Sentencia Civil 366/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 735/2023 de 19 de noviembre del 2025

PRIMERO. -La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 propietaria de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, contra LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA, actual propietaria de la finca nº NUM001 colindante. La actora ejercita la acción de extinción de servidumbre de pasoque está constituida a favor de la finca nº NUM001.

La demanda partía de la tesis de considerar que la servidumbre de paso constituida por escritura pública de 30 de agosto de 1949, por quien fuese el propietario común de dichos inmuebles, era de naturaleza forzosa, por lo que, en aplicación del art. 568 CC, desaparecida la causa de necesidad para la que se estableció, debe declararse extinguida. Se sustenta en la adquisición, por parte de la demandada, de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, consistente en un edificio con acceso a la calle, sito en el DIRECCION001, colindante a la finca NUM001.

Subsidiariamente,se declarase que el titular del predio dominante no había usado la servidumbre de paso señalada a su favor durante más de veinte años, siendo declararse su extinción conforme al artículo 546.2º CC.

Subsidiariamente,en el acto de la Audiencia Previa se constata, tras su visionado, que se solicitaba la extinción de la servidumbre al haberse constituido de forma condicional, puesto que el proyecto de construcción presentado por la anterior titular de la finca dominante, implicaba la no persistencia de las edificaciones existentes, conforme a lo dispuesto en el 546.4º CC.

Esta última alegación complementaria fue aceptada en la Audiencia Previa por la Juzgadora de Instancia, luego no es correcto argumentar en la sentencia recurrida que "en modo alguno se dan las condiciones del art. 546. 4 del CC, no invocado en la demanda", porque, con independencia de que se den o no las condiciones previstas, si se invocó por la parte actora.

La sentencia recurrida declara que la servidumbre constituida sobre la finca NUM001 fue voluntaria, por destino del padre de familia, prevista en el artículo 541 CC, por lo que no es posible su extinción por aplicación del artículo 568 CC, que solo cabe aplicar a las legales, y considera que las razones de utilidad y/o conveniencia se mantienen.

SEGUNDO. - Recurso de apelación.

La parte actora sustenta su recurso en los siguientes argumentos:

1º.- Carácter forzoso o legal de la servidumbre de paso.

2º.- No uso o desnaturalización de la servidumbre de paso.

3º.- Modificación radical de los elementos inmobiliarios y del destino de la nave industrial del predio dominante.

La parte apelada se opuso al recurso, defendiendo la naturaleza voluntaria de la servidumbre, negando la falta de uso de la servidumbre de paso, así como el cambio radical de los elementos inmobiliarios.

La cuestión controvertida y esencial en esta litis se concreta en determinar la naturaleza de la servidumbre de paso objeto de la litis, si se constituyó con el carácter de voluntaria o con el de forzosa.

TERCERO. - Cuestiones previas.

Conforme al artículo 536 CC "Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias."

En este caso, la escritura de constitución de la servidumbre de 30 de agosto de 1949,por quien fuese el titular de las fincas NUM000 y NUM001 - quedando ésta última sin posibilidad de paso a camino público- en su Exponendo IV disponía que dejaba establecidas las servidumbres de paso de personas y carruajes, así como la de luces y vistas "para cuando cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño", señalando las reglas siguientes entre las que se disponía que, respecto a la servidumbre de paso, el predio dominante sería la finca NUM001, que quedaba enclavada, y el sirviente sería la finca NUM000, que era la que tenía salida al DIRECCION000.

Se recogía en la regla c), respecto a la duración en el tiempo: "Perdurarán mientras subsistan las edificaciones que se han de construir en ambos predios". Dichas edificaciones fueron un edificio con viviendas, en lo que es en la actualidad el DIRECCION000, y una nave industrial en lo que sería la finca enclavada (nº NUM003).

Es un hecho incontrovertido que la demandada adquirió la finca NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, consistente en un edificio con acceso a la calle, sito en el DIRECCION001, colindante a la finca NUM001. Por tanto, la finca enclavada tenía paso por el portal DIRECCION001.

Igualmente es un hecho no negado por la demandada, que, por parte de la anterior titular de los inmuebles, se había presentado, ante el organismo administrativo correspondiente, un proyecto de construcción conjuntamente en ambas fincas, de viviendas con zonas comunes. Y, si bien por el momento, se ignora el devenir de dicho proyecto, era la intención buscada por quien fuese la titular de ambas fincas. Según dicho proyecto, el espacio en el que se sitúa la servidumbre, serviría como uno de los puntos de acceso a la urbanización, quedando dentro del proyecto urbanizador, para servir de distribuidor de los distintos portales a las viviendas y de acceso a las zonas comunes, dándole un destino distinto al querido por quien las estableció y que evidencia una apropiación del espacio. En este punto, asiste la razón a la parte apelante. Ahora bien, aun no se ha derruido ninguna de las construcciones.

Y si bien, como refiere la Juzgadora de Instancia, "la documental adjunta al escrito de contestación (véanse los documentos 3,4, 5 y 6) acredita que desde hace más de 17 años la finca dominante y la colindante nº NUM002 con salida a la vía pública, tienen un único propietario inscrito en el Registro de la Propiedad, circunstancia de sobra conocida y consentida por la parte actora", esta cuestión no impide el ejercicio de la acción extintiva de la servidumbre, ante las nuevas circunstancias documentadas en el contenido del citado proyecto constructivo, por el que la demandada terminaría ocupando el espacio, previa demolición de las construcciones existentes, y esencialmente, en caso de entenderse como servidumbre forzosa, por desaparición de la causa de necesidad ante la existencia de salida al exterior por el DIRECCION001.

En la certificación registral de la finca NUM000, Inscripción NUM004, consta (el énfasis es nuestro):

"Solar señalado con el DIRECCION002 de esta Capital; descrito en el anterior inscripción primera. Cargas.- Don Pedro Francisco, mayor de edad, casado con Doña Flora, propietario y vecino de Madrid, es dueño de la finca de este número, segregación cual consta de la citada inscripción primera; y en la escritura que se dirá constituye sobre esta finca como predio sirviente y en favor del solar interior situado al fondo o testera de la finca de este número, inscrito también a nombre de Don Pedro Francisco que es en este Registro la finca NUM001 al folio NUM005 del tomo mil NUM006 del archivo, como predio dominante, una servidumbre de paso que queda establecida para cuando cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño, la cual servidumbre consistirá en el paso para carruajes y personas por una franja de terreno del predio sirviente de tres metros sesenta centímetros de ancha, contados desde la (inserción) digo intersección de su lado de fachada con la del lindero Oeste o izquierda entrando por diecinueve metros de longitud y una altura hasta la primera planta de la casa que se edifique en el predio sirviente. Esta servidumbre se valora en doscientas pesetas. En su virtud se inscribe sobre la finca de este número como predio sirviente y en favor de la numero NUM001 antes dicha, como predio dominante, la servidumbre de paso expresada en los términos antes relacionados. (...)"

Igualmente constaba por la escritura de constitución de la servidumbre.

CUARTO. - Naturaleza de la servidumbre de paso. Servidumbre voluntaria o forzosa

Declara la STS de 23 de marzo de 2001 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 de febrero de 1927 y 17 de noviembre de 1930), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias (por constitución del padre de familia) es que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 de diciembre 1904, 27 de septiembre de 1961 y 20 de febrero de 1987).

También declara la STS de 17 de noviembre de 2011 , citada por todos ( el énfasis es nuestro):

"Dispone el artículo 536 del Código Civil que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen . Así resulta del artículo 598 del Código Civil , según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables».

En atención a estas características, la Jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del Código Civil que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 del Código Civil , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 del Código Civil ). El artículo 568 del Código Civil dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor.Declara al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2.001 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas (...), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia,de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción (...). Esta Jurisprudencia ha sido mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales (...). No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen.En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.002 y 23 de Marzo de 2.001 , según la cual «resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo)»".

"Adviértase que el paso (establecido en la Servidumbre constituida) no es forzoso (por enclavamiento del predio dominante),sino voluntario con la finalidad antes apuntada, de suerte que el demandante puede acceder a su propiedad sin necesidad de utilizarlo."

Recordemos que el articulo 564 CC dispone "El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización." Es una norma que prevé legalmente una servidumbre cuando concurre el enclavamiento de la finca, sin salida a la calle, que es lo que consideramos ocurría en este caso cuando se establecen las servidumbres en el año 1940.

La STS de 20 de diciembre de 2005 , que "como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 «la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas». En concreto se exige, para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil, que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977 )."

La tipicidad básica que desarrolla el artículo 564 del Código Civil no ofrece duda razonable acerca de la necesidad de que la finca se encuentre "encerrada o enclavada" entre otras fincas ajenas, reiterándose esta misma idea en la necesidad, asimismo, de que la finca "no tenga salida a un camino público".

La SAP Cáceres de 12 de diciembre de 2014 , considerando que en aquel caso, la situación física de las fincas era la misma que existía cuando se constituyó la servidumbre de paso, que no es el caso en este litigio,mantenía (el énfasis es nuestro):

"La cuestión controvertida, de entidad nuclear, que plantea esta litis viene constituida por la determinación -y concreción- de si la Servidumbre (cuya existencia no se discute por las partes contendientes en este Juicio) se constituyó con el carácter de voluntaria o con el de forzosa, controversia que -ciertamente y, en principio- podría suscitar algún tipo de dudas que, en realidad, no son tales, en la medida en que, si bien la servidumbre de paso se constituyó por título, no cabe duda de que ello obedeció al enclavamiento del que sería predio dominante y a la prescripción que establece el artículo 567 del Código Civil , conforme al cual "si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso, sin indemnización, salvo pacto en contrario". De este modo -y no de otro-, es como resulta dable de interpretar el documento de fecha 4 de Septiembre de 1.977 (documento número 1 de la Demanda), conforme al cual se extingue el condominio existente sobre la finca y se divide materialmente la misma con el acuerdo de los dos copropietarios y con motivo del cual - decimos- se constituye la servidumbre de paso, se define su trazado, anchura y demás circunstancias de la misma, y no se establece ningún tipo de indemnización."

Finalmente, debemos citar la SAP Madrid 13ª de 29 de septiembre de 2009 (Ponente Ilmo. Sr. D. Modestos Bustos), por su claridad expositiva:

"Para resolver sobre la subsistencia o extinción de la servidumbre de paso litigiosa resulta prioritario determinar y establecer cual sea su naturaleza jurídica, por cuanto de ello depende el régimen jurídico al que ha de quedar sujeta y la concreción de las causas que provocan su extinción.

El elemento esencial que diferencia las servidumbres voluntarias de las forzosas o legales es su finalidad o razón de ser. Así, mientras que en las primeras lo constituye la utilidad que proporcionan al predio dominante, que no ha de confundirse con la mera comodidad, de ahí que sus dos notas características sean las de ser "utiliter" y ejercerse "civiliter"; en las servidumbres legales reside en la necesidad de hacer posible o facilitar la adecuada utilización de los usos o aprovechamientos de la finca en cuyo favor o beneficio se establece, perteneciendo a esta clase de servidumbres forzosas la servidumbre de paso que se reconoce en el artículo 564 del Código Civil al propietario de una finca o heredad enclavada entre otras que pertenecen a distintos propietarios,sin salida a camino público. La necesidad que justifica su establecimiento es la inexistencia de una salida o medio de comunicación con la vía pública, necesidad que naturalmente desaparece cuando el paso preexistente deviene inutilizable por causa imputable al dueño de la finca que pretende ser predio dominante o cuando el enclavamiento tiene lugar de modo deliberado o simplemente pudo ser evitado por aquél.

La constitución de ésta servidumbre forzosa puede tener lugar en forma coactiva, mediante decisión judicial a solicitud del dueño del predio enclavado, o de forma voluntaria, a través del acuerdo o convenio (negocio jurídico de cualquier clase) de los dueños de los predios afectados, que, por tanto, de modo eficaz sustituye a aquélla. Ahora bien, cualquiera que sea la forma voluntaria por la que se constituya la servidumbre ello no le hace perder su naturaleza forzosa ni altera las causas que provocan su extinción, entre ellas, y la más importante, la desaparición de la necesidad,tanto por dotarse con posterioridad a su creación de salida a vía pública al predio dominante, como por devenir el propietario del fundo intercluso dueño de otro colindante a través del cual se pueda acceder a un camino público - Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 15 de junio de 1993 , 22 de marzo de 2001 , 13 de febrero de 2004 y 20 de diciembre de 2005 , entre otras-. Sin que, en ningún caso, dada la naturaleza y finalidad de esta servidumbre forzosa, que limita o grava de modo excepcional y coactivo el derecho de dominio que ostenta el propietario del predio sirviente, pueda olvidarse que su interpretación debe ser estricta y restringida - Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1941 , 9 de junio de 1975 , 13 de junio de 1989 y 11 de marzo de 2003 -.

Si, a tenor de lo dicho, la necesidad constituye la razón de ser de la servidumbre forzosa de paso y delimita su uso, también ha de condicionar su subsistencia, de modo que si aquella desaparece, la servidumbre carece de justificación y, por tanto, el propietario del predio sirviente puede pedir su extinción. Precisamente, sin ánimo de exhaustividad ni carácter taxativo, el artículo 568 del Código Civil , expresamente invocado en la demanda reconvencional, prevé dos supuestos de desaparición de la necesidad, uno, la reunión de la finca enclavada con otra contigua a dominio público, y dos, la apertura de un nuevo camino que de acceso a la finca enclavada."

QUINTO. - Decisión de la Sala.

A la vista de lo expuesto, revisada la prueba documental y las practicadas en el acto del juicio, esta Sala considera que la servidumbre objeto de la litis tiene naturaleza forzosa, puesto que no consideramos que, de forma inequívoca hubiese sido la voluntad del propietario originario de ambas fincas la de constituir un paso que diese servicio permanente y omnímodo a la finca NUM001. Así se desprende de la Escritura de constitución de la servidumbre cuando establece que "Perdurarán mientras subsistan las edificaciones que se han de construir en ambos predios".

En este caso, se nos hace evidente que la servidumbre se establece para el supuesto de que "cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño"y la razón de ello fue prever, conforme la obligación exigida legalmente ( art. 564 CC) , la situación provocada por el enclavamiento en que quedaba el predio dominante, sin salida a camino público. De manera que la existencia de ese espacio o pasillo de terreno no tiene otra explicación que no sea la de prever y cumplir voluntariamente lo que pudiera ser exigido coactivamente por los compradores, conforme al art. 564CC. No fue otra la causa de establecer la servidumbre, la necesidad. No la conveniencia o la utilidad entendida en sentido amplio.

En este caso, la situación se ha modificado pues la propietaria de la finca NUM001 es también titular de la colindante NUM002, que están unidas compartiendo espacio, y que tienen acceso a la calle por el DIRECCION001. Acceso, que según se acredita de las testificales practicadas, es el utilizado por los alumnos que acudían, primero, al Centro Español de Nuevas Profesiones y, posteriormente, a la Universidad Nebrija. No puede ser utilizado como paso de carruajes por la actual configuración del pasillo espacio, con un muro y una pequeña puerta al final del recorrido. De hecho, en el Proyecto de construcción aportado al expediente administrativo para la concesión de la licencia de obra, solicitado en su día por la titular precedente a la demandada (FOJ4) -que ni se afirma, ni se acredita hubiere sido retirado- se preveían, además de este acceso a la finca, otros dos, por el DIRECCION001.

En conclusión, el requisito de la necesidad en que se sustentaba la servidumbre de paso establecida, no existe, por lo que conforme al artículo 568 CC "Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización. Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada."

Debe estimarse el recurso de apelación, con estimación íntegra de la demanda.

SEXTO. - Costas de Primera Instancia.

Las costas devengadas en Primera Instancia no se imponen a ninguna de las partes, en aplicación de la excepción prevista en el art. 394 LEC habida cuenta de la concurrencia de serias dudas de hecho y/o Derecho que apreciamos en el presente asunto.

La interpretación de la excepción arroja las siguientes conclusiones:

a) Ante todo, el supuesto de la norma se configura con la técnica de la regla general-excepción, de modo que la interpretación de ésta ha de ser necesariamente restrictiva, debiendo, pues, quedar clara su concurrencia para lograr imponerse sobre la regla general, en cuanto el principio del vencimiento se mantiene por la Ley de manera muy intensa como medio de dar seguridad jurídica a los litigantes.

b) La excepción se basa sólo en la apreciación de la duda. Ninguna otra circunstancia permite la Ley tener en cuenta, ni hay margen alguno a la discrecionalidad del Juez, cuya decisión, aun partiendo de un concepto jurídico indeterminado como es el que maneja el precepto, es decididamente reglada.

c) La duda, en que se funda la excepción, ha de ser "seria", lo que requiere, ante todo, que sea objetiva, por cuanto surja del propio componente, fáctico y/o jurídico, de la pretensión o de la oposición que se hayan deducido, no bastando con una mera apreciación personal del litigante o de su dirección procesal, como tampoco es suficiente que la duda se introduzca de manera artificial por el aparato alegatorio, innecesariamente denso, de la parte. Por otro lado, ha de ser claramente fundada, para dotarla de la seriedad requerida por el Legislador.

d) Aunque la Ley no define el concepto de duda al que el precepto se refiere, se infiere de su contexto que por dudas han de entenderse los supuestos objetivamente complejos.

e) Cuando se trate de dudas de hecho, habrá de afectar a la dilucidación y determinación de los hechos esenciales en que se base la posición de la parte. A ésta se le requiere, para que la duda sea excusable y pueda surtir efectos jurídicos, que no haya podido superar la indeterminación del supuesto fáctico con una normal diligencia (generalmente profesional, si el proceso requiere la intervención preceptiva de Abogado), acudiendo a fuentes accesibles de prueba que le puedan asegurar la decantación, con elevado grado de certeza, de los materiales de hecho que ha de aportar al proceso.

Aplicando tales conclusiones, se aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho y/o Derecho, dado el largo periodo de tiempo transcurrido desde el establecimiento de la servidumbre, y que se trata de un supuesto objetivamente complejo, que ha llevado al examen de abundante prueba y criterios jurisprudenciales.

SÉPTIMO. - Costas en alzada.

Las devengadas en esta alzada no se imponen ( arts. 398 y 394 LEC) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO. -La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 propietaria de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, contra LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA, actual propietaria de la finca nº NUM001 colindante. La actora ejercita la acción de extinción de servidumbre de pasoque está constituida a favor de la finca nº NUM001.

La demanda partía de la tesis de considerar que la servidumbre de paso constituida por escritura pública de 30 de agosto de 1949, por quien fuese el propietario común de dichos inmuebles, era de naturaleza forzosa, por lo que, en aplicación del art. 568 CC, desaparecida la causa de necesidad para la que se estableció, debe declararse extinguida. Se sustenta en la adquisición, por parte de la demandada, de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, consistente en un edificio con acceso a la calle, sito en el DIRECCION001, colindante a la finca NUM001.

Subsidiariamente,se declarase que el titular del predio dominante no había usado la servidumbre de paso señalada a su favor durante más de veinte años, siendo declararse su extinción conforme al artículo 546.2º CC.

Subsidiariamente,en el acto de la Audiencia Previa se constata, tras su visionado, que se solicitaba la extinción de la servidumbre al haberse constituido de forma condicional, puesto que el proyecto de construcción presentado por la anterior titular de la finca dominante, implicaba la no persistencia de las edificaciones existentes, conforme a lo dispuesto en el 546.4º CC.

Esta última alegación complementaria fue aceptada en la Audiencia Previa por la Juzgadora de Instancia, luego no es correcto argumentar en la sentencia recurrida que "en modo alguno se dan las condiciones del art. 546. 4 del CC, no invocado en la demanda", porque, con independencia de que se den o no las condiciones previstas, si se invocó por la parte actora.

La sentencia recurrida declara que la servidumbre constituida sobre la finca NUM001 fue voluntaria, por destino del padre de familia, prevista en el artículo 541 CC, por lo que no es posible su extinción por aplicación del artículo 568 CC, que solo cabe aplicar a las legales, y considera que las razones de utilidad y/o conveniencia se mantienen.

SEGUNDO. - Recurso de apelación.

La parte actora sustenta su recurso en los siguientes argumentos:

1º.- Carácter forzoso o legal de la servidumbre de paso.

2º.- No uso o desnaturalización de la servidumbre de paso.

3º.- Modificación radical de los elementos inmobiliarios y del destino de la nave industrial del predio dominante.

La parte apelada se opuso al recurso, defendiendo la naturaleza voluntaria de la servidumbre, negando la falta de uso de la servidumbre de paso, así como el cambio radical de los elementos inmobiliarios.

La cuestión controvertida y esencial en esta litis se concreta en determinar la naturaleza de la servidumbre de paso objeto de la litis, si se constituyó con el carácter de voluntaria o con el de forzosa.

TERCERO. - Cuestiones previas.

Conforme al artículo 536 CC "Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias."

En este caso, la escritura de constitución de la servidumbre de 30 de agosto de 1949,por quien fuese el titular de las fincas NUM000 y NUM001 - quedando ésta última sin posibilidad de paso a camino público- en su Exponendo IV disponía que dejaba establecidas las servidumbres de paso de personas y carruajes, así como la de luces y vistas "para cuando cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño", señalando las reglas siguientes entre las que se disponía que, respecto a la servidumbre de paso, el predio dominante sería la finca NUM001, que quedaba enclavada, y el sirviente sería la finca NUM000, que era la que tenía salida al DIRECCION000.

Se recogía en la regla c), respecto a la duración en el tiempo: "Perdurarán mientras subsistan las edificaciones que se han de construir en ambos predios". Dichas edificaciones fueron un edificio con viviendas, en lo que es en la actualidad el DIRECCION000, y una nave industrial en lo que sería la finca enclavada (nº NUM003).

Es un hecho incontrovertido que la demandada adquirió la finca NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, consistente en un edificio con acceso a la calle, sito en el DIRECCION001, colindante a la finca NUM001. Por tanto, la finca enclavada tenía paso por el portal DIRECCION001.

Igualmente es un hecho no negado por la demandada, que, por parte de la anterior titular de los inmuebles, se había presentado, ante el organismo administrativo correspondiente, un proyecto de construcción conjuntamente en ambas fincas, de viviendas con zonas comunes. Y, si bien por el momento, se ignora el devenir de dicho proyecto, era la intención buscada por quien fuese la titular de ambas fincas. Según dicho proyecto, el espacio en el que se sitúa la servidumbre, serviría como uno de los puntos de acceso a la urbanización, quedando dentro del proyecto urbanizador, para servir de distribuidor de los distintos portales a las viviendas y de acceso a las zonas comunes, dándole un destino distinto al querido por quien las estableció y que evidencia una apropiación del espacio. En este punto, asiste la razón a la parte apelante. Ahora bien, aun no se ha derruido ninguna de las construcciones.

Y si bien, como refiere la Juzgadora de Instancia, "la documental adjunta al escrito de contestación (véanse los documentos 3,4, 5 y 6) acredita que desde hace más de 17 años la finca dominante y la colindante nº NUM002 con salida a la vía pública, tienen un único propietario inscrito en el Registro de la Propiedad, circunstancia de sobra conocida y consentida por la parte actora", esta cuestión no impide el ejercicio de la acción extintiva de la servidumbre, ante las nuevas circunstancias documentadas en el contenido del citado proyecto constructivo, por el que la demandada terminaría ocupando el espacio, previa demolición de las construcciones existentes, y esencialmente, en caso de entenderse como servidumbre forzosa, por desaparición de la causa de necesidad ante la existencia de salida al exterior por el DIRECCION001.

En la certificación registral de la finca NUM000, Inscripción NUM004, consta (el énfasis es nuestro):

"Solar señalado con el DIRECCION002 de esta Capital; descrito en el anterior inscripción primera. Cargas.- Don Pedro Francisco, mayor de edad, casado con Doña Flora, propietario y vecino de Madrid, es dueño de la finca de este número, segregación cual consta de la citada inscripción primera; y en la escritura que se dirá constituye sobre esta finca como predio sirviente y en favor del solar interior situado al fondo o testera de la finca de este número, inscrito también a nombre de Don Pedro Francisco que es en este Registro la finca NUM001 al folio NUM005 del tomo mil NUM006 del archivo, como predio dominante, una servidumbre de paso que queda establecida para cuando cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño, la cual servidumbre consistirá en el paso para carruajes y personas por una franja de terreno del predio sirviente de tres metros sesenta centímetros de ancha, contados desde la (inserción) digo intersección de su lado de fachada con la del lindero Oeste o izquierda entrando por diecinueve metros de longitud y una altura hasta la primera planta de la casa que se edifique en el predio sirviente. Esta servidumbre se valora en doscientas pesetas. En su virtud se inscribe sobre la finca de este número como predio sirviente y en favor de la numero NUM001 antes dicha, como predio dominante, la servidumbre de paso expresada en los términos antes relacionados. (...)"

Igualmente constaba por la escritura de constitución de la servidumbre.

CUARTO. - Naturaleza de la servidumbre de paso. Servidumbre voluntaria o forzosa

Declara la STS de 23 de marzo de 2001 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 de febrero de 1927 y 17 de noviembre de 1930), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias (por constitución del padre de familia) es que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 de diciembre 1904, 27 de septiembre de 1961 y 20 de febrero de 1987).

También declara la STS de 17 de noviembre de 2011 , citada por todos ( el énfasis es nuestro):

"Dispone el artículo 536 del Código Civil que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen . Así resulta del artículo 598 del Código Civil , según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables».

En atención a estas características, la Jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del Código Civil que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 del Código Civil , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 del Código Civil ). El artículo 568 del Código Civil dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor.Declara al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2.001 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas (...), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia,de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción (...). Esta Jurisprudencia ha sido mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales (...). No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen.En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.002 y 23 de Marzo de 2.001 , según la cual «resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo)»".

"Adviértase que el paso (establecido en la Servidumbre constituida) no es forzoso (por enclavamiento del predio dominante),sino voluntario con la finalidad antes apuntada, de suerte que el demandante puede acceder a su propiedad sin necesidad de utilizarlo."

Recordemos que el articulo 564 CC dispone "El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización." Es una norma que prevé legalmente una servidumbre cuando concurre el enclavamiento de la finca, sin salida a la calle, que es lo que consideramos ocurría en este caso cuando se establecen las servidumbres en el año 1940.

La STS de 20 de diciembre de 2005 , que "como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 «la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas». En concreto se exige, para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil, que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977 )."

La tipicidad básica que desarrolla el artículo 564 del Código Civil no ofrece duda razonable acerca de la necesidad de que la finca se encuentre "encerrada o enclavada" entre otras fincas ajenas, reiterándose esta misma idea en la necesidad, asimismo, de que la finca "no tenga salida a un camino público".

La SAP Cáceres de 12 de diciembre de 2014 , considerando que en aquel caso, la situación física de las fincas era la misma que existía cuando se constituyó la servidumbre de paso, que no es el caso en este litigio,mantenía (el énfasis es nuestro):

"La cuestión controvertida, de entidad nuclear, que plantea esta litis viene constituida por la determinación -y concreción- de si la Servidumbre (cuya existencia no se discute por las partes contendientes en este Juicio) se constituyó con el carácter de voluntaria o con el de forzosa, controversia que -ciertamente y, en principio- podría suscitar algún tipo de dudas que, en realidad, no son tales, en la medida en que, si bien la servidumbre de paso se constituyó por título, no cabe duda de que ello obedeció al enclavamiento del que sería predio dominante y a la prescripción que establece el artículo 567 del Código Civil , conforme al cual "si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso, sin indemnización, salvo pacto en contrario". De este modo -y no de otro-, es como resulta dable de interpretar el documento de fecha 4 de Septiembre de 1.977 (documento número 1 de la Demanda), conforme al cual se extingue el condominio existente sobre la finca y se divide materialmente la misma con el acuerdo de los dos copropietarios y con motivo del cual - decimos- se constituye la servidumbre de paso, se define su trazado, anchura y demás circunstancias de la misma, y no se establece ningún tipo de indemnización."

Finalmente, debemos citar la SAP Madrid 13ª de 29 de septiembre de 2009 (Ponente Ilmo. Sr. D. Modestos Bustos), por su claridad expositiva:

"Para resolver sobre la subsistencia o extinción de la servidumbre de paso litigiosa resulta prioritario determinar y establecer cual sea su naturaleza jurídica, por cuanto de ello depende el régimen jurídico al que ha de quedar sujeta y la concreción de las causas que provocan su extinción.

El elemento esencial que diferencia las servidumbres voluntarias de las forzosas o legales es su finalidad o razón de ser. Así, mientras que en las primeras lo constituye la utilidad que proporcionan al predio dominante, que no ha de confundirse con la mera comodidad, de ahí que sus dos notas características sean las de ser "utiliter" y ejercerse "civiliter"; en las servidumbres legales reside en la necesidad de hacer posible o facilitar la adecuada utilización de los usos o aprovechamientos de la finca en cuyo favor o beneficio se establece, perteneciendo a esta clase de servidumbres forzosas la servidumbre de paso que se reconoce en el artículo 564 del Código Civil al propietario de una finca o heredad enclavada entre otras que pertenecen a distintos propietarios,sin salida a camino público. La necesidad que justifica su establecimiento es la inexistencia de una salida o medio de comunicación con la vía pública, necesidad que naturalmente desaparece cuando el paso preexistente deviene inutilizable por causa imputable al dueño de la finca que pretende ser predio dominante o cuando el enclavamiento tiene lugar de modo deliberado o simplemente pudo ser evitado por aquél.

La constitución de ésta servidumbre forzosa puede tener lugar en forma coactiva, mediante decisión judicial a solicitud del dueño del predio enclavado, o de forma voluntaria, a través del acuerdo o convenio (negocio jurídico de cualquier clase) de los dueños de los predios afectados, que, por tanto, de modo eficaz sustituye a aquélla. Ahora bien, cualquiera que sea la forma voluntaria por la que se constituya la servidumbre ello no le hace perder su naturaleza forzosa ni altera las causas que provocan su extinción, entre ellas, y la más importante, la desaparición de la necesidad,tanto por dotarse con posterioridad a su creación de salida a vía pública al predio dominante, como por devenir el propietario del fundo intercluso dueño de otro colindante a través del cual se pueda acceder a un camino público - Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 15 de junio de 1993 , 22 de marzo de 2001 , 13 de febrero de 2004 y 20 de diciembre de 2005 , entre otras-. Sin que, en ningún caso, dada la naturaleza y finalidad de esta servidumbre forzosa, que limita o grava de modo excepcional y coactivo el derecho de dominio que ostenta el propietario del predio sirviente, pueda olvidarse que su interpretación debe ser estricta y restringida - Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1941 , 9 de junio de 1975 , 13 de junio de 1989 y 11 de marzo de 2003 -.

Si, a tenor de lo dicho, la necesidad constituye la razón de ser de la servidumbre forzosa de paso y delimita su uso, también ha de condicionar su subsistencia, de modo que si aquella desaparece, la servidumbre carece de justificación y, por tanto, el propietario del predio sirviente puede pedir su extinción. Precisamente, sin ánimo de exhaustividad ni carácter taxativo, el artículo 568 del Código Civil , expresamente invocado en la demanda reconvencional, prevé dos supuestos de desaparición de la necesidad, uno, la reunión de la finca enclavada con otra contigua a dominio público, y dos, la apertura de un nuevo camino que de acceso a la finca enclavada."

QUINTO. - Decisión de la Sala.

A la vista de lo expuesto, revisada la prueba documental y las practicadas en el acto del juicio, esta Sala considera que la servidumbre objeto de la litis tiene naturaleza forzosa, puesto que no consideramos que, de forma inequívoca hubiese sido la voluntad del propietario originario de ambas fincas la de constituir un paso que diese servicio permanente y omnímodo a la finca NUM001. Así se desprende de la Escritura de constitución de la servidumbre cuando establece que "Perdurarán mientras subsistan las edificaciones que se han de construir en ambos predios".

En este caso, se nos hace evidente que la servidumbre se establece para el supuesto de que "cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño"y la razón de ello fue prever, conforme la obligación exigida legalmente ( art. 564 CC) , la situación provocada por el enclavamiento en que quedaba el predio dominante, sin salida a camino público. De manera que la existencia de ese espacio o pasillo de terreno no tiene otra explicación que no sea la de prever y cumplir voluntariamente lo que pudiera ser exigido coactivamente por los compradores, conforme al art. 564CC. No fue otra la causa de establecer la servidumbre, la necesidad. No la conveniencia o la utilidad entendida en sentido amplio.

En este caso, la situación se ha modificado pues la propietaria de la finca NUM001 es también titular de la colindante NUM002, que están unidas compartiendo espacio, y que tienen acceso a la calle por el DIRECCION001. Acceso, que según se acredita de las testificales practicadas, es el utilizado por los alumnos que acudían, primero, al Centro Español de Nuevas Profesiones y, posteriormente, a la Universidad Nebrija. No puede ser utilizado como paso de carruajes por la actual configuración del pasillo espacio, con un muro y una pequeña puerta al final del recorrido. De hecho, en el Proyecto de construcción aportado al expediente administrativo para la concesión de la licencia de obra, solicitado en su día por la titular precedente a la demandada (FOJ4) -que ni se afirma, ni se acredita hubiere sido retirado- se preveían, además de este acceso a la finca, otros dos, por el DIRECCION001.

En conclusión, el requisito de la necesidad en que se sustentaba la servidumbre de paso establecida, no existe, por lo que conforme al artículo 568 CC "Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización. Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada."

Debe estimarse el recurso de apelación, con estimación íntegra de la demanda.

SEXTO. - Costas de Primera Instancia.

Las costas devengadas en Primera Instancia no se imponen a ninguna de las partes, en aplicación de la excepción prevista en el art. 394 LEC habida cuenta de la concurrencia de serias dudas de hecho y/o Derecho que apreciamos en el presente asunto.

La interpretación de la excepción arroja las siguientes conclusiones:

a) Ante todo, el supuesto de la norma se configura con la técnica de la regla general-excepción, de modo que la interpretación de ésta ha de ser necesariamente restrictiva, debiendo, pues, quedar clara su concurrencia para lograr imponerse sobre la regla general, en cuanto el principio del vencimiento se mantiene por la Ley de manera muy intensa como medio de dar seguridad jurídica a los litigantes.

b) La excepción se basa sólo en la apreciación de la duda. Ninguna otra circunstancia permite la Ley tener en cuenta, ni hay margen alguno a la discrecionalidad del Juez, cuya decisión, aun partiendo de un concepto jurídico indeterminado como es el que maneja el precepto, es decididamente reglada.

c) La duda, en que se funda la excepción, ha de ser "seria", lo que requiere, ante todo, que sea objetiva, por cuanto surja del propio componente, fáctico y/o jurídico, de la pretensión o de la oposición que se hayan deducido, no bastando con una mera apreciación personal del litigante o de su dirección procesal, como tampoco es suficiente que la duda se introduzca de manera artificial por el aparato alegatorio, innecesariamente denso, de la parte. Por otro lado, ha de ser claramente fundada, para dotarla de la seriedad requerida por el Legislador.

d) Aunque la Ley no define el concepto de duda al que el precepto se refiere, se infiere de su contexto que por dudas han de entenderse los supuestos objetivamente complejos.

e) Cuando se trate de dudas de hecho, habrá de afectar a la dilucidación y determinación de los hechos esenciales en que se base la posición de la parte. A ésta se le requiere, para que la duda sea excusable y pueda surtir efectos jurídicos, que no haya podido superar la indeterminación del supuesto fáctico con una normal diligencia (generalmente profesional, si el proceso requiere la intervención preceptiva de Abogado), acudiendo a fuentes accesibles de prueba que le puedan asegurar la decantación, con elevado grado de certeza, de los materiales de hecho que ha de aportar al proceso.

Aplicando tales conclusiones, se aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho y/o Derecho, dado el largo periodo de tiempo transcurrido desde el establecimiento de la servidumbre, y que se trata de un supuesto objetivamente complejo, que ha llevado al examen de abundante prueba y criterios jurisprudenciales.

SÉPTIMO. - Costas en alzada.

Las devengadas en esta alzada no se imponen ( arts. 398 y 394 LEC) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO. -La sentencia recurrida desestima la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 propietaria de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, contra LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA, actual propietaria de la finca nº NUM001 colindante. La actora ejercita la acción de extinción de servidumbre de pasoque está constituida a favor de la finca nº NUM001.

La demanda partía de la tesis de considerar que la servidumbre de paso constituida por escritura pública de 30 de agosto de 1949, por quien fuese el propietario común de dichos inmuebles, era de naturaleza forzosa, por lo que, en aplicación del art. 568 CC, desaparecida la causa de necesidad para la que se estableció, debe declararse extinguida. Se sustenta en la adquisición, por parte de la demandada, de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, consistente en un edificio con acceso a la calle, sito en el DIRECCION001, colindante a la finca NUM001.

Subsidiariamente,se declarase que el titular del predio dominante no había usado la servidumbre de paso señalada a su favor durante más de veinte años, siendo declararse su extinción conforme al artículo 546.2º CC.

Subsidiariamente,en el acto de la Audiencia Previa se constata, tras su visionado, que se solicitaba la extinción de la servidumbre al haberse constituido de forma condicional, puesto que el proyecto de construcción presentado por la anterior titular de la finca dominante, implicaba la no persistencia de las edificaciones existentes, conforme a lo dispuesto en el 546.4º CC.

Esta última alegación complementaria fue aceptada en la Audiencia Previa por la Juzgadora de Instancia, luego no es correcto argumentar en la sentencia recurrida que "en modo alguno se dan las condiciones del art. 546. 4 del CC, no invocado en la demanda", porque, con independencia de que se den o no las condiciones previstas, si se invocó por la parte actora.

La sentencia recurrida declara que la servidumbre constituida sobre la finca NUM001 fue voluntaria, por destino del padre de familia, prevista en el artículo 541 CC, por lo que no es posible su extinción por aplicación del artículo 568 CC, que solo cabe aplicar a las legales, y considera que las razones de utilidad y/o conveniencia se mantienen.

SEGUNDO. - Recurso de apelación.

La parte actora sustenta su recurso en los siguientes argumentos:

1º.- Carácter forzoso o legal de la servidumbre de paso.

2º.- No uso o desnaturalización de la servidumbre de paso.

3º.- Modificación radical de los elementos inmobiliarios y del destino de la nave industrial del predio dominante.

La parte apelada se opuso al recurso, defendiendo la naturaleza voluntaria de la servidumbre, negando la falta de uso de la servidumbre de paso, así como el cambio radical de los elementos inmobiliarios.

La cuestión controvertida y esencial en esta litis se concreta en determinar la naturaleza de la servidumbre de paso objeto de la litis, si se constituyó con el carácter de voluntaria o con el de forzosa.

TERCERO. - Cuestiones previas.

Conforme al artículo 536 CC "Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias."

En este caso, la escritura de constitución de la servidumbre de 30 de agosto de 1949,por quien fuese el titular de las fincas NUM000 y NUM001 - quedando ésta última sin posibilidad de paso a camino público- en su Exponendo IV disponía que dejaba establecidas las servidumbres de paso de personas y carruajes, así como la de luces y vistas "para cuando cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño", señalando las reglas siguientes entre las que se disponía que, respecto a la servidumbre de paso, el predio dominante sería la finca NUM001, que quedaba enclavada, y el sirviente sería la finca NUM000, que era la que tenía salida al DIRECCION000.

Se recogía en la regla c), respecto a la duración en el tiempo: "Perdurarán mientras subsistan las edificaciones que se han de construir en ambos predios". Dichas edificaciones fueron un edificio con viviendas, en lo que es en la actualidad el DIRECCION000, y una nave industrial en lo que sería la finca enclavada (nº NUM003).

Es un hecho incontrovertido que la demandada adquirió la finca NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Madrid, consistente en un edificio con acceso a la calle, sito en el DIRECCION001, colindante a la finca NUM001. Por tanto, la finca enclavada tenía paso por el portal DIRECCION001.

Igualmente es un hecho no negado por la demandada, que, por parte de la anterior titular de los inmuebles, se había presentado, ante el organismo administrativo correspondiente, un proyecto de construcción conjuntamente en ambas fincas, de viviendas con zonas comunes. Y, si bien por el momento, se ignora el devenir de dicho proyecto, era la intención buscada por quien fuese la titular de ambas fincas. Según dicho proyecto, el espacio en el que se sitúa la servidumbre, serviría como uno de los puntos de acceso a la urbanización, quedando dentro del proyecto urbanizador, para servir de distribuidor de los distintos portales a las viviendas y de acceso a las zonas comunes, dándole un destino distinto al querido por quien las estableció y que evidencia una apropiación del espacio. En este punto, asiste la razón a la parte apelante. Ahora bien, aun no se ha derruido ninguna de las construcciones.

Y si bien, como refiere la Juzgadora de Instancia, "la documental adjunta al escrito de contestación (véanse los documentos 3,4, 5 y 6) acredita que desde hace más de 17 años la finca dominante y la colindante nº NUM002 con salida a la vía pública, tienen un único propietario inscrito en el Registro de la Propiedad, circunstancia de sobra conocida y consentida por la parte actora", esta cuestión no impide el ejercicio de la acción extintiva de la servidumbre, ante las nuevas circunstancias documentadas en el contenido del citado proyecto constructivo, por el que la demandada terminaría ocupando el espacio, previa demolición de las construcciones existentes, y esencialmente, en caso de entenderse como servidumbre forzosa, por desaparición de la causa de necesidad ante la existencia de salida al exterior por el DIRECCION001.

En la certificación registral de la finca NUM000, Inscripción NUM004, consta (el énfasis es nuestro):

"Solar señalado con el DIRECCION002 de esta Capital; descrito en el anterior inscripción primera. Cargas.- Don Pedro Francisco, mayor de edad, casado con Doña Flora, propietario y vecino de Madrid, es dueño de la finca de este número, segregación cual consta de la citada inscripción primera; y en la escritura que se dirá constituye sobre esta finca como predio sirviente y en favor del solar interior situado al fondo o testera de la finca de este número, inscrito también a nombre de Don Pedro Francisco que es en este Registro la finca NUM001 al folio NUM005 del tomo mil NUM006 del archivo, como predio dominante, una servidumbre de paso que queda establecida para cuando cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño, la cual servidumbre consistirá en el paso para carruajes y personas por una franja de terreno del predio sirviente de tres metros sesenta centímetros de ancha, contados desde la (inserción) digo intersección de su lado de fachada con la del lindero Oeste o izquierda entrando por diecinueve metros de longitud y una altura hasta la primera planta de la casa que se edifique en el predio sirviente. Esta servidumbre se valora en doscientas pesetas. En su virtud se inscribe sobre la finca de este número como predio sirviente y en favor de la numero NUM001 antes dicha, como predio dominante, la servidumbre de paso expresada en los términos antes relacionados. (...)"

Igualmente constaba por la escritura de constitución de la servidumbre.

CUARTO. - Naturaleza de la servidumbre de paso. Servidumbre voluntaria o forzosa

Declara la STS de 23 de marzo de 2001 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 de febrero de 1927 y 17 de noviembre de 1930), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias (por constitución del padre de familia) es que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 de diciembre 1904, 27 de septiembre de 1961 y 20 de febrero de 1987).

También declara la STS de 17 de noviembre de 2011 , citada por todos ( el énfasis es nuestro):

"Dispone el artículo 536 del Código Civil que son voluntarias las servidumbres que se establecen por voluntad de los propietarios. Por pertenecer al ámbito de la libre autonomía de la voluntad, a los titulares del inmueble dominante y del sirviente incumbe su constitución, la libre determinación de los derechos y obligaciones de cada uno de ellos, y las causas de extinción del gravamen . Así resulta del artículo 598 del Código Civil , según el cual las voluntarias se adquieren por título o usucapión, y, a falta de esta última, es el título el que determina su contenido, los derechos del predio dominante y los deberes impuestos al sirviente. Solo subsidiariamente se rigen «por las disposiciones del presente título que le sean aplicables».

En atención a estas características, la Jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que las normas del Código Civil que regulan las servidumbres legales o forzosas, entre las que se encuentra el artículo 568 del Código Civil , no son aplicables a las voluntarias (a las que serían de aplicación las del artículo 546 del Código Civil ). El artículo 568 del Código Civil dispone la extinción de la servidumbre legal de paso «si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público», es decir, por desaparecer la situación de necesidad del predio dominante que justificó en origen que se constituyera tal derecho en su favor.Declara al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2.001 que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas (...), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia,de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción (...). Esta Jurisprudencia ha sido mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales (...). No obstante, también ha declarado esta Sala que la forma de constituirse la servidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyan comúnmente mediante título voluntario, también las servidumbres forzosas pueden tener ese mismo origen.En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.002 y 23 de Marzo de 2.001 , según la cual «resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo)»".

"Adviértase que el paso (establecido en la Servidumbre constituida) no es forzoso (por enclavamiento del predio dominante),sino voluntario con la finalidad antes apuntada, de suerte que el demandante puede acceder a su propiedad sin necesidad de utilizarlo."

Recordemos que el articulo 564 CC dispone "El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización." Es una norma que prevé legalmente una servidumbre cuando concurre el enclavamiento de la finca, sin salida a la calle, que es lo que consideramos ocurría en este caso cuando se establecen las servidumbres en el año 1940.

La STS de 20 de diciembre de 2005 , que "como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 «la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas». En concreto se exige, para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil, que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977 )."

La tipicidad básica que desarrolla el artículo 564 del Código Civil no ofrece duda razonable acerca de la necesidad de que la finca se encuentre "encerrada o enclavada" entre otras fincas ajenas, reiterándose esta misma idea en la necesidad, asimismo, de que la finca "no tenga salida a un camino público".

La SAP Cáceres de 12 de diciembre de 2014 , considerando que en aquel caso, la situación física de las fincas era la misma que existía cuando se constituyó la servidumbre de paso, que no es el caso en este litigio,mantenía (el énfasis es nuestro):

"La cuestión controvertida, de entidad nuclear, que plantea esta litis viene constituida por la determinación -y concreción- de si la Servidumbre (cuya existencia no se discute por las partes contendientes en este Juicio) se constituyó con el carácter de voluntaria o con el de forzosa, controversia que -ciertamente y, en principio- podría suscitar algún tipo de dudas que, en realidad, no son tales, en la medida en que, si bien la servidumbre de paso se constituyó por título, no cabe duda de que ello obedeció al enclavamiento del que sería predio dominante y a la prescripción que establece el artículo 567 del Código Civil , conforme al cual "si adquirida una finca por venta, permuta o partición, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante o copartícipe, éstos están obligados a dar paso, sin indemnización, salvo pacto en contrario". De este modo -y no de otro-, es como resulta dable de interpretar el documento de fecha 4 de Septiembre de 1.977 (documento número 1 de la Demanda), conforme al cual se extingue el condominio existente sobre la finca y se divide materialmente la misma con el acuerdo de los dos copropietarios y con motivo del cual - decimos- se constituye la servidumbre de paso, se define su trazado, anchura y demás circunstancias de la misma, y no se establece ningún tipo de indemnización."

Finalmente, debemos citar la SAP Madrid 13ª de 29 de septiembre de 2009 (Ponente Ilmo. Sr. D. Modestos Bustos), por su claridad expositiva:

"Para resolver sobre la subsistencia o extinción de la servidumbre de paso litigiosa resulta prioritario determinar y establecer cual sea su naturaleza jurídica, por cuanto de ello depende el régimen jurídico al que ha de quedar sujeta y la concreción de las causas que provocan su extinción.

El elemento esencial que diferencia las servidumbres voluntarias de las forzosas o legales es su finalidad o razón de ser. Así, mientras que en las primeras lo constituye la utilidad que proporcionan al predio dominante, que no ha de confundirse con la mera comodidad, de ahí que sus dos notas características sean las de ser "utiliter" y ejercerse "civiliter"; en las servidumbres legales reside en la necesidad de hacer posible o facilitar la adecuada utilización de los usos o aprovechamientos de la finca en cuyo favor o beneficio se establece, perteneciendo a esta clase de servidumbres forzosas la servidumbre de paso que se reconoce en el artículo 564 del Código Civil al propietario de una finca o heredad enclavada entre otras que pertenecen a distintos propietarios,sin salida a camino público. La necesidad que justifica su establecimiento es la inexistencia de una salida o medio de comunicación con la vía pública, necesidad que naturalmente desaparece cuando el paso preexistente deviene inutilizable por causa imputable al dueño de la finca que pretende ser predio dominante o cuando el enclavamiento tiene lugar de modo deliberado o simplemente pudo ser evitado por aquél.

La constitución de ésta servidumbre forzosa puede tener lugar en forma coactiva, mediante decisión judicial a solicitud del dueño del predio enclavado, o de forma voluntaria, a través del acuerdo o convenio (negocio jurídico de cualquier clase) de los dueños de los predios afectados, que, por tanto, de modo eficaz sustituye a aquélla. Ahora bien, cualquiera que sea la forma voluntaria por la que se constituya la servidumbre ello no le hace perder su naturaleza forzosa ni altera las causas que provocan su extinción, entre ellas, y la más importante, la desaparición de la necesidad,tanto por dotarse con posterioridad a su creación de salida a vía pública al predio dominante, como por devenir el propietario del fundo intercluso dueño de otro colindante a través del cual se pueda acceder a un camino público - Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 15 de junio de 1993 , 22 de marzo de 2001 , 13 de febrero de 2004 y 20 de diciembre de 2005 , entre otras-. Sin que, en ningún caso, dada la naturaleza y finalidad de esta servidumbre forzosa, que limita o grava de modo excepcional y coactivo el derecho de dominio que ostenta el propietario del predio sirviente, pueda olvidarse que su interpretación debe ser estricta y restringida - Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1941 , 9 de junio de 1975 , 13 de junio de 1989 y 11 de marzo de 2003 -.

Si, a tenor de lo dicho, la necesidad constituye la razón de ser de la servidumbre forzosa de paso y delimita su uso, también ha de condicionar su subsistencia, de modo que si aquella desaparece, la servidumbre carece de justificación y, por tanto, el propietario del predio sirviente puede pedir su extinción. Precisamente, sin ánimo de exhaustividad ni carácter taxativo, el artículo 568 del Código Civil , expresamente invocado en la demanda reconvencional, prevé dos supuestos de desaparición de la necesidad, uno, la reunión de la finca enclavada con otra contigua a dominio público, y dos, la apertura de un nuevo camino que de acceso a la finca enclavada."

QUINTO. - Decisión de la Sala.

A la vista de lo expuesto, revisada la prueba documental y las practicadas en el acto del juicio, esta Sala considera que la servidumbre objeto de la litis tiene naturaleza forzosa, puesto que no consideramos que, de forma inequívoca hubiese sido la voluntad del propietario originario de ambas fincas la de constituir un paso que diese servicio permanente y omnímodo a la finca NUM001. Así se desprende de la Escritura de constitución de la servidumbre cuando establece que "Perdurarán mientras subsistan las edificaciones que se han de construir en ambos predios".

En este caso, se nos hace evidente que la servidumbre se establece para el supuesto de que "cada una de dichas fincas pertenezcan a distinto dueño"y la razón de ello fue prever, conforme la obligación exigida legalmente ( art. 564 CC) , la situación provocada por el enclavamiento en que quedaba el predio dominante, sin salida a camino público. De manera que la existencia de ese espacio o pasillo de terreno no tiene otra explicación que no sea la de prever y cumplir voluntariamente lo que pudiera ser exigido coactivamente por los compradores, conforme al art. 564CC. No fue otra la causa de establecer la servidumbre, la necesidad. No la conveniencia o la utilidad entendida en sentido amplio.

En este caso, la situación se ha modificado pues la propietaria de la finca NUM001 es también titular de la colindante NUM002, que están unidas compartiendo espacio, y que tienen acceso a la calle por el DIRECCION001. Acceso, que según se acredita de las testificales practicadas, es el utilizado por los alumnos que acudían, primero, al Centro Español de Nuevas Profesiones y, posteriormente, a la Universidad Nebrija. No puede ser utilizado como paso de carruajes por la actual configuración del pasillo espacio, con un muro y una pequeña puerta al final del recorrido. De hecho, en el Proyecto de construcción aportado al expediente administrativo para la concesión de la licencia de obra, solicitado en su día por la titular precedente a la demandada (FOJ4) -que ni se afirma, ni se acredita hubiere sido retirado- se preveían, además de este acceso a la finca, otros dos, por el DIRECCION001.

En conclusión, el requisito de la necesidad en que se sustentaba la servidumbre de paso establecida, no existe, por lo que conforme al artículo 568 CC "Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización. Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada."

Debe estimarse el recurso de apelación, con estimación íntegra de la demanda.

SEXTO. - Costas de Primera Instancia.

Las costas devengadas en Primera Instancia no se imponen a ninguna de las partes, en aplicación de la excepción prevista en el art. 394 LEC habida cuenta de la concurrencia de serias dudas de hecho y/o Derecho que apreciamos en el presente asunto.

La interpretación de la excepción arroja las siguientes conclusiones:

a) Ante todo, el supuesto de la norma se configura con la técnica de la regla general-excepción, de modo que la interpretación de ésta ha de ser necesariamente restrictiva, debiendo, pues, quedar clara su concurrencia para lograr imponerse sobre la regla general, en cuanto el principio del vencimiento se mantiene por la Ley de manera muy intensa como medio de dar seguridad jurídica a los litigantes.

b) La excepción se basa sólo en la apreciación de la duda. Ninguna otra circunstancia permite la Ley tener en cuenta, ni hay margen alguno a la discrecionalidad del Juez, cuya decisión, aun partiendo de un concepto jurídico indeterminado como es el que maneja el precepto, es decididamente reglada.

c) La duda, en que se funda la excepción, ha de ser "seria", lo que requiere, ante todo, que sea objetiva, por cuanto surja del propio componente, fáctico y/o jurídico, de la pretensión o de la oposición que se hayan deducido, no bastando con una mera apreciación personal del litigante o de su dirección procesal, como tampoco es suficiente que la duda se introduzca de manera artificial por el aparato alegatorio, innecesariamente denso, de la parte. Por otro lado, ha de ser claramente fundada, para dotarla de la seriedad requerida por el Legislador.

d) Aunque la Ley no define el concepto de duda al que el precepto se refiere, se infiere de su contexto que por dudas han de entenderse los supuestos objetivamente complejos.

e) Cuando se trate de dudas de hecho, habrá de afectar a la dilucidación y determinación de los hechos esenciales en que se base la posición de la parte. A ésta se le requiere, para que la duda sea excusable y pueda surtir efectos jurídicos, que no haya podido superar la indeterminación del supuesto fáctico con una normal diligencia (generalmente profesional, si el proceso requiere la intervención preceptiva de Abogado), acudiendo a fuentes accesibles de prueba que le puedan asegurar la decantación, con elevado grado de certeza, de los materiales de hecho que ha de aportar al proceso.

Aplicando tales conclusiones, se aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho y/o Derecho, dado el largo periodo de tiempo transcurrido desde el establecimiento de la servidumbre, y que se trata de un supuesto objetivamente complejo, que ha llevado al examen de abundante prueba y criterios jurisprudenciales.

SÉPTIMO. - Costas en alzada.

Las devengadas en esta alzada no se imponen ( arts. 398 y 394 LEC) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,