de 25 de marzo , entre otras)" ( STC 295/2005, de 21 de noviembre , FJ 3). También hemos declarado, con carácter general, que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible la notificación personal al demandado, esta debe intentarse antes de acudir a la notificación por edictos [ SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 245/2006, de 24 de julio, FJ 2 ; 122/2013, de 20 de mayo, FJ 3 ; 125/2020, de 21 de septiembre, FJ 2 b ), y 27/2023, de 17 de abril , FJ 2]. Es más, incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones, el órgano judicial deberá realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real del demandado, siempre que ello no suponga exigirle una desmedida actividad investigadora (por todas, STC 181/2021, de 25 de octubre , FJ 2). La falta de emplazamiento del demandado, cuando hubiera sido factible verificarlo, le genera un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa, salvo que hubiera tenido conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin su conocimiento, supuesto en el que quedaría vacía de contenido constitucional su queja. Este conocimiento extraprocesal, sin embargo, "no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega... afirmaciones compatibles con que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que tuvo o hubo de haber tenido un conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia" ( STC 136/2014, de 8 de septiembre , FJ 3, y las citadas en la misma). Como última precisión, cabe destacar que "en aquellos supuestos en que el domicilio del demandado se encontraba en el extranjero, el Tribunal Constitucional ha mantenido esta misma doctrina, otorgando el amparo tanto en los casos en que el órgano judicial no había practicado el emplazamiento de aquel en el domicilio situado fuera del territorio nacional, que constaba en las actuaciones ( SSTC 150/2016 de 19 de septiembre ; 151/2016, de 19 de septiembre ; 6/2017, de 16 de enero , y 268/2000, de 13 de noviembre ), como en aquellos otros en que el demandado había sido emplazado por edictos, sin haber agotado el juez previamente los instrumentos de búsqueda a su alcance ( STC 143/1998, de 30 de junio )" ( STC 26/2020, de 24 de febrero , FJ 4, con cita de la STC 50/2017, de 8 de mayo , FJ3)".

TERCERO.- Nulidad de actuaciones. Decisión del Tribunal.

1.- La demanda se presentó el 8 de marzo de 2023, designándose como domicilio del demandado DIRECCION000 de DIRECCION001, que es el que se recogía en el convenio regulador de 2015. En el decreto de admisión de 26 de abril de 2023, se acordó el emplazamiento en dicho domicilio, remitiéndose cédula de emplazamiento por correo, con resultado negativo. Por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2023 se acordó remitir exhorto a DIRECCION001 para el emplazamiento del demandado, que se devolvió con resultado negativo. Por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2023 se acordó requerir a la demandante para que aportase nuevo domicilio, manifestando su representación procesal que lo ignoraba y que se practicase la averiguación a través de la DGP u otro organismo.

Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2023 se acordó remitir oficio a la DGP, que contestó indicando que el último domicilio era el mismo indicado en la demanda. Se realizó la consulta integral del domicilio, apareciendo en las bases del INE, DNI, DGT, AEAT-IAE, TGSS la misma dirección, DIRECCION000, de DIRECCION001.

Por diligencia de ordenación de 9 de noviembre de 2.023, se acordó el emplazamiento del demandado por edicto a insertar en el TEJU, publicándose en el BOE el 16 de noviembre de 2.023.

Finalmente, no habiendo comparecido el demandado, se acordó la declaración de rebeldía en diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2.023.

3.- El Juzgado cumplió estrictamente la normativa procesal, al realizar las medidas de averiguación necesarias antes de acordar la citación por edictos.

Se alega en el recurso de apelación que el demandado se había mudado a una nueva dirección en DIRECCION002, de DIRECCION001 y que la Sra. Esther tenía conocimiento de ello. Sin embargo, no se justifica que ello sea así, ni tampoco se aporta documental que acredite que desde qué fecha se había instalado en ese nuevo domicilio.

Tampoco puede aceptarse que el Juzgado debería haber comunicado con el Sr. Marcos a través de su Procurador o Letrado en el procedimiento de ejecución que se sigue contra él, ya que la representación y defensa se limitan al procedimiento para el que han sido nombrados. De hecho, en dicho procedimiento, consultado a través del sistema ej-cat, aparece designado el mismo domicilio de DIRECCION000, recayendo en el Sr. Marcos la obligación de haber comunicado al Juzgado su cambio de domicilio conforme al artículo 155.5 de la Ley de Enjuciamiento Civil.

Procede, en consecuencia, desestimar la solicitud de nulidad de actuaciones.

CUARTO.- Ejercicio exclusivo de la potestad parental.

1.- Señala la sentencia de esta Sección de 19 de junio de 2024, "En el Código Civil de Catalunya se prevé respecto de las limitaciones a la potestad parental dos supuestos diferenciados: el otorgamiento a uno de los progenitores del ejercicio exclusivo, que se contempla desde la temporalidad de la imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro para de ejercerla o cuando asi lo acuerde la autoridad judicial ( art. 236.10 CCCat ); y la privación de la potestad parental que tiene en cuenta que existe un incumplimiento grave o reiterado de los deberes ( art. 236.6 CCCat ). Las consecuencias son diversas porque, como dice la STSJCat de 1 de diciembre de 2016 "cuando no se priva a los padres de la potestad parental sino sólo se les priva de su ejercicio, sin que la ley distinga las causas, el art. 236.12.1 CCCat obliga al progenitor que ejercita en exclusiva dicha potestad a poner en conocimiento del otro inmediatamente los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda del hijo, y dar al menos cada tres meses información general sobre la vida cotidiana de éste (evolución de los estudios, etc.)"

Esta misma sentencia determina que la situación que deriva en el ejercicio exclusivo "debe entenderse, como regla general, como provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, pues si el motivo de la transferencia del ejercicio ha sido la decisión del juez en beneficio del hijo, lo propio será modificar esa situación cuando cambien las circunstancias o bien privar de la potestad al progenitor si persisten los incumplimientos de sus obligaciones parentales". De ello puede concluirse que si los incumplimientos de las funciones parentales son completos y permanentes en el tiempo lo adecuado a la norma es la privación de la potestad parental."

2.- La demanda de modificación de medidas se basa en el incumplimiento por el Sr. Marcos del régimen de estancias con Ambrosio y del pago de la pensión de alimentos. La sentencia de instancia considera acreditado que el padre mantiene únicamente contactos puntuales con el niño, que es la madre quien ejerce la guarda y quien se ha implicado fundamentalmente en su educación.

3.- Revisada la prueba, se llega a la misma conclusión. La Sra. Esther relató en el interrogatorio cómo se desenvuelve la relación del niño con el apelante, quien es esencialmente un padre ausente, que no está presente en el día a día de su hijo y no cumple con el régimen de estancias ni con la obligación de prestar alimentos. Estas conclusiones no quedan desvirtuadas por las afirmaciones contenidas en el recurso de apelación.

Es la madre quien se ocupa de Ambrosio de forma prácticamente exclusiva. El padre ha incurrido en el incumplimiento reiterado de las obligaciones parentales, tanto desde el punto de vista emocional y de cuidado como económico. No participa en las decisiones sobre su salud o educación. Este incumplimiento, así como la dificultad en la comunicación entre los progenitores, y la necesidad de que la madre pueda adoptar las decisiones que puedan afectar al desarrollo y bienestar del hijo sin precisar la intervención del padre, determinan la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, sin perjuicio del deber de información a la madre que establece el artículo 236-12 del Código Civil de Cataluña.

QUINTO.- Régimen de estancias .

1.- En cuanto al régimen de estancias, el convenio regulador preveía un régimen de estancias escalonado, que a partir del mes de noviembre de 2020 consistiría en que el padre tendría con él al niño los fines de semana alternos desde el domingo a las 11 horas hasta el día siguiente a la entrada al colegio y la mitad de las vacaciones.

La demandante alegaba que este régimen no se cumplía, que el Sr. Marcos no estaba con su hijo ni los fines de semana alternos ni durante vacaciones, que cuando quería verlo avisaba sin tener en cuenta las necesidades del niño y que, a consecuencia de ello, éste alteraba, lo que también relató la Sra. Esther en su interrogatorio.

2.- La sentencia de esta Sección de 28 febrero de 2023, indica que "lo que se pretende al establecer relaciones personales es que los hijos puedan establecer y consolidar el vínculo afectivo con el progenitor con quien habitualmente no conviven y conseguir que éste se implique en el desarrollo y evolución de los hijos, sirviendo a su vez para consolidar las relaciones familiares con abuelos, hermanos y demás parientes. Mermar o limitar dichas relaciones sólo puede estar justificado por resultar perjudicial para los hijos, tal como resulta de los arts. 236.4 y 236.5 CCCa".

3.- En el presente caso, no ha quedado desvirtuado que el padre no cumple con el régimen de estancias pactado, de manera que no acude a buscar al niño en las fechas establecidas ni pasa periodos vacacionales con él. Ello provoca un perjuicio a su hijo, que ve frustrada la relación con el padre, y además impide a la madre organizar adecuadamente el tiempo de ocio con el niño.

En estas circunstancias, se considera adecuada la decisión adoptada por la sentencia de instancia, que reduce el régimen de estancias del niño con el padre, sin perjuicio de que si éste muestra en el futuro una mayor responsabilidad en el cumplimiento del régimen pueda acordarse una ampliación del mismo.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso interpuesto determina, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación