Sentencia Civil 145/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 238/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

D. Constancio presentó demanda de juicio ordinario contra Dña. Africa, solicitando que se privase a la madre de la potestad parental respecto de los hijos menores Fidel y Juana.

La Sra. Africa contestó oponiéndose a la demanda.

La sentencia de instancia de 10 de octubre de 2.023 desestimó la demanda.

El Sr. Constancio presenta recurso de apelación, reiterando la solicitud de privación de la potestad parental a la Sra. Africa, que se opone. El Ministerio Fiscal también se opone al recurso.

SEGUNDO.- Exposición de hechos relevantes.

Para la mejor decisión de la controversia, es preciso realizar una sintética exposición de los hechos más relevantes, admitidos y/o acreditados.

a) D. Constancio y Dña. Africa mantuvieron una relación de pareja y tienen dos hijos en común, Fidel, nacido el NUM000 de 2.007, y Juana, nacida el NUM001 de 2.012. Por sentencia de guarda y custodia de muto acuerdo de 20 de julio de 2.015 se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos, manteniendo ambos progenitores la potestad parental.

b) El 20 de marzo de 2.019, el Sr. Constancio promovió expediente de jurisdicción voluntaria de protección de menores, resuelto por auto de 17 de abril de 2.019. Constatándose una situación de riesgo para los hijos en el sistema de guarda y custodia materno, se acordó atribuir la guarda al padre, permaneciendo en su compañía en DIRECCION000, sin establecer régimen de visitas a favor de la madre, procurando el padre que los hijos mantuvieran periódicamente contacto telefónico, por mensajería o videoconferencia con ella; también se acordó la suspensión la pensión de alimentos a cargo del padre y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros mensuales.

c) La Sra. Africa instó en noviembre de 2.020 procedimiento de modificación de medidas, interesando que se estableciese un régimen de visitas con los hijos en un Punt de Trobada. Este procedimiento se archivó el 23 de julio de 2.021.

d) El Sr. Constancio presentó denuncia ante los Mossos d' Esquadra por hechos ocurridos el 10 de octubre de 2.021, incoándose Diligencias Previas nº 374/ 2.021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedès. Se dictó auto de 14 de octubre de 2.021, acordando orden de protección a favor del Sr. Constancio y los dos hijos, prohibiéndose a la Sra. Africa aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de ellos, no acordándose prohibición de comunicación. El hecho que motivó la denuncia fue un SMS remitido por la Sra. Africa a su madre, diciéndole que iba a matar a su ex marido y a su hijo. No consta que este procedimiento penal haya finalizado, habiendo manifestado el Sr. Constancio al Tribunal que la orden de protección sigue vigente.

TERCERO.- Privación de la potestad parental (I). Normativa y doctrina.

Establece el artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña lo siguiente:

"Privación de la potestad parental.

1. Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses.

3. La privación de la potestad parental debe decretarse en un proceso civil o penal y es efectiva desde que la sentencia deviene firme, sin perjuicio de que pueda acordarse cautelarmente suspender su ejercicio.

4. Están legitimadas para solicitar la privación de la potestad parental las personas a que se refiere el artículo 236-3.2 y, en el caso de los menores desamparados, la entidad pública competente.

5. Si se ha solicitado en la demanda, puede constituirse la tutela ordinaria en el propio procedimiento de privación de potestad parental, previa audiencia de las personas legalmente obligadas a promover su constitución.

6. La privación de la potestad no exime a los progenitores de cumplir la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos ni la de prestarles alimentos en el sentido más amplio".

Sobre la privación de la patria potestad se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 106/ 2.024, de 30 de enero de 2.024, en los siguientes términos:

"Cuarto.- El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo (...).

La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad ( arts. 39CE y 110 CC ).

La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias".

Esta Sección se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencias como las de 21 de septiembre y 24 de noviembre de 2.023, haciendo ésta última referencia a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y del Tribunal Supremo en los siguientes términos: "Debemos traer a colación la interpretación que viene realizando nuestro TSJC sobre los límites a la potestad parental, siendo especialmente ilustrativa la sentencia de 15/6/23 ( Roj: STSJ CAT 7166/2023 en cuanto sostiene: Es cierto que el art. 236-6.1 CCCat dispone que "el incumplimiento grave o reiterado de los deberes" de los progenitores puede ser causa de la privación de la titularidad de la potestad parental, poniendo a continuación diversos ejemplos de "incumplimientos graves "-abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, violencia familiar o machista-, que no impiden que puedan apreciarse otros incumplimientos, como es el caso de los de las obligaciones recogidas en el art. 236-17.1 CCCat , especialmente si son "reiterados".

Sin perjuicio de la mayor o menor precisión de la redacción de los respectivos preceptos normativos, nuestra legislación - arts. 236-6 , 236-9 , 236-10 y 236-13 CCCat -, por tanto, permite alcanzar similares consecuencias en orden a la privación de la titularidad o solo del ejercicio de la potestad parental por la autoridad judicial, que las que autoriza a disponer a esta la legislación estatal - arts. 92.3 y 9 , 156.3 , 150.6 º y 170 C.C .- respecto a la patria potestad.

Pero, por lo que respecta a las causas que habilitan a la autoridad judicial a adoptar dichas consecuencias y, más en concreto, al efecto que quepa asociar al respecto por el incumplimiento grave y reiterado por un progenitor de sus responsabilidades parentales para con el menor -con la excepción, quizás, de lo previsto en el art. 236-6.2 CCCat respecto al menor desamparado-, la jurisprudencia del TS ha sido ciertamente más precisa que la nuestra sobre la base del art. 170 C.C ., exigiendo al respecto "la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada", y, al mismo tiempo, que dicha privación "sea beneficiosa para el hijo" - STS 621/2015 [FD3], con cita de otras-, debiendo limitar temporalmente la privación, tanto si es parcial como si es total, y reconociendo al juez de instancia una amplia facultad discrecional para apreciar el incumplimiento conforme a las circunstancias del caso y el interés del menor."

Y en la sentencia de 22 de julio de 2.024 indicamos que "El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código civil de Cataluña . La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente."

CUARTO.- Privación de la potestad parental (II). Prueba practicada en primera instancia. Diligencias finales.

1.- En primera instancia se practicó prueba documental, interrogatorio de la demandada y testifical de Dña. Carina, actual pareja del Sr. Constancio. Tras la vista celebrada el 12 de julio de 2.023, la juez de instancia acordó diligencias finales, solicitando informe psiquiátrico e informe del DIRECCION001 de la Sra. Africa. Se llevó a cabo la audiencia de ambos hijos.

En su interrogatorio, la Sra. Africa relató sus problemas de adicción y trastorno psiquiátrico, así como de su vinculación a DIRECCION001 desde agosto de 2.022. Reconoció no haber pagado la pensión de alimentos de sus hijos, la falta de comunicación con Fidel y la escasa comunicación con Juana, respecto de quien admitió que a veces le decía que le tenía miedo y no quería verla. No trabajaba, aunque estaba en búsqueda de empleo, siendo su madre quien le proporcionaba los recursos económicos necesarios.

La Sra. Carina relató las dificultades para comunicarse con la Sra. Africa, su falta de colaboración para cualquier aspecto relacionado con los hijos, y el efecto que en éstos producía la comunicación con su madre, que en ocasiones derivaba en gritos y peleas, provocándoles pesadillas.

El último informe de asistencia médica del CAS DIRECCION002 de 14 de julio de 2.023 indicaba que la Sra. Africa estaba vinculada al servicio desde junio de 2.022 por trastorno de consumo de alcohol y cocaína; el diagnóstico era de personalidad límite, dependencia del alcohol y abuso de cocaína sin dependencia, ambas en remisión, y reacción de adaptación con características emocionales mixtas. Se indicaba que no presentaba signos de consumo, se mostraba abordable y colaboradora, no se objetivaba clínica ansioso depresiva en las últimas visitas y presentaba más autocontrol, toma de decisiones reflexivas, mejoras en autoestima y autoconcepto, en las relaciones interpersonales y sociales.

Por resolución de 5 de junio de 2.023 el Departament de Drets Socials de la Generalitat de Catalunya reconoció a la Sra. Africa un grado de discapacidad del 66%, con efectos desde el 9 de noviembre de 2.022.

En el informe de DIRECCION001 se detallaba que la Sra. Africa inició el tratamiento el 17 de agosto de 2.022, que superó los niveles 1 y 2 y desde el 21 de marzo de 2.023 estaba en la última etapa, que "está orientada básicamente a afianzar el estilo de vida autónomo que ha ido consiguiendo a lo largo del tratamiento, basado en unos valores básicos de responsabilidad, honestidad, respeto y solidaridad, trabajando a su vez una desvinculación progresiva del centro. La persona en tratamiento empieza a desvincularse poco a poco de la entidad asistiendo cada vez menos días y finalizando con coloquios individuales, hasta su fin de tratamiento. La valoración general de Africa es buena, se encuentra implicada en su proceso de rehabilitación, su asistencia es regular y sigue las pautas marcadas por el equipo terapéutico".

Fidel, en la audiencia practicada, manifestó que estaba mucho mejor viviendo con su padre, que prefería estar con él, y que su madre casi nunca estaba en casa porque estaba trabajando.

Juana también manifestó estar mejor con el padre, "porque ya no le pegan ni le gritan",y que con su madre hablaba por teléfono una vez al mes y no quería hablar más con ella.

2.- En la vista celebrada en esta alzada, el Sr. Constancio ha relatado que la madre sigue sin abonar la pensión de alimentos; que las comunicaciones telefónicas entre la Sra. Africa y Juana continuaron hasta la pasada Navidad, pero que la hija ha decidido no hablar más con la madre y que aunque él pide a los hijos que la llamen, no quiere forzarlos. Relata que tras hablar con ella los niños se quedan "trasbalsats",que les afectaban las llamadas, que la madre sólo les hablaba de ella y sus problemas y no se preocupa por los niños. Aunque la Sra. Africa tiene su número de teléfono y el de los hijos, y éste el de su madre, no existen comunicaciones. Él se ha preocupado de que los niños tengan relación con la familia materna, los ha llevado de viaje a Galicia para que los visitasen y ellos también tienen su teléfono, pero la Sra. Africa no tiene contacto con ellos.

La Sra. Africa ha relatado que el cese de comunicación con Juana se produjo en julio de 2.024, que sigue sin tener contacto con Fidel; que las comunicaciones se realizaban por llamadas del padre desde un teléfono con número oculto, que antes de pasarle a los niños, el Sr. Constancio le daba una charla y la coaccionaba; ella no tiene un número al que llamar. No es cierto que sólo se preocupe por ella o que gritase a sus hijos, siempre se ha preocupado de ellos. Sabe que les ha hecho mucho daño, pero les necesita y cree ellos a ella también. En cuanto a su situación actual, declara que sigue en abstinencia, le dieron el alta en DIRECCION001, continúa vinculada al CAS en un programa de prevención de recaídas y en tratamiento psiquiátrico. Tiene un trabajo de media jornada en una empresa de limpieza en DIRECCION003, gana 730 euros mensuales y paga 430 del alquiler de un piso, vive ella sola y ya no recibe ayuda económica de su madre; también sigue un programa de reinserción laboral y su idea es llegar a tener un trabajo de jornada completa y poder pagar la pensión de alimentos. Desde que se dictó la sentencia de instancia no ha vuelto a tener ingresos hospitalarios por problemas psiquiátricos. Su deseo es poder volver a tener relación con sus hijos, reconoce que es difícil después de tantos años sin verles, pero cree que con un Punt de Trobada sería posible..

QUINTO.- Privación de la potestad parental (III). Decisión del Tribunal.

De lo actuado resulta que la Sra. Africa padece un trastorno de personalidad y ha pasado por periodos de dependencia de cocaína y alcohol, así como ingresos hospitalarios por sus problemas psiquiátricos, lo que en el pasado generó un riesgo para los hijos. En el auto de 17 de abril de 2.019 se describió la situación de los niños mientras convivían con la madre, quien habría reconocido encontrarse en situación límite y desbordada por los problemas laborales y personales con su pareja en ese momento. La adopción de medidas de protección urgentes estuvo motivada al apreciarse riesgo físico, psíquico y emocional para los niños, y para asegurar su estabilidad física y emocional, garantizarles una adecuada alimentación, la compañía de adultos y el subvenir de sus necesidades cotidianas, que no se encontraban garantizadas.

De la prueba practicada en este procedimiento, resulta que desde el dictado de dicho auto, la Sra. Africa no ha cumplido con el pago de la pensión de alimentos. Sí que mantuvo la comunicación una vez al mes con Juana, al menos hasta el año pasado, al negarse Fidel a hablar con ella. También se ha puesto de manifiesto que durante algunos periodos estuvo ilocalizable, lo que ella atribuye a periodos de ingreso hospitalario.

Como señala la sentencia de instancia y recoge el recurso de apelación, la Sra. Africa ha incumplido sus obligaciones parentales, y específicamente, el pago de los alimentos. Pese a ello, no ha desaparecido totalmente de la vida de sus hijos, ni se ha producido un desinterés absoluto sobre su salud, evolución y educación. En el momento de celebración de la vista en primera instancia, el informe del CAS DIRECCION002 y de DIRECCION001 acreditaron que se había implicado activamente en superar sus adicciones, mostrando un interés genuino en poder retomar el control de su vida y el contacto de sus hijos. Transcurrido casi año y medio, la Sra. Africa mantiene la abstinencia, y sigue vinculada al CAS, a tratamiento psiquiátrico y psicológico y se ha reinsertado en el mercado laboral. Es consciente del daño que su conducta pasada ha provocado a sus hijos, entiende que no será fácil retomar la relación con ellos pero, pese a las dificultades, sigue deseando superar los obstáculos.

La decisión que se adopte ha de venir determinada por la consideración de si la privación de la potestad parental a la Sra. Africa es beneficiosa para los hijos, en especial para Juana, ya que Fidel alcanzará este mismo año la mayoría de edad. La privación de la potestad parental no puede ser entendida como una sanción por la conducta pasada de la madre, que en este caso estuvo fuertemente influenciada por sus problemas de salud mental, sino que han de ponderarse la totalidad de las circunstancias concurrentes.

Y de la valoración conjunta de la prueba se concluye que, en el estado existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, la decisión de no privar a la madre de la potestad parental fue adecuada, en cuanto se fundó en el interés de los hijos en conservar la figura materna, y en la medida en que la Sra. Africa avance en su proceso de recuperación de la normalidad, pueda volver a plantearse, con toda la prudencia necesaria, la revinculación de la madre con los hijos, sin que suponga un riesgo para éstos.

Ahora bien, teniendo en cuenta el interés de los hijos, y conforme al artículo 236-3 del Código Civil de Cataluña, el Tribunal puede acordar las medidas de protección que considere necesarias. En el ejercicio de esta función, se acuerda atribuir al Sr. Constancio el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre Fidel y Juana. Esta medida sí se considera necesaria, dada la dificultad de comunicación entre las partes, reconocida por la propia Sra. Africa, sobre quien pesa todavía la orden de protección, y el incumplimiento continuado de sus deberes parentales. Ha de posibilitarse al padre que pueda adoptar las de decisiones que puedan afectar al desarrollo y bienestar de los hijos sin precisar de la intervención de la madre, sin perjuicio del deber de información que establece el artículo 236-12 del Código Civil de Cataluña.

SEXTO.- Costas de la instancia.

Ha de estimarse el recurso de apelación en este punto. Se considera que las circunstancias concurrentes, en particular, la dejación por la Sra. Africa de sus deberes maternales, suponía la concurrencia de dudas de derecho que justificaban que, pese a la desestimación de la demanda, no se impusieran las costas de la instancia.

SÉPTIMO.- Costas del recurso.

Siendo estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación