Sentencia Civil 349/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 49/2023 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO. -La sentencia recurrida ha sido desestimatoria de las acciones ejercitadas por D. Claudio, por las que se acumulan la acción declarativa de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving tarjeta VISA&GO, objeto de la litis, por falta de transparencia por el carácter abusivo de las condiciones del contrato que determinan el interés remuneratorio, así como la acción declarativa de usurario de los intereses remuneratorios, con las consecuencias inherentes.

La decisión se sustenta en la falta de aportación, por parte del demandante, del contrato de tarjeta de crédito, así como de cualquier documentación que acredite la realidad de la relación contractual entre las partes, que negaba la entidad financiera, invocando la falta de legitimación pasiva.

Frente a ella presenta recurso de apelación el demandante alegando el error en la valoración de la prueba en relación al carácter abusivo, por falta de transparencia, de la estipulación objeto de la revisión judicial y error en la apreciación del Derecho respecto a quien corresponde en estos casos la carga de la prueba. Insiste en la acción declarativa de nulidad de la operación de crédito por usura y reitera la petición de nulidad por falta de transparencia.

Aportaba en esta alzada, como documental, el documento que acreditaba la modificación del contrato anterior, de fecha 29 de agosto de 2022.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO. - Cuestión previa. Falta de legitimación pasiva.

La aportación del documento, que ha sido finalmente admitido en esta alzada, acreditaba la relación contractual existente entre las partes, lo que ya viene a admitirse en la oposición al recurso cuando manifiesta la apelada que el contrato es del 2015, y que ha sido la premura de la parte actora la que ha causado esta situación de falta de documentación, al no haber esperado el plazo de 2 meses para que la entidad diera respuesta a su requerimiento extrajudicial.

Lo que demuestra que no concurre la falta de legitimación pasiva invocada por la parte demandada al contestar a la demanda.

TERCERO. - Crédito usurario.

La STS de 4 de marzo de 2020 precisó en su doctrina jurisprudencial que la referencia que debía tomarse, para verificar la concurrencia de usura, era el tipo medio en contrataciones de esa misma naturaleza, de manera que "para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."

Esta doctrina jurisprudencial se completa con la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, precisada y completada por la doctrina establecida en sus Sentencias de 15 y 28 de febrero de 2023, siendo que éstas últimas sientan una limitación a los intereses remuneratorios a efecto de considerarlos usurarios, de manera que debe aplicarse el criterio por el cual la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido debe ser superior en 6 puntos porcentuales.

Concretamente la última de las sentencias citadas refiere:

"9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentualesla TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas."

Entendemos que dicha doctrina es aplicable a este caso. Así, se verifica de la ampliación de 29 de agosto de 2022, posterior a la presentación de la demanda, que la TAE pactada fue la de 23%,siendo que en la fecha de contratación, que según defendía la parte actora era del 13 de octubre de 2015, el tipo medio aplicado según las estadísticas del Banco de España, era de una media del 21,15% TEDR.Sumando 0,20 o 0,30 centésimas vemos que en ningún caso se superan los 6 puntos, lo que lleva a desestimar esta pretensión de la demanda, confirmando la decisión de primera instancia.

CUARTO. - Artículos 5 y 7 LCGC y 80 y 81 LGPCU. Control de transparencia.

El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, entre ellas las que determinan el interés ordinario o remuneratorio de un contrato de crédito suscrito por un consumidor, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

Declara así mismo, la STS de 9 de mayo de 2013 ,entre otras, que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato.

Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la " carga económica" del contrato (el " precio" que debe abonar) como la " carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).

El control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo).

Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre; 427/2020, de 15 de julio).

Las SSTS 04 de marzo de 2020, señala que "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores si bien no permite el control del carácter " abusivo" del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, esta cláusula tiene que cumplir el requisito de transparencia".

Esta posición resulta más evidente aun en la reciente resolución del TS 25 de mayo de 2021, que aclara "En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT")."

Ambas sentencias vienen a incidir en la posibilidad de control de abusividad por la falta de transparencia de la cláusula que regule el interés remuneratorio.

Partiendo de lo expuesto, debe examinarse el grado de información proporcionada por el prestamista, la redacción dada al contrato incluido el tipo y tamaño de letra, la comprensibilidad de la carga económica que implican las cláusulas relativas al tipo remuneratorio o la propia operativa del crédito, para valorar su eventual falta de transparencia.

QUINTO. - Revisión de la prueba.

A la vista de la doctrina antes señalada debemos examinar los motivos de la parte recurrente.

En primer lugar, el contrato que liga a las partes es una operación de crédito revolving a través de una tarjeta VISA.

Se trata de un crédito cuya peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se renueva mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajeros), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 marzo de 2020 señala "las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor cautivo".

En segundo lugar, tal y como incide la parte apelada, ninguna de las partes ha aportado en autos el contrato de tarjeta de crédito, constando que la parte demandante había requerido a la entidad demandada, con carácter previo a la presentación de la demanda, para que le entregase copia del contrato, sin que la entidad le facilitase ejemplar alguno. Este requerimiento también se pide en la propia demanda, y en la Audiencia Previa, sin que dicha petición fuese atendida.

En este sentido, la STS de 9 de marzo de 2021 se reputa plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, pues invocada la nulidad del contrato tanto por su abusividad por falta de transparencia como por el carácter usurario de los intereses remuneratorios pactados en la póliza, resultaba necesaria la puesta a disposición del documento que define el contenido obligacional que vincula a las partes, sin que pueda exigirse a la actora otro esfuerzo probatorio más allá del que ha desplegado en la fase prejudicial requiriendo su aportación a la entidad bancaria. Conforme a los principios de facilidad probatoria y de disponibilidad, es el banco quien, en cualquier caso, debe aportar el contratoobjeto del litigio a fin de desvirtuar las alegaciones de contrario, y defender la ausencia de usura o de falta de transparencia, más aún cuando fue requerido extrajudicialmente para ello. Sin que pueda servir de pretexto el hecho de que el actor no hubiese esperado 2 meses desde tal petición hasta la presentación de la demanda. Lo cierto es, ni en el momento de oponerse a la demanda, ni en momento posterior alguno, ha atendido dicho requerimiento.

Por consiguiente, ante la falta de aportación del contrato de 2015, cuya carga probatoria correspondía a la entidad bancaria, debemos presumir, en cualquier caso, la falta de transparencia de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio.

Ignorando si el contrato es legible y claro en su redacción, porque no se aporta, no podemos considerar probada la transparencia al no acreditarse que se hubiese cumplido con el control de incorporación. Desde luego, el modelo aportado por la demandada al contestar, al folio 54, no es legible, por la letra minúscula en que se encuentra redactado, ignorándose si resulta o no coincidente con el suscrito entre las partes en el año 2015.

Y en cuanto al control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la " carga económica" del contrato (el " precio" que debe abonar) como la " carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan), lo importante, no es el uso que la parte actora haya hecho de la tarjeta, ni los intereses a la postre pagados son o no excesivos, sino la información que antes de la celebración del contrato se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato que, en este caso, no se acredita porque tampoco se cumple con lo dispuesto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo,cuyo artículo 10 dispone:

"Información previa al contrato

1.El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito.

2.Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II."

No se aporta el documento INE, ni información precontractual alguna.

En definitiva, no queda probada la transparencia de las clausulas objeto del procedimiento, por lo que no se comparte la conclusión alcanzada en primera instancia. Dichas clausulas son nulas por falta de transparencia, y por su abusividad, dado el claro desequilibro que concurre conforme al criterio señalado en la antes citada STS de 4 marzo de 2020: "en que el límite de crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

El motivo se estima. Se estima la acción de nulidad de las cláusulas relativas a intereses remuneratorios por falta de transparencia.

SEXTO. - Efecto de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

Debe estarse a los efectos previstos en el art. 10 LCGC, por ser el interés remuneratorio un elemento esencial del negocio:

"1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Efectivamente, la nulidad de las referidas cláusulas relativas a la amortización e intereses remuneratorios determina la nulidad del contrato, en cuyo sentido ya se han pronunciado varias sentencias, como la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2022 ,cuyo criterio compartimos, que viene a decir lo siguiente:

"El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos , si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia .

Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .

Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

Sobre esta cuestión puede citarse la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10 , apartados 64 y 65, así como la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 , apartados 38-40. [...]

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

En el mismo sentido la SAP Cantabria (2ª) 685/20, de 21 de diciembre

En conclusión, la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato referidas a los intereses remuneratorios no permite la conservación del contrato, lo que ha de conducir a la declaración de nulidad del mismo.

Se estima el recurso de apelación, debiendo estimarse la demanda, declarando la nulidad del contrato, y condenando a la parte demandada a reintegrar a la actora las sumas que hayan sido pagadas en exceso en aplicación de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios, con los intereses legales devengados desde cada pago, cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO. - Costas.

Las costas devengadas en primera instancia se imponen a la parte demandada ( art. 394 LEC) . Las devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes (398 LEC) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,