Sentencia Civil 93/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 285/2024 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación. Impugnación de la sentencia.

Dña. Azucena presentó demanda de modificación de medidas contra D. Baltasar, respecto de las acordadas en sentencia de guarda y custodia de 22 de diciembre de 2.017, que aprobó el convenio regulador de 13 de noviembre de 2.017 respecto de la hija común Trinidad, nacida el NUM000 de 2.014. Solicitó la guarda materna y una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales.

El Sr. Baltasar contestó oponiéndose a la demanda. Formuló reconvención, solicitando que se le atribuyese la guarda de Trinidad, con la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 200 euros mensuales, y que los costes de los gastos de desplazamiento para buscar o retornar a la hija fueran a cargo de la madre.

La Sra. Azucena se opuso a la reconvención.

La sentencia de 7 de diciembre de 2.023 acordó atribuir al padre la guarda de Trinidad, un régimen de estancias con la madre en periodos vacacionales, con pago por mitad de los gastos de desplazamiento para dar cumplimiento al mismo, una pensión de alimentos de 150 euros mensuales y el pago por mitad de los gastos extraordinarios.

La Sra. Azucena presenta recurso de apelación, alegando infracción del artículo 233-2 del Código Civil de Cataluña, solicitando que se le atribuya la guarda y custodia de la niña.

El Sr. Baltasar se opone al recurso de apelación, e impugna la sentencia, solicitando que se fije la pensión de alimentos en 200 euros mensuales y subsidiariamente, que sea la Sra. Azucena quien se haga cargo de los gastos de desplazamiento de la hija. La Sra. Azucena se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- Modificación de medidas definitivas. Regulación legal. Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

De conformidad con lo señalado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

En casos como el presente en que se solicita una modificación del régimen de guarda y custodia, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, reflejada en sentencia nº 1/ 2.017, de 12 de enero de 2.017, señala que " Esta Sala tiene ya declarado en Sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten".

Y la sentencia del mismo Tribunal, nº 48/ 2.012, de 26 de julio de 2.012, establece que "En el nuevo libro segundo del CCCat, el art. 236-3 contempla igualmente la intervención judicial, incluso de oficio, en interés de los menores al decir:

"1. La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A tal efecto, puede limitar las facultades de los progenitores, exigirles la prestación de garantías e, incluso, nombrar a un administrador judicial.

2. La autoridad judicial puede adoptar las medidas a que se refiere el apartado 1 de oficio o a instancia de los propios hijos, de los progenitores, aunque no tengan el ejercicio de la potestad, de los demás parientes de los hijos hasta el cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad".

En este punto cabe recordar la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 28 septiembre 2009 conforme a la cual "... Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en la decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo ), que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional...".

El órgano judicial debe partir del principio del superior interés del menor. Se trata éste de un concepto jurídico indeterminado que precisa de una concreción para determinar realmente su alcance. El interés del menor vendrá delimitado por la norma aplicable (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se apueste por el libre y armónico desarrollo de su personalidad) y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Compete al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente.

No queremos decir con ello que admitamos que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, pero tampoco que los cambios que se adviertan y que afecten al superior interés del menor, no puedan ser calificados, precisamente por ello, de sustanciales o determinantes para estimar las pretensiones que se deduzcan oportunamente o que se aprecien de oficio por el juzgado si culminan en una situación más beneficiosa para el menor".

TERCERO.- Exposición de hechos relevantes.

Para la mejor decisión de la controversia, es preciso realizar una sintética exposición de los hechos más relevantes, admitidos y/o acreditados.

a) Dña. Azucena y D. Baltasar mantuvieron una relación estable de pareja y tienen una hija en común, Trinidad, nacida el NUM000 de 2.014. En el convenio regulador aprobado por la sentencia de guarda y custodia de 22 de diciembre de 2.017 se estableció la guarda compartida por quincenas alternas. Ambos progenitores residían en DIRECCION000 (Tarragona).

b) La Sra. Azucena mantuvo una nueva relación sentimental, y tuvo un hijo Arturo, nacido el NUM001 de 2.021. El padre de su hijo fue condenado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar de los artículos 153.1 y 3 Código Penal, en sentencia de 4 de junio de 2.021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de El Vendrell. El mismo Juzgado dictó sentencia de 13 de diciembre de 2.021, condenando a la pareja de la Sra. Azucena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar. En auto de la misma fecha, se acordó al amparo del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuir a la Sra. Azucena la guarda y custodia de Arturo.

c) La Sra. Azucena llegó a un acuerdo con el propietario de la vivienda que ocupaba en DIRECCION000, en juicio verbal de desahucio, para el pago de las rentas y consumos adeudados, aprobado por auto de 24 de noviembre de 2.021.

d) En el mes de diciembre de 2.021, la Sra. Azucena se trasladó a vivir a casa de sus padres en DIRECCION001 (Huelva), junto con su hijo Arturo. Trinidad permaneció en DIRECCION002 con su padre, conviviendo también con su nueva pareja, y las tres hijas de ésta. Acude al Colegio DIRECCION003 de DIRECCION000 desde el inicio de su escolarización.

CUARTO.- Recurso de apelación. Guarda y custodia.

1.- Establece el artículo 233-10 del Código Civil de Cataluña: "Ejercicio de la guarda.

1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.

2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

3. La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

4. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental."

Conforme al artículo 233-11, los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda son los siguientes:

"1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente."

2.- En este caso, ambos progenitores solicitan la guarda y custodia de Trinidad, fijada inicialmente como compartida, opción que devino imposible tras el traslado de la Sra. Azucena a la provincia de Huelva. Ha de subrayarse que el régimen de guarda compartida se desarrolló sin problemas hasta que se produjo la primera denuncia por violencia de género de la Sra. Azucena con su nueva pareja; que ambos progenitores han declarado que se entendían bien y que se ocupaban de la niña en sus respectivas semanas, y que la Sra. Azucena no cuestiona en ningún momento la capacidad del padre para hacerse cargo de Trinidad.

3.- En el recurso de apelación se hace hincapié en los motivos por los que la Sra. Azucena decidió volver a su localidad de origen en Huelva, en concreto, que fue víctima de violencia de género, y que carece de familiares y trabajo en Cataluña. Como señala acertadamente la sentencia de instancia, no se cuestionan los motivos del traslado, pero sí que ha de valorarse que la atribución de la guarda que solicita determinaría la autorización de traslado a Trinidad a DIRECCION001.

4.- La sentencia de esta Sección de 10 de diciembre de 2.024 recoge cuáles son los criterios que se tienen en cuenta cuáles son los criterios recomendados para resolver las disputas sobre la reubicación de los hijos menores de edad, en los siguientes términos:

"En marzo de 2010, más de 50 jueces y otros expertos de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España, Estados Unidos, India, México, Nueva Zelanda y Pakistán, junto con profesionales de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y del Centro Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados, se reunieron en Washington D.C en la Conferencia Internacional judicial sobre el traslado de familias en países fronterizos. La Conferencia terminó con una Declaración -cuya mención se recoge en la Recomendación del Consejo de Ministros de 2015-, recomendando a los Estados la adopción de criterios comunes para resolver las relocation disputes de manera uniforme. Se elaboró una lista no exhaustiva de criterios o circunstancias que deben ser ponderadas en la toma de decisión sin dar prioridad a ninguna de ellas. Dichos criterios pueden sistematizarse de la siguiente manera:

a) Los relativos a la viabilidad del mantenimiento de la relación del niño con el progenitor que se queda como derecho del niño; como continuidad de arreglos de contacto; sistema de custodia y visitas preexistentes; facilitación del contacto por el progenitor que se va; si la propuesta de contacto posterior es realista (coste y carga); la ejecución de la medida en el lugar de reubicación.

b) La opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez;

c) Las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo);

d) Los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado;

e) Cualquier antecedente de violencia o abuso familiar;

f) El impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia;

Dichos criterios han sido recogidos en varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12-2-2014 ( ROJ: SAP B 3464/2014 ); 19-11-2014 ( ROJ: SAP B 12744/2014 ); 8-1-2015 ( ROJ: SAP B 382/2015 ); 25-11-2015 ( ROJ: SAP B 12445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12445 ); 20-12-2016 ( ROJ: SAP B 12673/2016 ) y 17-1-2018 ( ROJ: SAP B 155/2018 )".

5.- Tras la revisión de la prueba practicada, se comparten los criterios por los que la sentencia de instancia acuerda atribuir la guarda al padre.

La niña tiene una buena vinculación afectiva con los dos progenitores, pero la guarda paterna es el sistema que se ha venido desarrollando desde junio de 2.021. El Sr. Baltasar ha cumplido con normalidad las tareas de cuidado de la hija, quien ve atendidas todas sus necesidades, tiene la capacidad y disponibilidad necesaria para atender a la niña, contando con la ayuda de su actual pareja y de los abuelos paternos. Trinidad tiene su entorno personal, familiar y social en DIRECCION000 y DIRECCION002.

Con la contestación a la demanda se aportó un escrito de la profesora de Trinidad durante el curso 21-22, en el que se indica que es el padre quien colabora con el colegio, mientras que la madre no presta atención a las peticiones que se le realizan. Se aporta un informe psicológico de 19 de octubre de 2.022, en que se recoge que la niña vivió episodios de violencia entre la madre y su pareja, que echa de menos a su madre y hermano, y que se siente triste de forma reactiva a vivencias estresantes que ha tenido a nivel familiar y la relación actual con su madre y hermano. El Sr. Baltasar también relató en el interrogatorio que la niña sufrió los efectos de lo que vivió estando con su madre y su pareja anterior.

6.- Ninguna de las razones en que se funda la atribución de la guarda al padre se ven desvirtuadas por las alegaciones del recurso de apelación. No se justifica que el traslado a DIRECCION001 sea más beneficioso para Trinidad que permanecer en DIRECCION002 con el padre, quien le ha proporcionado la estabilidad necesaria tras los problemas vividos en el entorno materno en 2.021. Se hace referencia al criterio de no separar a los hermanos, pero el principio que establece el artículo 233-11.2 del Código Civil de Cataluña es un criterio general, que no puede tener carácter automático, estando siempre condicionado a que resulte beneficioso para los hijos. Además, aunque la norma legal no distingue entre hermanos de doble vínculo y vínculo sencillo, en este caso no se está resolviendo sobre la atribución de la guarda y custodia de dos o más hermanos entre dos progenitores, sino que se trata de dos hermanos por parte de madre, sin que el hecho de que ésta tenga atribuida la guarda del hijo pequeño haya de comportar la atribución de la guarda de la hija mayor, no pudiendo incidir este criterio en el derecho de guarda del otro progenitor.

7.- Se practicó en esta instancia la audiencia de Trinidad. La niña manifestó que echa de menos a su madre y su hermano, su deseo de estar más tiempo con ellos, incluso de trasladarse a DIRECCION001 y pasar las vacaciones con su padre. Ha dejado claro que recibe cariño de éste, que no quiere que hacer que su padre o su madre se sientan mal. También es buena la relación con la nueva pareja del Sr. Baltasar; los problemas que relata se derivan fundamentalmente de la convivencia con las hijas de ésta.

Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 2/ 2.014, de 9 de enero de 2.014, "El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. (...)

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".

En este caso, el deseo de Trinidad de trasladarse a vivir con su madre resulta comprensible, la añora a ella y a su hermano, y esta añoranza es mayor porque la distancia entre los domicilios de los progenitores le impide mantener un contacto periódico y habitual con ellos. Tiene una visión idealizada de sus estancias en DIRECCION001 y de cómo sería su vida, lo que tampoco es extraño dado que pasa allí los periodos vacacionales. Por otra parte, no tiene quejas de su padre, de quien dice que recibe mucho cariño y al que no quiere hacer sentir mal. Atendido el conjunto de circunstancias, la opinión manifestada por la niña no es por sí misma motivo suficiente para modificar el sistema de guarda en este momento, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en un futuro, si este deseo se mantiene cuando Trinidad alcance la adolescencia.

8.- El órgano judicial puede acordar de oficio aquellas medidas que estime necesarias en interés de los hijos menores, tal como prevé el artículo 236-3 del Código Civil de Cataluña.

En este caso se considera preciso, en interés de Trinidad y atendiendo a su deseo de pasar más tiempo con su madre y hermano, ampliar el régimen de estancias de la madre con la niña.

Durante el periodo escolar ordinario, la distancia entre los domicilios dificulta enormemente un régimen de fines de semana, incluso de uno solo al mes. Dado que ni el padre ni la madre residen en localidades con vuelos o trenes directos al domicilio del otro, se hacen precisos traslados en automóvil además del tren o avión que determinarían que finalmente Trinidad sólo pudiese disfrutar de un día completo, el sábado, con su madre y hermano.

Se acuerda por ello ampliar las estancias de Trinidad con su madre en periodos vacacionales. Si bien se mantiene el reparto por mitad de las vacaciones de Navidad, Trinidad pasará con la madre la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa. En cuanto a las vacaciones de verano, Trinidad podrá estar con la madre desde la finalización del curso escolar hasta el 31 de julio. El mes de agosto se dividirá en la forma establecida en el convenio regulador. En el mes de septiembre se reiniciará el régimen ordinario.

Actuando de común acuerdo y siempre pensando en el beneficio de Trinidad, los progenitores podrán ampliar este régimen a otros periodos, como los puentes o festivos escolares. La edad de Trinidad posibilita que pueda viajar en avión sin necesidad de ir acompañada de un adulto, siempre que se gestione adecuadamente el servicio de acompañamiento que ofrecen las compañías aéreas. Ello facilitaría cumplir y ampliar el régimen de estancias, reduciendo el coste de los desplazamientos.

Por último, se acuerda que la Sra. Azucena pueda estar con su hija un fin de semana al mes, si se traslada a DIRECCION002, comunicándolo al Sr. Baltasar con dos semanas de antelación.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia. Contribución de la madre a los alimentos de la hija.

Solicita el impugnante que se incremente la pensión de alimentos, establecida en la sentencia de instancia en 150 euros mensuales, a 200 euros.

La Sra. Azucena declaró en el interrogatorio que tiene un salario mensual de 500/600 euros por su trabajo como cocinera en un restaurante, en horario de 12 a 16 horas. Vive en casa de sus padres, sin pagar por ello. El coste de guardería de su hijo pequeño es de 84 euros mensuales. De la consulta al Punto Neutro Judicial aparecen unos ingresos anuales por trabajo, prestaciones y rentas exentas y dietas de 4.879,50 euros, 406 euros, suma incluso inferior a la que ella reconoce.

El Sr. Baltasar manifestó que su salario es de 1.300/ 1.500 euros mensuales. Los datos que resultan de la consulta al Punto Neutro Judicial, 10.834,37 euros anuales, arrojan 902 euros, cantidad también inferior a la reconocida. Tampoco tiene gastos de vivienda.

No se ofrecen datos concretos de los gastos de Trinidad, aportándose justificantes de tres transferencias en concepto de comedor y otros gastos que se desconoce a qué responden. En todo caso, y dado que el régimen de estancias con la madre se limita al periodo vacacional, el Sr. Baltasar ha de asumir la totalidad de los gastos ordinarios de alimentación, suministros, ocio, etc. de la niña.

Es criterio de esta Sección que los menores de edad tienen derecho a percibir un mínimo vital necesario para atender a sus necesidades alimenticias, y ello a pesar de las dificultades económicas que puedan tener los obligados a su pago. En 2.025, superando el salario mínimo interprofesional los 1.100 euros mensuales, el "mínimo vital" no puede seguir fijado en 100 o 150 euros mensuales, ya que con esta cantidad no se cubre apenas el gasto de alimentación de un hijo, y existen otras necesidades básicas como vivienda y suministros, vestido y calzado, material básico de estudio y formación, higiene y salud, que han de ser atendidas; habiéndose establecido el "mínimo vital" en 200 euros.

Procede por ello estimar la impugnación, incrementando la pensión de alimentos a cargo de la Sra. Azucena a 200 euros mensuales. Esta cantidad se devengará desde la fecha de la presente resolución.

Dado que la petición referente a los gastos de desplazamiento se realizó con carácter subsidiario para el caso de desestimación de la petición de incremento de pensión de alimentos, no es preciso entrar a resolver sobre ella.

SEXTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso de apelación, la ampliación del régimen de estancias de Trinidad con su madre determina que no proceda la imposición de las costas del recurso.

Siendo estimada la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de la misma.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación