PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.
SEGUNDO. - Planteamiento del Recurso
Por la representación de D. Argimiro se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda interpuesta frente a Dª. Eugenia absolviéndola de las pretensiones deducidas, consistentes en la condena al pago de dicha demandada a la cantidad de 20.000 euros en concepto de daño moral generado como consecuencia de su incumplimiento contractual, o subsidiariamente extracontractual, por incumplimiento del régimen de visitas fijado en relación al hijo menor de ambos declarar el incumplimiento contractual de los demandados.
TERCERO. -Relación de Hechos probados antecedentes del caso.
Debemos tener en cuenta en esta alzada los hechos probados en actuaciones como premisa fáctica de la que partir:
1ºD. Argimiro y Dª. Eugenia son padres de un hijo nacido NUM000/2009, Mariano. doc. nº 2 de la demanda.
2ºActor y demandada suscribieron un convenio regulador el 15/7/2015ratificado judicialmente en sentencia de fecha 17/7/2015 .Por el que se otorga la guardia y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida, doc. nº 3 de la demanda.
3ºEstableciéndose como régimen de visitas fines de semana alternos, recogiendo el padre al menor en su domicilio el sábado a las 11,30 de la mañana y llevándole al mismo el domingo a las 19 horas de la tarde. En cuanto a las vacaciones de verano se estableció un mes con su padre a elegir entre los meses de julio o agosto, estas vacaciones se repartirían en dos períodos de quince días, en caso de desacuerdo entre los progenitores elegiría el padre en los años pares y la madre en los impares. Las vacaciones de Navidad, se dividen en dos períodos desde el día 22 de diciembre a las 8 de la tarde hasta el día 31 a las 12 de la mañana y desde este día al día 6 de enero a las 12 de la mañana, el menor permanecerá con cada uno de sus progenitores en estos períodos, en caso de desacuerdo entre los mismos elegirá el padre los años pares y la madre en los impares. En caso de que corresponda el segundo período a la Sra. Eugenia, el menor pasará el resto del día de reyes con el padre recogiéndolo del domicilio a las 12 de la mañana y llevándolo al mismo a las 19 horas. En cuanto a las vacaciones escolares de semana santa, el menor permanecerá la mitad de las mismas con cada uno de los progenitores, acordando estos el reparto de los días, eligiendo el período de estancia la madre los años impares y el padre en los pares. En los días del padre y de la madre, el menor permanecerá en compañía progenitor al que corresponda el día festivo, doc. nº 1 de la demanda.
4ºEl padre abonará en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 150€ mensuales para el hijo menor en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, que serán actualizada anualmente conforme la variación que experimente el IPC fijado por el instituto de estadística. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores, se incluyen como gastos extraordinarios todos los gastos médicos y de educación que no sean cubiertos por la sanidad o la educación pública, en concreto los uniformes, libros, material escolar y actividad deportiva de fútbol que el menor practica en la actualidad. En caso de nuevas actividades extraescolares u otros gastos extraordinarios deben ser aceptados por ambos progenitores, doc. nº 1 de la demanda.
5ºD. Argimiro tenía una orden de alejamiento frente a Dª Eugenia que finalizó el 11 de octubre de 2017, y durante el periodo que duró la misma era la madre de D. Argimiro quien se encargaba de la retirada del hijo los sábados y de la devolución del mismo, según el interrogatorio practicada a la misma, sí que se llevó a cabo durante este periodo.
6ºEn el 2017 envió un wasap D. Argimiro a su hijo en los siguientes términos: "Mira Mariano quiero dejar una cosa zanjada, la relación nuestra de padre a hijo y de hijo a padre creo que no es buena, sabes, y creo que va siendo hora, ya que llevamos tanto tiempo separados de que nos empecemos a desvincular,sabes, porque yo ya te he dicho que tienes tu familia, tu madre ya ha rehecho su vida; no me importa con quien estés. Me da exactamente igual. Entonces la relación nuestra, nunca nos hemos llevado como un padre y un hijo.No sé, porque después de lo que pasó el año pasado vernos y tal, tampoco quiero, tampoco pienses que me hace daño no verte así que prefiero que apagues el wasaps, que vivas tu vida, y me dejes a mi vivir la mía,sabes, es lo único que te estoy pidiendo, que apagues el wasap y que te olvides que tienes un padre,sabes, y que continues tu vida hijo, sabes, que con tu nueva familia te va a ir muy bien, eso te lo aseguro. Ahora lo único que quiero es que me dejes por favor vivir la mía.Ahora guarda este audio para toda tu vida y ten en cuenta lo que te estoy diciendo" fol. 96 dicho mensaje consta en la contestación, su contenido no ha sido negado por el actor, y además es recogido en el informe psicosocial donde es auditado en una de las sesiones, fol. 139, designándose como archivo el procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Violencia nº 6 de Madrid y la modificación de medidas seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid.
7ºEl 17 de octubre de 2017, entre las 5:33 y 5:39 de la mañana, el demandante envía al niño el siguiente mensaje: "No sabéis nada más que hacer daño así que eso es lo mejor. Porque desde que tu madre empezó la relación que tiene tú a mí ya no me has tratado como un padre así que espero que todo te vaya genial, pero deja ya de hacer daño. Haré como tú. Ahora soy yo el que no quiere verte"fol.96. Dicho mensaje consta en la contestación, su contenido no ha sido negado por el actor, designándose como archivo el procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Violencia nº 6 de Madrid y la modificación de medidas seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid.
8ºEl demandante en el año 2019, realizó ingresos únicamente durante cinco meses, en los meses de enero, julio, agosto, noviembre y diciembre, y todos ellos por cantidades inferiores a la estipuladas, únicamente ingresó 150,00€ en el mes de noviembre de dicho año. Se acompañan como documentos números 2 a 6, ambos incluidos, copia de los justificantes de ingresos del año 2019. En el año 2020, el demandante ha ingresado todos los meses, pero a excepción de tres mensualidades en las que ingresó 150,00€, el resto han sido de 50 o 30€ mensuales. Se acompaña como documentos de la contestación números 7 a 18 copia de los referidos ingresos. Se corresponden dichos abonos con los aportados por el demandado obrantes fol.151 y ss., añadiendo los pagos de enero a mayo de 2021, en los que si abono la suma de 150€ sin actualizar. Igualmente consta fol. 169 y 170 que abona 22€ de gastos de material escolar y 14, 99 de gastos extraescolares durante este año del 2021.
9ºD. Argimiro planteo incidente de ejecución 191/2017 se le da la razón al actor en el auto de 2/4/2018, requiriendo a Dª Eugenia que, de cumplimiento a la sentencia.
10ºEl 14/4/2018, Dª Eugenia denuncia a D. Argimiro por no recoger a su hijo cuando le correspondía según el régimen de visitas pactado doc. nº 1 de la contestación.
11ºEn un mail de 4/10/2019 no impugnado por el demandante, al fol. 181, reconoce que desapareció por que estuvo seis meses en la cárcel.
12ºEn el mail de 25/10/2019, asume que el niño no quiere verle y afirma "Así que nada de visitas quedan en suspensohasta o bien que él quiera o bien que el juzgado designe un punto de encuentro. Ya sabes si el Rey desea verme o hablar conmigo le dejas que me llame"
13ºObra al fol. 137 Informe sobre el grupo familiar emitido por el Centro de atención de la familia, CAF nº 3 de Madrid, emitido en procedimiento de modificación de medidas nº 81/2020, en fecha 6/4/2021. Dicho informe comienza el 7/10/2020, y hasta la fecha de su emisión se mantienen entrevistas con el menor y con los progenitores individual y conjuntamente. Su finalidad era mejorar el nivel de comunicación y la colaboración en el cuidado del menor. Destacan en este estudio, los datos sobre D. Argimiro, del que informa:"el progenitor se ha mostrado, en numerosas ocasione, combativo, y amenazante, utilizando un estilo de comunicación agresivo con su interlocutor (incluso con la profesional del CAF-3, responsable de la intervención) llegando a manifestar que en este proceso, en el que está actualmente involucrado, lo ésta llevando a cabo para que el menor no le recrimine nada en el futuro, afirmando que si no logra retomar el contacto con él, cuando sea mayor de edad que se olvide de él".Por esta actitud y estilo comportamental se concluye que "pueda suponer cierto riesgo para garantizar el contexto cordial, afectuoso y seguro que, en estos momentos, el menor Mariano necesita. Cuando se propone ver al mentor en un Punto de Encuentro Familiar por el actor, Dª Eugenia se muestra de acuerdo, reseñándose que D. Argimiro se "muestra molesta al no ver bien que se le dé tanto poder al menor y al no obligar a Mariano a ver a su padre". En este informe se concluye que "antes de retomar los encuentros entre progenitor e hijo de manera paulatina y supervisada en un Punto de Encuentro Familiar, sería adecuado que D. Argimiro llevase a cabo algún tipo de terapia psicológica orientada a trabajar su control de impulsos, agresividad y la dificultad en la regulación de las emociones, lo que le lleva a mostrarse alterado y desafiante con su interlocutor".
14ºConstan escritos de Desistimientode D. Argimiro de los procedimientos por él iniciados, como el de ejecución forzosa nº 5/20 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer de 27/7/2021; y el de Modificación de Medidas nº 81/20, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid de fecha 8/9/2021, fol. 202 y 203.
15ºConsta auto de fecha 7/10/2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, en la Modificación de Medidas nº 81/2020, que acuerda la suspensión del régimen de visitas fijado en la sentencia de fecha 17/7/2015 ,por no concurrir los requisitos para que puedan desarrollarse dado que no se acredita que D. Argimiro este, en disposición de "seguir la terapia psicológica necesaria para remover los obstáculos que impiden el contacto con el menor de forma supervisada".
CUARTO. - Responsabilidad extracontractual/contractual por incumplimiento del régimen de visitas. Daño Moral.
Se denuncia por D. Argimiro, error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad contractual exigible por el convenio contractual aprobado judicialmente, ante el incumplimiento por la demandada del régimen de visitas acordado, sosteniendo que no se ha tenido en cuenta ni la testifical de la madre del recurrente, ni los doc. nº 3, el auto que desestima la oposición a la ejecución de dicho régimen de visitas, y el doc. nº 5 el informe que constata la predisposición del menor a comunicarse con su padre. Igualmente alega dicho error respecto a la responsabilidad extracontractual de la demandada regulada en el artículo 1.902 del Código Civil, y de la doctrina que lo interpreta.
La responsabilidad civil derivada del incumplimientode deberes familiares presenta necesariamente especialidades, derivadas de la misma índole de los deberes impuestos por ese tipo de relaciones, que tienen por base, en no pocas ocasiones, unas relaciones afectivas no siempre concurrentes, y en las que se entremezclan conductas de todas las partes implicadas.
Respecto al denunciado incumplimiento contractual derivado del convenio regulador ya homologado debemos traer a colación la clásica STS 325/1997, de 22 de abril ,relativa a la naturaleza del convenio reguladoren las situaciones de crisis matrimonial ya señaló que debía ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio reguladorrequería la aprobación judicial, como "conditio iuri" determinante de su eficacia jurídica. Y, que, por tanto, cuando era aprobado judicialmente quedaba integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conllevaba, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no era ineficaz, sino que tenía la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.
Es decir, esa obligación derivada del convenio reguladorcomo "contrato", que vincularía a ambas partes, habría trascendido ya la naturaleza contractual desde el momento en que fue aprobado judicialmente, para convertirse en una obligación derivada de la propia sentencia, que constituye un título judicial, y como tal, lo que podía haber hecho la actora es solicitar su cumplimiento. Lo cual es evidente que hizo como es de ver en los diversos incidentes de ejecución seguidos al efecto tras la aprobación del convenio regulador.
Y precisamente dentro de dicho ámbito de ejecución del título judicial el art. 776LEC establece las medidas y posibles consecuencias que el incumplimientoreiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas,tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, como es que podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.No obstante, la aplicación del precepto no es automática. Así lo ha dicho la STS 823/2012 de 31 enero , cuando dice que la norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitasy comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución ,con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitaspues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientostanto del guardador como del no guardador.
Ciertamente plantear la exigencia de responsabilidad contractual de la demandada basada en un convenio regulador, ya aprobado judicialmente, solo tendría cabida cuando ante la ineficaz ejecución del referido título judicial, se cause un daño moral susceptible de indemnización económica, como acaece en el presente caso, tampoco debemos obviar que el demandante igualmente planteo su reclamación por daño moral en base a culpa extracontractual. La disquisición entre la responsabilidad contractual o extracontractual viene diluida en cuando a que, en ambos casos, para que nazca la obligación de indemnizar, es necesario que se acredite la relación de causalidad entre la conducta negligente o dolosa de la progenitora o imputación jurídica, con el resultado dañoso ( STS 16-10-2007, 14/10/2008 sobre la doctrina de la causalidad jurídica), premisa de la que debemos partir.
En particular, y en cuanto al régimen de visitas,la imputación objetiva al progenitor custodio vendrá dada por el incumplimientode los deberes de cooperar activamente para que el no custodio pueda disfrutarlas, lo que se conecta no tanto con el respeto a las resoluciones judiciales (para cuyo logro, el ordenamiento provee con las medidas específicas de ejecución y con la responsabilidad penal, a título de delito o de falta), como en el deber de velar por el hijo y procurarle una formación integral ( artículo 154.1º del Código Civil ), pues a esa formación integral contribuye sin duda el mantenimiento de las adecuadas relaciones con uno y otro progenitor.
Ahora bien, se requiere, ante todo, la prueba de que concurre en el progenitor custodio la reseñada imputación jurídica. Es decir que el progenitor no custodio no pueda relacionarse con el hijo no determina ipso facto la responsabilidad del custodio, sino que en la exacción de responsabilidad civil se requiere la prueba, que incumbe al demandante, de que la conducta, activa u omisiva, de aquél es la que ha determinado el fracaso de la visitao de la comunicación, pues en esta materia se entrecruzan las conductas de las tres personas implicadas: progenitor custodio, menor y progenitor no custodio.
El daño a indemnizar en este caso es el daño moralocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor. Es decir, el daño debe ser imputable a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre de los menores, y ser la persona que tiene la obligación legal de colaborar para que las facultades del padre, como titular de la potestad de guardia y custodia, puedan ser ejercitadas. Y para "sentar la existencia de la causalidad jurídica, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal"( STS de 16 octubre 2007).
Y en lo que respecta a la prueba del daño moralla STS de 15 de julio de 2.011, indica que debe ser demostrado. Y ese daño moralcabe inferirlo de determinadas circunstancias y conductas para estimar que quien ha persistido en tener comunicación con el hijo,en este caso la actora, y ha visto frustradapor comportamiento reprochable e injustificable del otro progenitor, sufre un daño representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, que es lo que constituye el daño moralque ésta se ha asociado - como tantas veces se ha dicho- con los "padecimientos físicos o psíquicos", siendo aquellos que "afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad" ( Sentencia del Tribunal Supremo 15 de junio de 2.010 ).
Pues bien, durante este tiempo lo relevante es que los hijos dejan de tener relaciones con el padre, y el por qué. Si, por causa de la grave oposición de la progenitora, o por circunstancias ajenas a la misma. De la prueba practicada, no hay actividad probatoria que demuestre que sea por causa imputable a la progenitora.
Y ello porque no toda frustración del régimen de visitaspuede considerarse un verdadero daño moral,ni puede acudirse en todo caso, y ante cualquier incumplimiento,a la consideración de la producción de un daño ex re ipsa, tal y como resolvió esta misma sección 12 en sentencia de fecha 26 de marzo de 2015, ponente D. JOSE MARIA TORRES Y FERNANDEZ DE SEVILLA, que reseño "De ser así, se ensancharía el concepto de daño moralen el ámbito de las relaciones familiares a cualquier tipo de comportamiento de un conviviente o de un pariente próximo que contraríe cualquiera de nuestros deseos o expectativas, lo que llevaría a una judicialización de la vida familiar absolutamente intolerable".
Pues bien, si conforme al marco jurídico expuesto examinamos los hechos que se han probado en este proceso, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de la demanda.
No se prueba ni que el fracaso del régimen sea imputable a la demandada, ni que sea reiterado, permanente e irreversible, sino que más bien está enmarcado en una continua conflictividad familiar que no se ha querido o no se ha sabido encauzar a la que en modo alguno es ajeno el comportamiento del demandante que, como lo revelan los wasap cursados a su hijo, y por la postura que aquél sostuvo respecto del mismo, con ausencias unas veces justificadas por su ingreso en prisión o injustificadas de las visitas programadas como la que relata la madre en su denuncia ante la policía. A lo que podemos sumar actitudes contradictorias como solicitar la entrega del menor en el punto de encuentro, para acordar después la entrega voluntaria. O reacciones de rechazo o enfado inexplicables en un adulto por los comportamientos del menor que se resistía a ir con él, imputando dicha conducta a la madre, sin tomar ninguna iniciativa como acudir a una terapia o insistir en la entrega en el punto de encuentro. Enviando desconcertantes comunicaciones al hijo, en el que le transmitía la idea de querer desvincularse, o que le dejara vivir su vida, mostrando poca empatía con las razones de las decisiones del hijo, calificándolo de "rey", o reaccionando con expresiones como "ahora soy yo el que no quiere verte", "que te olvides que tienes un padre",o suspendiendo las visitas unilateralmente. Las reseñadas conductas del progenitor desde luego, no ha contribuido a la pacificación y normalización de la relación, y a dichas actitudes y reacciones es ajena la conducta de la madre, como consorte custodio.
Es más ciertamente en un primer incidente de ejecución 191/2017 se le da la razón al actor en el auto de 2/4/2018, requiriendo que, de cumplimiento a la sentencia, en la misma se expone que mientras medió la orden de alejamiento lo recogía su abuela, y que tras finalizar el 11/10/2017, debió ser la madre la que se pusiera en contacto con el padre para dar cumplimiento a tal obligación. Frente a ello es lo cierto que como recoge la resolución apelada y hemos podido comprobar en esta alzada tras auditar la grabación, que la madre del demandante reconoce que sí, pudo recoger a su nieto mientras estuvo en vigor la orden de alejamiento. Es relevante que tras dictarse el auto que requiere a la madre a que, de cumplimiento a las visitas del padre, tan solo 12 días más tarde es la madre la que denuncia el incumplimiento del padre en el primer fin de semana de cumplimiento de tal régimen.
En los siguientes incidentes de ejecución el actor desistió de seguir los mismos, y la propia Juzgadora del Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, en la Modificación de Medidas nº 81/2020, resolvió en fecha 7/10/2021 ,acordar la suspensión del régimen de visitas fijado en la resolución de fecha 17/7/2015,por no concurrir los requisitos para que puedan desarrollarse dado que no se acredita que D. Argimiro este, en disposición de "seguir la terapia psicológica necesaria para remover los obstáculos que impiden el contacto con el menor de forma supervisada". Terapia que fue recomendada por el informe del Centro de atención de la familia, CAF nº 3 de Madrid, emitido en fecha 6/4/2021, tras estudiar las relaciones de hijo y padres, sentando que antes de recomendar los encuentro en un Punto de Encuentro Familiar D. Argimiro debía llevar a cabo este tipo de terapia por la falta de control de sus impulsos y de gestión de sus emociones, para mantenerse calmado, que le hace ser "combativo y amenazante", fol. 140 y 141, no siendo recomendable para el menor al suponer un riesgo este tipo de encuentros padre/hijo. De hecho, se recoge en el último párrafo del fol. 140, que solo esta, llevando a cabo este proceso "para que el menor no le recrimine nada en un futuro, afirmando que si no logra retomar el contacto con él, cuando sea mayor de edad, que se olvide de él".
A la vista de estos datos, solo podemos considerar que es la actitud del propio demandante, la que desencadena la mayor parte de la falta de visitas, las contravenciones que se produjeron tras la orden de alejamiento fueron corregidas tras el requerimiento judicial, siendo el demandante quien o incumplió como es de ver a través de la denuncia policial, los propios mensajes enviados por él y su actitud procesal en las ejecuciones siguientes. Tras la resolución de fecha 2/4/2018, no puede imputarse a la demandada que cuando no se ha producido la visita, la causa sea imputable a ella. Constan correos electrónicos del padre al menor con un claro rechazo de contactar con el menor y del menor al padre expresando su personal deseo de no ir con él. Y no se ha probado, en ninguna de las instancias judiciales, que la madre influyera de alguna manera en esa decisión el hijo, siendo muy claro al respecto el informe psicosocial, que sienta en la actitud del padre con el hijo el origen del problema, ante su falta de control emocional.
A juicio de esta Sala no consideramos la situación como irreversible, pues bastaría aceptar el tratamiento terapéutico por D. Argimiro para reiniciar las relaciones, es su falta de lo que impide que se remuevan los obstáculos para que tales visitas tengan lugar, sin que exista desde hace años ningún tipo de contravención demostrada de la madre culposa o dolosamente de sus obligaciones de facilitar el régimen de visitas al padre. De hecho, la suspensión de visitas acordada judicialmente en la resolución de fecha 7/10/2021, tiene como causa la falta de disposición del padre, actual demandante para iniciar el tratamiento que facilite la comunicación con su hijo.
No se dan, palmariamente, ninguno de los requisitos que según se vio requiere la apreciación del daño moralen este ámbito, pues ni existe conducta antijurídica en la demandada, ni relación de causalidad alguna, solo se constatan desencuentros y conflictividad en el ámbito familiar a los que no es ajena la conducta del propio demandante.
En suma, no hallamos motivos de error en la valoración de la prueba, coincidiendo en el ponderado criterio de la juzgadora de Primera Instancia, por lo que el recurso debe ser desestimado en su integridad.
QUINTO. - Costas de alzada
A tenor de lo que prescribe el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la desestimación del recurso, procede hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, cuyos motivos de impugnación han sido rechazados en su integridad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
