Sentencia Civil 352/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 1222/2022 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO. -Reclama en este proceso la demandante, como cesionaria del crédito correspondiente, el saldo que arroja la tarjeta de crédito concedida al demandado que, según dicha demandante, asciende a la cantidad de 3.386,06 euros, comprensiva del principal e intereses.

El demandado se opuso alegando la usura en que incurría la operación, al aplicarse una TAE del 26,82%, y la abusividad afectante a la cláusula de intereses, por falta de transparencia. Además, dedujo reconvención reclamando la diferencia entre la cantidad debida por capital y los pagos hecho por él, lo que, según afirmaba, arrojaba un saldo de 5.183,57 euros.

La reconvenida opuso la falta de litisconsorcio y la falta de legitimación pasiva.

El Juez de Primera Instancia, tras desestimar in voce la excepción de falta del debido litisconsorcio, dictó sentencia por la que, en cuanto a la pretensión principal, estimó la demanda, por considerar que la deuda no había sido negada, lo que hacía superfluo el examen de la posible abusividad, y, en cuanto a la reconvención, acogió la falta de legitimación de la reconvenida, al no haber habido una cesión de contrato sino una simple cesión de crédito.

Tal sentencia es recurrida por el demandado, siendo el recurso impugnado por la demandante.

SEGUNDO. -La primera cuestión a abordar, aunque suponga alterar en cierto modo el orden de exposición de los motivos del recurso, es la de la legitimación que pueda reconocérsele al cesionario de un crédito, en un caso como el presente en que no sólo se opone la nulidad del contrato del que dimana aquel derecho, sino que se pretende extraer las consecuencias derivadas de su nulidad.

En este sentido, aun sin necesidad de entrar a la distinción entre cesión de contrato y cesión de crédito, y aun en la hipótesis, seguida en la primera instancia, de tratarse de una cesión de crédito, no por ello el deudor está inerme ante el cesionario.

Al contrario, la cesión implica que el deudor puede oponer al cesionario las mismas excepciones y defensas que las que le correspondían frente al cedente. O, dicho de otra manera, la cesión ordinaria no perjudica en nada la posición jurídica del deudor cuando se le reclama el cumplimiento del derecho de crédito cedido.

Por otro lado, la cesión implica la transmisión del derecho en la situación que tuviera, de modo que, si el vínculo obligacional del que surge el crédito está afectado por la nulidad, el cesionario lo adquiere con tal vicio, que le puede ser opuesto.

Y si se declarase la nulidad, las consecuencias restitutorias de la misma, que pueden incluso ser apreciadas de oficio ( artículos 1303 y siguientes del Código Civil - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020) las sufre también el cesionario.

Así pues, éste está legitimado pasivamente para soportar la reclamación derivada de la nulidad del derecho que ha adquirido.

Por lo demás, de los testimonio de escritura de cesión, se comprueba que lo que se transmitió a la hoy demandante son los derechos y obligaciones que tenía la cedente (documento 4 de la solicitud monitoria) y por tanto, en relación al crédito que se actúa en este proceso, ese conjunto es el que se transmitió por la primitiva cesionaria a la actual (documento 11 de dicha solicitud), de manera que la alegación de ésta de ostentar únicamente un derecho de crédito, no se corresponde con la realidad de lo transmitido.

TERCERO. -Estas ideas están también expuestas en la Sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia de 1 de diciembre de 2022.

En ella, en un caso idéntico, se dice lo siguiente:

"Examinada la documentación obrante en los autos, se estima que debe confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativa a la existencia de legitimación pasiva de la demandante reconvenida para soportar el ejercicio de la acción de nulidad instada de contrario por el carácter usurario del interés remuneratorio del contrato. Refiere la Resolución impugnada que, en cuanto a Citibank España, S.A., el testimonio de la escritura de cesión parcial de activos y pasivos a favor de Bancopopular-e S.A.U. establece expresamente que "mediante dicha Cesión, se traspasan en bloque, por sucesión universal, a la Sociedad cesionaria, Bancopopular-e, que los adquiere, quedando subrogado en todos los derechos y obligaciones de la Sociedad Cedente con carácter general y sin reserva ni limitación alguna, determinados activos, pasivos y demás elementos reflejados en la escritura de Cesión mencionada. "Es dicha asunción por parte de Bancopopular ( en la actualidad, Wizink Bank ), de todas las obligaciones que incumbían a Citibank en relación a los créditos cedidos, la que se traslada posteriormente en la estipulación 2.2 del contrato de compraventa de cartera de derechos de crédito de 1 de diciembre de 2017 en los términos que reproduce la Sentencia, al establecerse en tal estipulación que " en virtud de la firma del presente Contrato, el Cesionario adquiere la plena titularidad de todos y cada uno de los Créditos que componen la Cartera, asumiendo éste los riesgos y beneficios correspondientes a éstos así como cualquier tipo de responsabilidad derivada o que pueda derivarse de dicha titularidad a partir de la presente fecha y liberando por tanto al Cedente de cualquier tipo de responsabilidad al respecto, sin perjuicio de lo dispuesto en la Estipulación 5.1 del presente Contrato. "

La falta de legitimación que opone la demandante reconvenida respecto a la solicitud de restitución de importes abonados en exceso por el prestatario se fundamenta en la señalada diferencia conceptual de cesión de crédito y de cesión de contrato, al haber sido objeto únicamente la transmisión de un saldo deudor liquidado por la cedente.

Dicho argumento no puede, sin embargo, ser acogido.

Siguiendo los razonamientos expuestos en un supuesto similar por la SAP Madrid Sección 13ª de 20 de septiembre de 2021, que trata precisamente de la declaración de usura de contrato de tarjeta de crédito, y de la alegación en recurso relativa a la nulidad de tal contrato, que legitima pasivamente a su suscriptora, y no a la entidad a la que ulteriormente se cede el crédito < La pretensión en modo alguno puede tener favorable acogida. Dice al efecto la sentencia de la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial de fecha 5 de diciembre de 2019 "... TERCERO.- En orden a la falta de legitimación pasiva que se esgrime por Hoist Finance Spain, S.L., invocando que la apelada suscribió el contrato de tarjeta con Citybank España, que cedió un conjunto de derechos y obligaciones a Banco Popular E, que pasó a denominarse Wizink Bank, que, el 6/6/17, vendió a Hoist una cartera de créditos entre los que se encontraba el adeudado por la actora, incidiendo en que a la misma no se le cedió el contrato sino únicamente un crédito, no habiéndose subrogado la ahora apelante en la posición de prestamista. Siguiendo el criterio mayoritariamente seguido en esta Audiencia en sentencias como las dictadas por la secc. 9 en fecha 18/7/19, secc. 10 en fecha 21/9/18, el motivo debe de ser rechazado, ante la falta de aportación de elemento probatorio alguno referido a dicha cesión de "crédito" como a los términos obligacionales en los que se produjo la misma, cuestión no solo incumbencia de quien invoca tal cesión de crédito sino también de fácil acreditación probatoria para dicha parte. Siendo relevante que el doc. nº 8 de la demanda, hace referencia a un contrato de compraventa en el que no solo se hace cesión de crédito, sino transmisión de los mismos sin exclusión de ninguna responsabilidad por parte de HOIST derivada de tal adquisición.

De cualquier forma, planteada la cuestión en otros procedimientos, la misma ha sido desestimada tal y como consta en S AP de Asturias de 26 de abril de 2019, en la que asumiendo que existió una cesión de crédito, no de contrato, se razona: " La cesión de créditos, ha sido definida por la doctrina, como el medio para hacerlos circular, sustituyendo al sujeto en el lado activo de la relación obligatoria, que permanece inalterada en el aspecto pasivo y vinculando a los elementos personales originarios. En los ordenamientos actuales es admitida sin discrepancia la patrimonialidad del crédito y como tal apto para ser objeto de tráfico jurídico.

La cesión de créditos es, atendiendo al Diccionario del Español Jurídico, la "transmisión de crédito de una persona a otra, aunque manteniéndose sin variación el contenido de la obligación". Es, por lo tanto, la transmisión de un derecho de crédito, que es consecuencia de un negocio jurídico precedente, el cual puede ser: la compraventa, la permuta, los actos de libertad típicos (legado o donación), créditos con finalidad solutoria. La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005). Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido"( STS 1ª 25/01/2008).

La STS, de 18/07/2005 estipula que la "sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida, con carácter general, por el Art. 1112 Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los Art.1526, Código Civil y siguientes del mismo cuerpo legal, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria"...>

De acuerdo a la fundamentación que antecede, la legitimación pasiva de la recurrente como cesionaria, lo es sin perjuicio de las acciones que puedan resultar de la relación interna existente entre cedente y cesionaria a causa de la compraventa de cartera de derechos de créditos, de fecha 1 de diciembre de 2017. Ello es consecuencia de la posibilidad que tiene el deudor de oponer las excepciones y argumentos que ostentara frente al originario acreedor contractual contra quien se ha subrogado en la posición de aquél, sin implicar tal subrogación extinción de la situación obligacional, sino su traspaso, tanto desde su lado activo como desde el pasivo(en expresión de la STS antes citada)".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2.024.

Así pues, se desestima la alegada falta de legitimación de la reconvenida,

CUARTO. -En cuanto al ámbito del recurso, no se hace ya mención en él a la usura, invocación que se contenía en la oposición al proceso monitorio, sino que queda reducido a la alegación de abusividad.

Contrariamente a lo que se expone en la sentencia apelada, este examen es preciso, pues no es correcto afirmar que el demandado se conforma con la deuda, cuando al contradice de manera efectiva y opone y reclama incluso la nulidad del negocio jurídico de la que dimana.

QUINTO. -En tal sentido, el contrato de tarjeta incurre de manera evidente en dicha abusividad.

La primera razón es que el tamaño de la letra enmascara, en realidad la información sobre el coste económico que el contrato tiene para el consumidor. Aunque al momento de contratar (5 de noviembre de 2.011) no estuviera vigente la redacción del artículo 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, concretamente el apartado b) dada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, que, exige la legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura", se requiere en todo caso la suficiente claridad.

Y en este caso, en las condiciones generales, o reglamento, en su cláusula 8, se impone un funcionamiento tipo revolving que no se explica al consumidor.

En este sentido, en el Auto de 14 de junio de 2.023 (Ponente, Ilma. Sra. Romero Suárez), cuya exposición reiteramos en la presente, se expuso el planteamiento general con que ha de hacerse el control de transparencia:

"El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

El control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo).

Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre; 427/2020, de 15 de julio).

Partiendo de lo expuesto, debe examinarse el grado de información proporcionada por el prestamista, la redacción dada al contrato incluido el tipo y tamaño de letra, la comprensibilidad de la carga económica que implican las cláusulas relativas al tipo remuneratorio o la propia operativa del crédito, para valorar su eventual falta de transparencia.

Examinando el contrato, la cláusula 7ª referida al cálculo de los intereses remuneratorios, y la 6ª que le precede, como complemento indispensable para su comprensión, no escapan al control de transparencia.

Señala la última sentencia reseñada de 25 de mayo de 2021 del TS que, que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda "conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos"."

SEXTO. -Pues bien, partiendo de ser las cláusulas que fijan las modalidades de pago y la de intereses retributivos, como todas las del contrato, unas cláusulas impuestas por el Banco, corresponde a éste la carga de la prueba de haber suministrado la información precisa.

En la generalidad de los casos, sin embargo, no se requerirá ésta siempre que el texto contractual se ponga a disposición efectiva del consumidor y sea claro y de sencilla comprensión.

Y examinando el contrato, la cláusula 8ª de las condiciones generales no puede reputarse sino confusa e imprecisa, basada en unas fórmulas matemáticas que, al consumidor medio, se le escapan, cuando no se ha acreditado por la demandante que el demandado tuviera especiales conocimientos económicos o financieros.

En este sentido en la Sentencia de la Sección 25ª, de 7 de julio de 2.023, se estima que no supera "el contrato la transparencia económica, por no permitir su contenido conocer la verdadera carga económica de la modalidad revolving; por no incluir información que advierta que aun de ser efectuado pago del importe mensual o cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable o incluso inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito, con la consecuencia de prolongar en el tiempo la amortización; por no ofrecer información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que finalmente deberá abonar el acreditado en concepto de intereses ni sobre el periodo de tiempo para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada, sin previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto con el pago del importe o cuota mensual, falta de información consecuente con la indeterminación incluida en apartado " Importe total que deberá usted pagar: Es decir, el importe del capital prestado más los intereses y posibles gastos relacionados con su crédito",respecto de la modalidad revolving al indicar " El coste total del crédito depende de su utilización efectiva, la forma de pago elegida y del importe de la cuota",sin ser suficiente el ejemplo incluido por referido a disposición única sin concreción de tiempo de amortización; y por no incluir información relativa a las consecuencias de la reutilización del crédito, modalidad revolving, en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización.

Compartiendo tales razonamientos, que expresamente asumimos, debe ser declarada abusiva la cláusula de intereses remuneratorios.

SEPTIMO. -En la Sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2.024, se señala el efecto de la abusividad, en los siguientes términos:

"La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC.

Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

Sobre esta cuestión puede citarse la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10, apartados 64 y 65, así como la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18, apartados 38-40. [...]

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( artículo 1274 de Código Civil) . La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

OCTAVO. -Lo expuesto supone desestimar la demanda, basada en una cláusula que se ha declarado nula por abusiva, de modo que, no conociendo el exceso en el pago en que puede haber incurrido el demandado, no es líquida la cantidad reclamada.

Del mismo modo, se estima en parte la reconvención, limitándonos a declarar la nulidad pretendida, sin que se pueda reconocer la cantidad concreta que se reclama y que no se ha probado, salvo la que resulte de la liquidación a que se aboca el contrato.

NOVENO. -Conforme a la doctrina jurisprudencial, basada en el principio de efectividad, al ser reconocida la abusividad, deben ser impuestas las costas de primera instancia a la demandante.

La de segunda instancia, al ser acogido al menos en parte el recurso, no se imponen a ninguna de las partes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,