Sentencia Civil 474/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1094/2023 de 17 de septiembre del 2024

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de 30 de junio de 2.023 ( Sentencia nº 225/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda, Custodia o Alimentos supuesto Contencioso nº 321/22, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia), seguidos a instancia de Don Hermenegildo contra Doña Rocío, adopta las siguientes medidas definitivas en relación a los hijos comunes de los ahora litigantes menores de edad, Frida y Roberto:

1ª.- Atribuye a la madre Sra. Rocío, la Guarda y Custodia de los menores, siendo compartida por los progenitores la Potestad Parental de los hijos.

2ª.- Establece el siguiente Régimen de Relaciones de los menores con su progenitor no custodio:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, así como un día intersemanal, miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, debiendo realizarse las entregas en el domicilio materno.

b) Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (julio y agosto), en la forma que se precisa en la sentencia recurrida.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre, de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, debiendo abonarse esa cantidad en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizarse esa cantidad de forma anual conforme al IPC para Cataluña en la forma que se precisa en la referida resolución, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

Los GASTOS DE COLEGIO de los hijos serán abonados por los progenitores en la proporción de 70 % a cargo del padre y el 30 % restante a cargo de la madre, al igual que los Gastos Extraordinarios Extraescolares.

4ª.- Atribuye a la Sra. Rocío el uso de la vivienda familiar.

5ª.- Establece una Compensación Económica por razón del Trabajo a favor de la Sra. Rocío (en el Fallo de la Sentencia se dice Pensión Compensatoria por error) y a cargo del Sr. Hermenegildo, en la cantidad de 112.950,00 Euros en PAGO UNICO, que debe ser abonado en el plazo de un mes desde la fecha de la sentencia.

6ª.- Acuerda remitir a Frida y a Roberto a la UNITAT AIDA DE LA FUNDACION DIRECCION000 para el abordaje de la reparación emocional de las posibles situaciones traumáticas que hayan podido vivir los menores.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Hermenegildo, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Guarda y Custodia de los hijos comunes menores de edad a favor de la madre, interesando el establecimiento de una Custodia Compartida con la distribución de tiempos que se precisa en el escrito de recurso de apelación, debiendo contribuir los progenitores a las necesidades de los menores en la forma que igualmente se indica en el referido recurso. B) Régimen de relación entre los progenitores y su progenitor no custodio. C) Pensión de Alimentos de los hijos comunes de los ahora litigantes. D) Compensación Económica por razón del Trabajo que se reconoce a la Sra. Rocío. E) Derivación de los menores a la Unitat Aida Fundación DIRECCION000.

La representación de la Sra. Rocío, dentro del plazo legal que al efecto le fue concedido presenta escrito de oposición al recurso de apelación que se interpone de contrario.

De forma previa a entrar en el estudio y resolución de las cuestiones que resultan controvertidas en esta segunda instancia, debemos realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- Los pronunciamientos que resultan impugnados por el recurrente y que han quedado expuestos con anterioridad, son los que se precisan del examen de la totalidad del escrito por el que se interpone recurso de apelación, pero lo cierto es que del examen del Suplico del referido escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, solamente constan como impugnados los precisados en los apartados A, D, y E, es decir, Guarda y Custodia de los menores, Compensación Económica por razón del Trabajo a favor de la Sra. Rocío y Derivación de los menores a la Unitat Aida Fundación DIRECCION000.

Ahora bien, por el recurrente se afirma que se impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida salvo los referentes a la Potestad Parental de los hijos comunes y la atribución de uso de la vivienda familiar.

2ª.- Dentro del apartado que contiene el recurso de apelación, denominado PRONUNCIAMIENTOS QUE SE IMPUGNAN hace referencia a la "Impugnación de la Guarda y Custodia y los Contactos Paterno-Filiales", sin embargo, a lo largo del extenso escrito de recurso de apelación se hace referencia a la procedencia de establecer una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes menores de edad con un sistema de distribución de tiempos consistente en que los menores permanecerán con el padre los lunes y martes y con la madre los miércoles y jueves, distribuyéndose los fines de semana de forma alterna desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, pero no se realiza solicitud alguna de una distribución de tiempos distinta a la que se contiene en la sentencia recurrida de desestimarse la pretensión de establecer una custodia compartida de los hijos menores de edad, si bien es cierto que al inicio del recurso se hace la referencia a que se impugnan la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia excepto los relativos a la Potestad parental de los menores y atribución de uso de la vivienda familiar dada cuenta la propiedad de la referida vivienda.

3ª.- En relación a la Pensión de Alimentos de los hijos menores de edad todavía es mayor la confusión de la parte recurrente por cuanto si bien habla de impugnación de dicho pronunciamiento, se expresa de la siguiente forma: "Habida cuenta la impugnación de la modalidad de guarda establecida en la sentencia de instancia, esta parte impugna también la forma de contribuir a los alimentos de los hijos establecida en los pronunciamientos 3º y 4º del Fallo, y en su lugar, solicitamos que se acuerde que cada progenitor atenderá los gastos de manutención de sus hijos mientras los tenga en su compañía, mientras que los gastos ordinarios de colegio, así como actividades extraescolares y gastos extraordinarios deberán ser atendidos en la proporción de 60% el padre y 40 % la madre". Es decir, se solicita una modificación en la contribución de los gastos de los menores en el supuesto de modificarse la Guarda de los menores a una custodia compartida, pero se vuelve a no realizar pretensión alguna para el supuesto de que se mantenga la atribución de la guarda de los menores a favor de la madre.

No obstante lo expuesto, a lo largo del cuerpo del escrito mediante el que se interpone el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia se dice que se impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida excepto los relativos a la Potestad Parental de los menores y la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar, por lo que entendemos procedente entrar a conocer de la totalidad de dichos pronunciamientos si bien con los matices que se expondrán al resolver cada uno de ellos.

SEGUNDO.-Sobre la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos comunes, Frida nacida el NUM000 de 2.014 (10 años en la actualidad) y Roberto nacido el NUM001 de 2.017 (7 años en la actualidad).

Como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, la sentencia recurrida atribuye a la madre la Guarda y Custodia de los hijos comunes de los ahora litigantes con un régimen absolutamente normalizado de relaciones paterno filiales de fines de semana alternos, un día intersemanal y mitad de los periodos de vacaciones escolares de los menores en la forma que se precisa en la referida resolución.

Por su parte, el recurrente Sr. Hermenegildo, interesa una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes menores de edad, que se desarrollará de forma que los menores estén en compañía de su padre los lunes y martes hasta la entrada del colegio el miércoles, y en compañía de la madre los miércoles y jueves hasta la entrada al colegio el viernes, estando los menores en compañía de sus progenitores los fines de semana de forma alterna.

La Sala Civil del TSJC viene resaltando de forma reiterada (Sentencias de 31-7-2008, 5-9-2008, 25- 6-2009, 3-3-2010, 8-3-2010 o 30-5-2013) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge (sentencia de 25-7-2013 del TSJC, entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancias fácticas contempladas en cada supuesto concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Consta acreditado en las actuaciones que el Sr. Hermenegildo, desde el mes de agosto de 2.016, cuando la hija mayor Frida contaba solamente dos años de edad y la Sra. Rocío se encontraba embarazada de su hijo Roberto, y hasta el mes de noviembre de 2.017, por motivos laborales, estuvo residiendo en Dúbai, y que cuando vuelve de Dubai es destinado a una obra en la localidad de DIRECCION001, localidad que se encuentra casi a 200 kms de la ciudad de Barcelona, donde solía permanecer de lunes a viernes, siendo nombrado responsable de una obra en Portugal en el año 2.018, y finalmente, en el mes de abril de 2.019 le destinaron a dirigir una obra en DIRECCION002 con una duración prevista de 101 meses, lo que supone que durante la mayor parte de la vida de los hijos comunes el padre el padre se encontraba fuera del domicilio familiar, siendo en consecuencia la madre Sra. Rocío, quien contaba con trabajo en Barcelona, la que se ha dedicado a atender a las necesidades de los hijos comunes menores de edad, siendo la figura referencial de los menores, lo que además se desprende de los Informes Periciales que se aportan por las partes y de forma fundamental del aportado por la representación de la Sra. Rocío, y ya se reconocía en la resolución que adopta medidas provisionales, y se desprende con nitidez del Informe Pericial emitido por la Dra. Amelia, donde se hace constar una falta de confianza y de complicidad de los menores con el padre, sin perjuicio de que pueda y deba superarse esa situación mediante un desarrollo correcto de las relaciones paterno filiales.

Por otro lado, no consta acreditado en las presentes actuaciones que haya mejorado la relación entre los progenitores con la finalidad de garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, mostrándose incapaces de adoptar acuerdos en beneficio de los menores, lo que dificultaría seriamente un desarrollo correcto de un régimen de custodia compartida.

Finalmente, tampoco cuenta el padre con una flexibilidad en el trabajo que le permita cuidar de forma personal de sus hijos, continúa desempeñando la función de Gerencia de Proyectos en la empresa en la que trabaja y mantiene un horario laboral que le dificulta atender de forma personal a los menores, lo que si bien es cierto que como tal, no supondría un impedimento para el desarrollo de una custodia compartida al poder utilizar a terceras personas, también lo es que se trata de inconvenientes para una atención personal por parte del padre, y sobre todo teniendo en cuenta el deseo manifestado por los menores de no permanecer más tiempo fuera del domicilio materno.

En consecuencia con lo expuesto procede mantener la atribución a la madre Sra. Rocío, de la Guarda y Custodia de los hijos comunes menores de edad, Frida de 10 años de edad en este momento, y Roberto, que cuenta 7 años.

TERCERO.-En relación al Régimen de Relaciones entre los hijos comunes menores de edad y su progenitor no custodio.

En la forma precisada en el fundamento primero de la presente resolución, la parte recurrente pese a alegar que impugna todos los pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia con la excepción de la Potestad Parental de los menores y la atribución de uso de la vivienda familiar, es lo cierto que no precisa en el recurso de apelación la modificación que interesa para el caso de que se mantenga la Guarda de los menores a favor de la madre.

El régimen de relaciones paterno-filiales que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, es un régimen normalizado de fines de semana alternos y un día intersemanal, estableciendo además una distribución de los periodos de vacaciones escolares de los menores por mitad, que se considera adecuado a la edad y circunstancias de los hijos comunes, que de desarrollarse de forma correcta puede ir siendo ampliado e incluso, como se pone de manifiesto por la resolución recurrida, finalizar mediante el establecimiento de una custodia compartida, debiendo de momento mantenerse en la forma establecida en la sentencia recaída en la primera instancia ante la falta de una solicitud concreta para el caso de mantenerse la guarda materna de los menores como sucede en el presente caso.

CUARTO.-Sobre la Pensión de Alimentos de los hijos.

En la forma expuesta en el Fundamento Primero de la presente resolución, se solicita por el recurrente una modificación en la contribución de los gastos de los menores en el supuesto de modificarse la Guarda de los menores a una custodia compartida, pero se vuelve a no realizar pretensión alguna para el supuesto de que se mantenga la atribución de la guarda de los menores a favor de la madre.

No obstante, ante la afirmación de que se impugnan la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia recurrida excepto los relativos a la Potestad Parental de los menores que se establece de forma compartida entre los progenitores, y la atribución de uso de la vivienda familiar, procedemos al examen de la cuestión controvertida de la forma detallada.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida, no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

La sentencia recurrida establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores al 50 %, si bien los GASTOS DE COLEGIO de los hijos serán abonados por los progenitores en la proporción de 70 % a cargo del padre y el 30 % restante a cargo de la madre, al igual que los Gastos Extraordinarios Extraescolares.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, teniendo en cuenta los ingresos del progenitor no custodio que en el año 2.021 ascendieron a 64.276,06 Euros (60.487,52 Euros en el ejercicio de 2.022), así como los de la progenitora que tiene atribuida la guarda de los menores, que en el año 2.021 tuvo unos ingresos anuales netos cercanos a los 40.000,00 Euros, en la forma que se precisa por el propio recurrente, consideramos proporcional la pensión de alimentos de los hijos menores que se establece en la sentencia recurrida excepto en la participación de los progenitores en el importante gasto que supone el Colegio privado al que asisten los hijos comunes (Colegio DIRECCION003), que efectivamente debe ser a cargo de los progenitores pero en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre, teniendo lugar esta modificación desde la fecha de la presente resolución (Curso 2.024-2.025), manteniéndose en lo restante la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia, debiendo precisarse al respecto la ausencia de petición sobre la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos para el caso de mantenerse la Guarda materna de los hijos comunes menores de edad.

QUINTO.-Sobre la Compensación Económica por razón del Trabajo.

La sentencia recaída en la primera instancia establece una COMPENSACION ECONOMICA a favor de la Sra. Rocío de 112.950,00 Euros en PAGO UNICO a cargo del Sr. Hermenegildo, que debe ser abonado en el plazo de un mes desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del C.C.Cat. se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico "sustancialmente más que el otro" o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el "quantum" ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia, lo que en el presente caso no ofrece duda, ya que el propio padre recurrente así lo reconoce a lo largo del procedimiento y lo reitera en el escrito presentado interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, donde literalmente expone: "Con independencia de la mayor dedicación de la madre al cuidado de los hijos que esta parte no ha negado, ha quedado probada la existencia de un lazo afectivo fuerte entre los menores y su padre", lo que de forma nítida evita una mayor fundamentación al respecto, lo que por otro lado se desprende de igual forma de la documentación aportada a las actuaciones y demás prueba practicada.

Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de la dedicación sustancial al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.

Resulta controvertida por el recurrente la fecha de inicio de la convivencia por los ahora litigantes, al considerar que dicha fecha es el año 2.013 y no el año 2.007 como se precisa en la sentencia recurrida.

La cuestión no tiene ninguna transcendencia a los efectos de la congruencia de la sentencia recurrida, dada cuenta la cuantificación de la pretensión que se ejercita por la Sra. Rocío, quien en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia pone de manifiesto en fase de conclusiones que renunciaba al incremento patrimonial de los años comprendidos entre 2.007 y 2.013, pese a que el inicio de la relación de convivencia era en el año 2.007 como se acredita de forma documental mediante el documento nº 119 consistente en extracto de cuenta bancaria abierta por las partes en el año 2.007.

De la misma forma, la representación de la Sra. Rocío, en el escrito presentado en la primera instancia de fecha 18 de enero de 2.023 y mediante el que aporta el Inventario de Bienes necesario para el cálculo de la Compensación Económica pretendida con el escrito de demanda reconvencional, ya ponía de manifiesto que acompañaba el referido inventario de número NUM002, dejando además constancia de que, para mayor facilidad, había aceptado esa parte como fecha de inicio de la convivencia la de febrero de 2.013 (fecha alegada de adverso) pese a que esa parte seguía manteniendo que lo cierto es que la convivencia entre los ahora litigantes se había iniciado en el año 2.007, tal y como se acreditaría posteriormente en el periodo de prueba.

Partiendo de lo expuesto, la sentencia recaída en la primera instancia considera acreditado que el incremento patrimonial del demandado reconvencional Sr. Hermenegildo durante el tiempo de convivencia ha sido superior al de la Sra. Rocío, en la cantidad de 451.000,00 Euros de forma aproximada, mientras que la representación del ahora recurrente considera que esa diferencia de incremento patrimonial a favor del Sr. Hermenegildo, asciende a la cantidad de 267.330,98 Euros, por lo que la cantidad que le correspondería sería en todo caso muy inferior, pero poniendo de manifiesto que la Sra. Rocío no tiene derecho a percibir compensación alguna por razón del trabajo ya que ha venido trabajando durante todo el periodo que ha durado la relación entre los ahora litigantes y porque no ha visto modificada su categoría profesional dentro de la empresa.

No se comparte la afirmación de la parte recurrente sobre la falta de derecho de la actora reconvencional a percibir esta compensación económica al no haber dejado de trabajar fuera del hogar familiar, por cuanto a pesar de ello, consta nítidamente acreditado y reconocido por el propio demandante y demandado reconvencional que la Sra. Rocío, se ha dedicado de una forma sustancial más que él, al cuidado y atención de la familia pese a compatibilizarlo con un trabajo por cuenta ajena, lo que ha supuesto un esfuerzo y una renuncia a aprovechar oportunidades laborales de trabajos en el extranjero etc., tal y como ha realizado el Sr. Hermenegildo. Por otro lado, no resulta controvertido un mayor incremento patrimonial por parte de este durante el periodo de convivencia aun cuando se discuta la cuantía de tales incrementos.

Entrando en el detalle de los incrementos patrimoniales de las partes ahora litigantes, considera el recurrente que en el mes de febrero de 2.013, el patrimonio del Sr. Hermenegildo ascendía a 112.062,45 Euros, mientras que la Sra. Rocío considera acreditado que dicho patrimonio ascendía a la cantidad de 23.069,15 Euros, radicando la diferencia en los saldos de las cuentas NUM003, 33% de la cuenta NUM004 Caixabank y en la Cuenta Valores NUM005 ING.

Asiste la razón al recurrente en lo referente al 33,33 % de la Cta. NUM004 Caixabank, siendo su saldo el de 1.269,40 Euros y no el de 3.796,66 Euros, ya que dicha cuenta bancaria es de titularidad del Sr. Hermenegildo y de sus padres, por lo que a falta de prueba en otro sentido corresponde al ahora recurrente el 33,33 %. Por lo contrario, no consta acreditado que en el mes de febrero de 2.013 la cuenta NUM003 ING tuviera un valor de 19.248,78 Euros, sin que el hecho de haber adquirido un determinado número de títulos en una determinada fecha pueda significar su tenencia en otro momento.

De lo expuesto, se desprende que el patrimonio del Sr. Hermenegildo en el mes de febrero de 2.013, en forma alguna es superior al que se detalla por la actora reconvencional, que lo establece en la cantidad de 23.069,15 Euros.

En lo relativo al Patrimonio del Sr. Hermenegildo al momento del cese de la convivencia que ambas partes fijan en el mes de abril de 2.022, la demandante reconvencional lo determina en la cantidad de 709.166,78 Euros, mientras que la parte recurrente lo fija en la cantidad de 639.914,78 Euros, radicando la diferencia de forma casi exclusiva en la valoración del inmueble de la DIRECCION004 de DIRECCION005, comprado en el año 2.015 que la actora reconvencional valora en la cantidad de 284.252,00 Euros, mientras que el ahora recurrente valora en esa fecha en la cantidad de 215.000,00 Euros a la fecha del cese de la convivencia.

Si bien es cierto que la escritura de compraventa es de 31 de marzo de 2.015, y que el precio pactado por las partes fue de 231.000,00 Euros, también lo es que por el ahora recurrente se aporta una valoración de un API de la zona en la que se encuentra la vivienda y que en los años en los que ha de computarse esa valoración se estaban pagando las consecuencias de la crisis inmobiliaria iniciada unos años antes, por lo que de forma clara procede estimar a dicha valoración, y dejar la cuantía del Patrimonio Final del Sr. Hermenegildo en la cantidad de 639.914,78 Euros (rectificándose de igual forma el saldo de la cuenta NUM004 de Caixabank).

Consiguientemente el incremento patrimonial del Sr. Hermenegildo asciende a la cantidad de 616.845,63 Euros.

Coinciden las partes en el Patrimonio inicial de la Sra. Rocío de 1.296,22 Euros, mientras que el Patrimonio Final la actora reconvencional lo establece en la cantidad de 168.865,72 Euros y el ahora recurrente lo fija en 261.817,57 Euros, radicando la diferencia en las valoraciones del Inmueble de DIRECCION006, el 33,33 % de la Cuenta NUM006 Caixabank (padres) y el 33% de la cuenta NUM007 (padres).

Respecto a la vivienda sita en DIRECCION006, la actora reconvencional valora el incremento patrimonial en la cantidad de 79.291,70 Euros, precisando que se trata de un bien de su propiedad en el 40% y que computa el importe amortizado de la hipoteca desde febrero de 2.013 hasta agosto de 2.019 y no hasta el mes de abril de 2.022, ya que a partir del mes de agosto de 2.019 la Sra. Rocío dejó de atender su pago y la hipoteca fue abonada por sus padres, lo que efectivamente se encuentra acreditado de forma documental, desprendiéndose probado que la cuenta bancaria en cuestión acabada en NUM006, desde el mes de agosto de 2.019 hasta el mes de abril de 2.022, ha venido atendiendo el pago de la hipoteca y que los ingresos realizados en dicha cuenta corresponden a un alquiler y una pensión del INSS de uno de sus padres (documento nº 97), acreditando además el documento nº 98 el pago de la hipoteca por parte de los padres desde el mes de agosto de 2.019. De la misma forma, de los documentos aportados de números 99 y 100 así como de los referidos con anterioridad se desprende que los saldos de las cuentas NUM006 y NUM007, titularidad al 33,33 % por la Sra. Rocío y sus padres, debiendo computarse de la forma que se realiza por la actora reconvencional en las cantidades de 4.539,16 y 49.888,40 Euros, al constar acreditado que a partir del mes de agosto de 2.019 la Sra. Rocío no realiza ingreso alguno, tratándose en consecuencia de cantidades recibidas a título gratuito.

En consecuencia, el incremento patrimonial de la demandante reconvencional asciende a la cantidad que se determina por la actora reconvencional de 167.569,50 Euros.

Obtenidos los incrementos patrimoniales de las partes ahora litigantes, la diferencia del incremento patrimonial asciende a la cantidad de 449.276,13 Euros a favor del actor y demandado reconvencional y ahora recurrente.

Difieren finalmente las partes en el porcentaje que debe aplicarse a la diferencia del incremento patrimonial para obtener la compensación Económica por razón del trabajo que corresponde a la demandante reconvencional Sra. Rocío, sin que sea aceptable el argumento de la solicitante de que deba establecerse en el máximo legal del 25 % puesto que solamente reclama desde el mes de febrero de 2.013 y no desde el momento que se inicia la relación de pareja estable en el año 2.007, ya que dicha pretensión la ejercita desde el momento que considera y por las razones que expone (falta de prueba al respecto en ese momento procesal), sin que ello le faculte para solicitar la aplicación de dicho porcentaje del 25 %.

En la forma expuesta con anterioridad, determina el artículo 232-5.3 CCCat. que, "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Pues bien, en el presente caso, teniendo en cuenta tales circunstancias, consideramos procedente determinar la COMPENSACION ECONOMICA POR RAZON DEL TRABAJO a favor de la Sra. Rocío en el 12 % de la diferencia del incremento patrimonial (449.276,13 Euros), lo que supone la cantidad de 53.913,14 Euros, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandante y demandado reconvencional contra la sentencia recaída en la primera instancia.

SEXTO.-Sobre la derivación de los menores a la Unidad Aida Fundación DIRECCION000.

Tal y como ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, acuerda remitir a los hijos comunes de los litigantes "" la Unitat Aída de la Fundación DIRECCION000 para el abordaje de la reparación emocional".

El recurrente Sr. Hermenegildo impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida por considerar dicha derivación de los menores innecesaria a la vista de la prueba practicada en la primera instancia, y de forma concreta, de la segunda ampliación del Informe Pericial emitido por la Dra. María Angeles de fecha 12 de abril de 2.023 en el que actualiza la situación de los hijos al tiempo de la celebración de la Vista en la primera instancia.

Esta pretensión del padre recurrente debe ser desestimada por cuanto los hijos comunes de los ahora litigantes son menores de edad, Frida cuenta en la actualidad 10 años y Roberto cuenta 7 años de edad, desprendiéndose de los distintos informes periciales psicológicos aportados a las actuaciones, que los menores se encuentran afectados emocionalmente por la situación conflictiva como consecuencia del proceso de ruptura de la relación de sus progenitores del que los mayores no han sabido preservarlos, por lo que se encuentran en un grave riesgo de vulnerabilidad emocional, lo que hace aconsejable la adopción de medidas de prevención que puedan ayudar a los menores a superar el daño emocional sufrido, lo que en forma alguna puede ocasionar ningún tipo de perjuicio para los hijos comunes de los litigantes, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación que se interpone por el padre demandante contra la sentencia recaída en la primera instancia.

SÉPTIMO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,