Sentencia Civil 615/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 636/2023 de 11 de noviembre del 2024

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de 25 de enero de 2.023 ( Sentencia nº 27/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 397/21, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia), seguidos a instancia de Don Leopoldo contra Doña Yolanda, estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas adoptadas en la Sentencia de Guarda, Custodia o Alimentos de 1 de diciembre de 2.016 en los siguientes extremos: A) Atribuye la Guarda y Custodia de la hija común Visitacion (nacida el NUM000 de 2.015) al padre Sr. Leopoldo, siendo conjunta por parte de los progenitores la Potestad Parental de la menor. B) Establece que la madre pueda estar presencialmente con su hija menor de edad una vez al mes de forma supervisada en el Punt de Trobada, mientras no finalice el Proceso Penal en el que está incursa la madre respecto a su hija Custodia. La menor podrá comunicarse por Videoconferencia con la madre los días alternos y el resto de días mediante el teléfono en franja horaria adecuada para la menor. Los Gastos de desplazamiento de la menor (Suiza a Barcelona y vuelta) serán a cargo del padre al haber sido el que ha decidido cambiar de residencia. C) Establece una Pensión de Alimentos a favor de la menor y a cargo de la madre de 300,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios de la menor a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y 30 % la madre.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Leopoldo, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Potestad Parental Compartida de la hija común menor de edad por parte de los progenitores, interesa que el ejercicio de la potestad parental en el ámbito sanitario, formativo y administrativo se atribuya al padre. B) En relación al Régimen de Relaciones de la hija menor con su progenitora no custodia solicita que las visitas tengan lugar en los cinco periodos de vacaciones escolares de Visitacion siendo supervisadas por los profesionales del Punt de Trobada.

De forma previa, la misma parte recurrente interesa que se declare la nulidad de la Providencia de 19 de enero de 2.022 aclarada por Providencia de 7 de marzo de 2.022.

Por su parte, la demandada Sra. Yolanda, interpone de igual forma recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, mediante el que interesa que con revocación de la referida resolución se atribuya a la madre recurrente la Guarda y Custodia de la hija común siendo compartida la potestad parental y se establezca una Pensión de Alimentos a favor de la menor y a cargo del padre de 1.200,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 90 % el padre y el 10 % la madre, interesando además que el régimen de visitas con el padre (aclarado su lugar de residencia) tenga lugar con la intervención de un Punto de Encuentro y manteniendo la prohibición de salir del territorio nacional de la menor Visitacion y prohibición de expedir pasaporte.

De forma subsidiaria, se interesa por la demandada recurrente que la CUANTIA de la Pensión de Alimentos a favor de la hija común y a cargo de la madre, se determine en 150,00 Euros mensuales.

SEGUNDO.-Sobre el recurso de apelación que se interpone por la demandada Sra. Yolanda: Guarda y Custodia de la hija común Visitacion, nacida el NUM000 de 2.015.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, atribuye al padre Sr. Leopoldo, la Guarda y Custodia de la hija común Visitacion que cuenta 9 años en la actualidad.

Por su parte, la Sra. Yolanda, en el recurso de apelación que interpone contra la referida sentencia recaída en la primera instancia, se limita a solicitar que se adopten la totalidad de las medidas interesadas en el escrito de contestación a la demanda inicial de las presentes actuaciones y de forma subsidiaria que se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común menor de edad.

La Sala Civil del TSJC viene manteniendo (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008, 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y artículo 211- 6.1 del CCCat. El problema surge porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad"( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros. En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Damos por reproducida la valoración de la prueba que respecto a esta cuestión controvertida contiene la sentencia recurrida. Efectivamente, consta aportado a las actuaciones en la primera instancia un Informe preliminar realizado por la Psicóloga Sra. Vicenta de fecha 1 de junio de 2.021 como consecuencia de la denuncia penal formulada por la hija mayor de la propia Sra. Yolanda contra su madre en la que manifiesta haber sido agredida por ésta, donde se considera que la Sra. Yolanda tiene un mal contacto con la realidad, que se encuentra instalada en la negación y que proyecta sus problemas hacia los demás. En el mismo sentido el Informe Psicológico de la Sra. Yolanda de fecha 25 de enero de 2.021 del que se desprende que se encuentra diagnosticada de una posible DIRECCION000, así como el Informe de 5 de julio del mismo año 2.021, en el que aconseja que la menor Visitacion permanezca con el padre al menos hasta la desaparición de los problemas emocionales de la madre.

Expuesta la realidad de la propia existencia de los informes referidos aportados a las actuaciones, debemos poner de manifiesto de igual forma la existencia de un ACUERDO de 9 de noviembre de 2.023 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Psicología de Cataluña, donde se pone de manifiesto la imposición de las sanciones deontológicas de la perito de parte que constan en el mismo, lo que desvirtúa las consideraciones que se exponen en el Informe referido anteriormente.

Por otro lado, el Informe aportado a las actuaciones del Servicio de Psiquiatría del Hospital DIRECCION001 de Barcelona, si bien pone de manifiesto que la Sra. Yolanda no presenta sintomatología afectiva mayor, hace referencia a una clínica ansioso depresiva provocada por su propia situación familiar. Ciertamente en estas circunstancias adquiere relevancia el Informe del EATAF de fecha 13 de junio de 2.022 obrante en las actuaciones, donde se ponen de manifiesto los siguientes extremos: A) Que el referente de la menor Visitacion ha sido su madre, quien se ha encargado de forma principal del cuidado de la menor. B) Que el Sr. Leopoldo presenta un entorno afectivo estable, afectuoso, familiar, lúdico y cuenta con el soporte de su familia. C) Que la madre es altamente suspicaz y proyecta ideas conspiranoicas. D) Que igualmente presenta la madre una rigidez cognitiva que le lleva a no valorar las dificultades que han aparecido en su maternidad. E) Que el vínculo de la menor Visitacion con sus padres es bueno pero presenta un considerable bloqueo emocional que debería ser tratado por especialistas. Finalmente, el Informe referido del EATAF concluye que la GUARDA Y CUSTODIA de la menor Visitacion debe ser atribuida al padre, si bien considera positiva la relación con la madre, que debería realizarse con el soporte de un Punto de Encuentro, y considera finalmente que la madre debería realizar un trabajo terapéutico sobre aspectos propios que condicionan su forma de actuar como madre. De igual forma, de los informes emitidos por el Punto de Encuentro se desprende que Visitacion y la Sra. Yolanda mantienen una relación agradable y satisfactoria.

Finalmente, durante la tramitación de esta segunda instancia por la representación del Sr. Leopoldo se pone de manifiesto un hecho de nueva noticia consistente en que en fecha 6 de febrero de 2.024 recae Sentencia nº 70/24, del Juzgado Penal nº 16 de Barcelona (Procedimiento Abreviado nº 449/23), por la que se condena a la Sra. Yolanda, como autora de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153, 2 y 3 del Código Penal, en relación a su hija Custodia nacida de una relación anterior, si bien se asegura por la representación de la Sra. Yolanda que dicha resolución no ha adquirido firmeza.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la Sra. Yolanda y mantener la atribución al padre de la guarda y custodia de la hija común menor de edad, por lo que no procede entrar en las cuestiones solicitadas por la madre recurrente para el supuesto de que se estimara la atribución a la madre de la guarda y custodia de Visitacion.

TERCERO.-En relación a la Potestad Parental de la hija común menor de edad y la solicitud de que se atribuya al padre el ejercicio exclusivo de la potestad parental en el ámbito sanitario, formativo y administrativo.

El artículo 236-6 del C.C.Cat. prevé la posibilidad de la privación de la potestad parental, determinando este precepto legal que, "Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista".

Por otro lado, determina el artículo 236-10 del C.C.Cat. que, "La potestad parental es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, salvo que la sentencia de incapacitación establezca otra cosa, y en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos".

El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código civil de Cataluña. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

En el presente supuesto no estamos ante una situación de imposibilidad, ausencia o incapacidad de la madre para el ejercicio de la potestad parental de la hija común menor de edad, siendo buena la relación que mantiene la menor con su madre tal y como se desprende de los Informes del Puto de Encuentro Familiar en relación con los Informes Psicológicos de parte y del emitido por el EATAF, por lo que consideramos positivo para la madre participar en las decisiones derivas el ejercicio conjunto de la potestad parental de la menor, e incluso igualmente positivo para la menor el hecho de que la madre intervenga en la toma de decisiones de cualquier decisión que le afecte en los ámbitos educativos, sanitarios y administrativo, por lo que consideramos procedente a los intereses de la menor desestimar este motivo del recurso de apelación articulado por el Sr. Leopoldo contra la resolución recaída en la primera instancia, lo que no queda desvirtuado por el hecho de los domicilios tan distantes o por las relaciones conflictivas de los propios progenitores.

Desestimada esta pretensión del padre recurrente, no procede entrar a conocer de la pretensión relativa a la nulidad de la Providencia de 19 de enero de 2.022, ya que se pretende por la parte ahora recurrente la organización de las visitas supervisadas de la menor en el Punto de Encuentro hasta el dictado de la resolución definitiva en el procedimiento de modificación de medidas, lo que ya ha sucedido, por lo que respecto a dicha pretensión existe una indudable carencia sobrevenida de objeto.

CUARTO.-En lo relativo al régimen de relaciones de la menor con su progenitora no custodia.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece que la madre pueda estar presencialmente con su hija menor de edad una vez al mes de forma supervisada en el Punt de Trobada, mientras no finalice el Proceso Penal en el que está incursa la madre respecto a su hija Custodia. La menor podrá comunicarse por Videoconferencia con la madre los días alternos y el resto de días mediante el teléfono en franja horaria adecuada para la menor.

El padre recurrente Sr. Leopoldo solicita que las visitas tengan lugar en los cinco periodos de vacaciones escolares de Visitacion, siendo supervisadas por los profesionales del Punt de Trobada.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002, ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

La sentencia recurrida en la forma expuesta, establece un régimen de relaciones de la hija común de los litigantes Visitacion quien en la actualidad cuenta 9 años de edad, con su progenitora ciertamente restrictivo, una vez al mes de forma supervisada en el Punto de Encuentro, lo que obedece a la situación en la que se encuentra la madre y que se ha puesto de manifiesto en el fundamento segundo de la presente resolución para resolver sobre la atribución al padre de la guarda y custodia de la menor, pero también, a la decisión del padre de cambiar su domicilio a Suiza, lo que convierte en imposible que las visitas supervisadas en Punto de Encuentro se acuerden con mayor frecuencia (fines de semana alternos o incluso con frecuencia semanal dada la escasa duración de las mismas), por lo que en forma alguna debe plantearse una mayor restricción de tales visitas pasando a tener lugar únicamente durante los periodos de vacaciones escolares de la menor, y menos teniendo en consideración la información facilitada por el Punto de Encuentro sobre que las visitas entre la hija común Visitacion y su madre se desarrollan de forma satisfactoria.

Al contrario, debemos destacar en este momento dos extremos: A) Por un lado, se establece en la sentencia recurrida que la madre podrá estar en compañía de su hija menor de edad, Visitacion, una vez al mes de forma supervisada en el Punt de Trobada, mientras no finalice el Proceso Penal en el que está incursa la madre respecto de su otra hija, Custodia, nacida de una relación anterior, lo que no significa que una vez sucedido ese hecho entre en vigor un régimen de relaciones entre la menor y su madre distinto, sino que se cumple el requisito para que pueda solicitarse de una u otra forma, el cambio de régimen de relaciones, debiendo adoptarse el que resulte en ese momento más beneficioso para la menor. B) Por otro lado, no consta la finalización del proceso penal al que se hace referencia en la resolución recurrida por cuanto en fecha 6 de febrero de 2.024 recae Sentencia nº 70/24, del Juzgado Penal nº 16 de Barcelona (Procedimiento Abreviado nº 449/23), pero dicha sentencia es condenatoria de la Sra. Yolanda, como autora de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153, 2 y 3 del Código Penal, en relación a su hija Custodia nacida de una relación anterior, y además, por otro lado se asegura por la representación de la Sra. Yolanda que dicha resolución no ha adquirido firmeza.

A lo expuesto que resulta más que suficiente para desestimar la pretensión del padre recurrente, se ha de añadir los siguiente: A) La hija común de los ahora litigantes nació en fecha NUM000 de 2.015 por lo que en la actualidad cuenta 9 años de edad (cumplirá 10 años el próximo NUM000 de 2.025). B) La madre ha constituido el referente de la menor, que mantiene un vínculo bueno tanto con la madre como con el padre. C) El Informe emitido por el EATAF considera positiva la relación de la menor con su progenitora no custodia. D) Los Informes del Punto de Encuentro ponen de manifiesto que la relación de la madre con la menor es agradable y satisfactoria.

A lo anterior ha de sumarse el hecho ya repetido de que la decisión de trasladar su residencia a Suiza es adoptada por el padre sin contar con el consentimiento de la madre de la menor.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por el padre frente a la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.-Sobre la CUANTIA de la Pensión de Alimentos a favor de la hija común Visitacion, a cargo de la madre.

La sentencia recurrida establece una Pensión de Alimentos a favor de la menor y a cargo de la madre de 300,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios de la menor a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y 30 % la madre.

La madre recurrente interesa de forma SUBSIDIARIA que de mantenerse la Guarda y Custodia Exclusiva a favor del padre, la cuantía de la Pensión de Alimentos de la hija común Visitacion, se rebaje a la cantidad de 150,00 Euros mensuales.

La sentencia recurrida (25 de enero de 2.023) en lo relativo a la pensión de alimentos de la hija menor de edad, mantiene lo acordado en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas (300,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios de la menor a cargo de los progenitores en la proporción de 70% a cargo del padre y el 30 % restante a cargo de la madre) y da por reproducido lo que se fundamenta al respecto en la referida resolución (El Sr. Leopoldo declaró que en su nuevo trabajo iba a percibir unos 14.000 euros mensuales aunque sabido es que los precios de alquileres, alimentación y desplazamiento son mucho más elevados en Suiza que en España. La Sra. Yolanda percibe 2300 euros al mes y abona una hipoteca de 750 euros. Dado que es el padre el que ha optado por regresar a Suiza, le corresponderá abonar todos los gastos de desplazamiento de la menor).

Fundamenta la Sra. Yolanda la solicitud de rebaja de la cuantía de la Pensión de Alimentos de la hija común (de 300,00 a 150,00 Euros mensuales), en los siguientes extremos: A) Visitacion en España iba a una escuela concertada (Colegio DIRECCION002) y ahora en Suiza va a un colegio público. B) La Sra. Yolanda ha visto reducidos sus ingresos desde que recae el Auto de Medidas Provisionales, ya que en la actualidad viene cobrando unos 1.600,00 Euros mensuales netos. C) El Sr. Leopoldo ha visto triplicados sus ingresos en comparación con lo que cobraba en Barcelona, pasando a cobrar más de 15.000,00 Euros mensuales.

Efectivamente, las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el Auto de Medidas Provisionales se han visto modificadas, sin embargo, es lo cierto que la recurrente cuenta con ingresos estables y que el gasto de la hija es soportado en su mayor parte por el padre con el que convive, el que ha de soportar de igual forma el gasto que supone el viaje de ida y vuelta para cumplir el régimen de relaciones de la menor con su madre, por lo que consideramos que no procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos de Visitacion, de 300,00 Euros mensuales que se establece en la resolución recurrida siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante a cargo de la madre, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la madre contra la sentencia recaída en la primera instancia.

SEXTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho, fundamentalmente en lo relativo a la atribución conjunta de la potestad parental de la menor por parte de sus progenitores, dada cuenta la distancia entre los domicilios y la realidad de las relaciones conflictivas entre ellos existentes, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse los recursos de apelación que se interponen por las partes litigantes Sra. Yolanda y Sr. Leopoldo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,