Sentencia Civil 311/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 1172/2022 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO. -El objeto del proceso viene constituido por la liquidación del subcontrato de obra que medió entre las partes.

En efecto, la demandada, ALTERNATIVAS ECOLÓGICAS INGENIERÍA ENERGÉTICA S.L. (en adelante, ALTERECO), encomendó a la demandante AIN, EMPRESA DE SERVICIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN S.L.U. (en adelante AIN), determinadas obras relativas a la remodelación de una gasolinera en Gijón, de cuyas obras, era la demandada la contratista principal.

Tales obras se concretaron en dos aspectos muy diferenciados: el primero, según se describe en la contestación a la demanda, consistía en "la obra civil necesaria según proyecto de reforma de la estación, consistente en la apertura de zanjas, fosos y posterior reposición de pavimentos para alojamiento de tuberías y depósito de combustible".

El segundo, se refería a "la apertura de un foso para alojar en su interior un tanque de combustible".

Resulta de los escritos alegatorios y de la prueba practicada, que este foso, llamado en la demanda cubeto, tenía por finalidad, además del que la es propia de evitar la fuga de combustible caso de rotura del depósito que en dicho foso se había de alojar, el de evitar la filtración de agua subterránea al interior. Así se deduce, entre otros, de los correos cruzados entre las partes, y de los esfuerzos hechos por la demandante para evitar la entrada de agua en el referido foso, junto con las soluciones que propuso a la demandada cuando se comprobó que no se había logrado la impermeabilidad.

Pues bien, en relación a la primera fase, en la contestación no se discute que se hayan realizado las obras ni se opone tacha específica al precio que liquida la demandante, aduciéndose, únicamente, que estarían mal hechas esas obras y el haber tenido que "contratar otras empresas que ejecutasen lo mal hecho, provocando un incremento en el coste de las obras pactado con la demandante".

En relación al foso, se alega la absoluta inhabilidad del objeto.

Por ello, frente a la reclamación de la demandante que exige el pago del precio, (si bien en relación al de la construcción del foso lo rebaja en un 20% por los defectos que ella misma reconoce concurrentes en esa obra), la demandada opone la exceptio non rite adimpleti contractus y solicita la desestimación de la demanda, interponiendo demanda reconvencional para exigir el abono de los perjuicios que consistirían en lo que considera un sobrecoste respecto de lo pactado con la demandante.

La Juez de Primera Instancia desestimó la pretensión de la demandante en orden al abono del precio por los trabajos de obra civil, y estimó la demanda en relación a las obras del foso, si bien, partiendo de lo reclamado en la demanda (que aplicaba la ya referida bonificación del 20% sobre el total), descontó la cantidad que la demandada alegó haber invertido en solucionar la deficiencia que presentaba esa obra.

Tal sentencia es recurrida por la demandada, a fin que se elimine esa condena, por aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, no reclamando ya indemnización de perjuicios

Y también es recurrida por la demandante para que se estime su demanda, condenando a la demandada a abonar el precio de la obra civil realizada, para que se tenga en cuenta, a la hora de fijar la deuda oro la construcción del foso, el precio integro que facturó (esto es, sin la rebaja del 20%) y para que se apliquen los intereses previstos en la Ley 3/2004.

SEGUNDO. -Con carácter previo, deberemos hacer la consideración pertinente en relación a la advertencia contenida en el escrito de recurso de la demandada, sobre la ínfima calidad de la grabación de las declaraciones realizadas en el Juzgado de Gijón, visionadas en el Juzgado competente a través de videoconferencia.

Tal circunstancia es cierta, y solo con esfuerzo y el uso de algún complemento tecnológico, se puede seguir el hilo de esas declaraciones.

Mas en relación con esta alegación debemos hacer otras dos precisiones:

La primera que nada solicita la recurrente, y, en particular, no solicita lo que sería procedente en tal situación: la nulidad de actuaciones. No pudiendo la Sala ordenar una nulidad que no se ha pedido ( artículo 227.2, segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , la alegación carece de trascendencia jurídica.

La segunda, que, como se irá razonando y exponiendo, la solución del caso estriba más en el examen de las alegaciones de las partes, de las que surgen hechos reconocidos e inferencia que, puestos bajo la norma jurídica pertinente, permiten fundar nuestra decisión.

TERCERO. -Tal y como han hecho las partes en sus escritos de demanda y contestación, diferenciaremos los dos objetos del encargo efectuado por la demandada a la demandante.

Y, así, en primer término, en cuanto a la obra civil consistente en la apertura de zanjas y reposición de solado, en la contestación no se niega su realización ni se opone tacha alguna a la fijación del precio, sino que se alega la defectuosa ejecución de la obra, de manera que, se afirma, hubo de contratar la demandada a otras empresas para que solucionaran esos defectos.

La realización de la obra sería, por tanto, un hecho indiscutido. Y el mismo carácter ha de atribuirse a la determinación del precio. Aun cuando mediaron presupuestos, no se ha probado que la obra fuera contratada a tanto alzado o cerrado, de manera que quedaría sujeta a la medición final de lo efectivamente realizado, aplicando a cada partida el precio unitario asignado.

Por eso, la demandada, si no consideraba correcta la liquidación económica de esa obra, debería haber contrapropuesto, en la contestación a la demanda, la que estimase correcta.

En efecto, en procesos como el presente en que se plantea la liquidación total o definitiva de una concreta relación jurídica (en el caso, constitutiva de un arrendamiento de obra) se ha de partir que, aunque al demandante le incumba la prueba del hecho constitutivo, y por tanto, deba acreditar el contenido de su prestación y la correspondencia del precio reclamado con el sistema de fijación del mismo que hubieran pactado las partes, también corresponde al demandado, como dueño de la obra, o en caso de subcontratación, como contratista principal, colaborar en la prueba de aquello que afirme por su parte.

Por ello, debemos partir de la existencia de la deuda, ascendente a 5.863,73 euros.

CUARTO. -Los defectos que alega la demandada no quedan probados, a efectos de poder contrarrestar la reclamación por el concepto considerado.

En efecto, aunque se aporta un acta notarial en que puede apreciarse alguna imperfección en la obra civil ejecutada, no traduce esa circunstancia la demandada en el importe económico que fuera procedente rebajar.

Dice haber tenido que reparar los defectos, y para ello aporta las facturas emitidas por "Cefagasa, Bernardo y Ovalle, S.L. y "Vega", ejecutora de la obra civil la primera, suministradora de áridos la segunda y encargada del vallado la tercera" según se expone en la contestación (documentos nº 20 a 35 de la contestación). Pero esos documentos o son sumamente genéricos ("Trabajos realizados durante el mes de julio" o de agosto "según detalle adjunto" que no aporta), o se refieren a obras que no constan encomendadas a la demandada, ni facturadas por ésta, sino, como dijo el perito Don Ernesto, se relacionan con obras que completaban las que se encargaron a la demandante.

Esa falta de prueba hace inaplicable la excepción opuesta, de modo que debe ser revocada la sentencia en ese extremo, y condenar a la demandada al abono de la cantidad de 5.863,73 euros.

QUINTO. -El principal esfuerzo probatorio se ha centrado en la obra del foso y en los defectos del mismo

Entiende la demandada aplicable la excepción de contrato no cumplido.

La consideración de esta excepción y su diferenciación con la de contrato l incorrectamente cumplido, se contiene en nuestra Sentencia de 23 de marzo de 2.022, en la que exponíamos lo siguiente:

"Desde el punto de vista jurídico, la trascendencia del incumplimiento se considera en nuestro ordenamiento, cuando se opone como defensa frente a la pretensión de cumplimiento por la parte contraria, a través de las dos conocidas excepciones de contrato no cumplido o de contrato incorrectamente cumplido (non adimpleti y non rite adimpleti contractus).

En efecto, del incumplimiento contractual pueden surgir distintas consecuencias, conjugándose para su determinación, en primer término, la clase de obligaciones que establezca el contrato, y en segundo término, tanto la entidad e intensidad del incumplimiento, como la voluntad de la parte perjudicada por el mismo.

Ante todo, el perjudicado, cuando existe un incumplimiento total, puede optar por la resolución o por la mera oposición de la excepción de contrato no cumplido, que tiene un fin enervador de la pretensión.

Ahora bien, la excepción de incumplimiento admite graduaciones, parejas a la importancia de aquél.

La doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (ratificada por la de 5 de noviembre de 2.007), señala que "la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización".

En todo caso, añade, "la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad" ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.)"

Si no se da ese incumplimiento básico, radical y definitivo, sino un incumplimiento parcial o defectuoso, la excepción procedente será la de contrato no correctamente cumplido.

Ahora bien, la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida"

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el "meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil ".

Como fácilmente se puede apreciar, la línea de separación entre una excepción y otra está en la gravedad del incumplimiento, relacionada con la propia finalidad del contrato, o si se quiere, con la satisfacción del interés objetivo que el contrato concede al acreedor.

Y aun así, la exceptio non rite, admite a su vez graduaciones, como se ha visto, y, en todo caso, cuando el contrato ya ha finalizado no puede consistir meramente en la resistencia al pago sino en el descuento de aquel perjuicio que para quien la opone represente el cumplimiento defectuoso".

En suma, en todo aquello en que el perjudicado por el incumplimiento haya podidito aprovechar de la prestación de la contraparte, no quedé fundar la excepción de contrato no cumplido, sino la non rite adimpleti contractus, que implica abonar el precio de aquello en que se ha beneficiado quien la alega.

Tal doctrina no es sino consecuencia del principio "compensari lucro cum damno", que exige aminorar en la cuantificación del perjuicio aquello que ha beneficiado al perjudicado, a fin de evitar el enriquecimiento injusto de éste.

SEXTO. -En nuestro caso, aunque la construcción del foso no logró evitar la filtración de agua, pese a los intentos de reparación que la propia demandante llevó a cabo, la demandada partió de lo construido por aquella, y sobre tal construcción aplicó las medidas correctoras realizadas por la empresa.

No se alega por la demandada otro perjuicio que el coste de esta reparación, ni que en el estado final en que quedó el foso no fuera recibido y abonado por el dueño de la obra, o que se le aplicara algún tipo de penalización o de descuento por tal motivo.

Siendo esto así, el funcionamiento de la excepción no puede ser, sin más, dejar de abonar el coste de la obra efectuada por la demandante, de la cual se acabó beneficiando la demandada, sino justamente abonar ese precio, con el descuento de lo que tuvo que pagar para reparar el defecto.

Así pues, el recurso de apelación de la demandada se ha de desestimar.

SEPTIMO. -El precio a considerar como base para, sobre él, rebajar el importe de la reparación, es el íntegramente pactado (48.121,09 euros), y no el que, bonificado en un 20%, se reclamaba en la demanda 38.496,87 euros.

En efecto, esa rebaja se hacía como reconocimiento y valoración del perjuicio causado por el defecto. Si la demandada ha probado que es mayor, a esa su importe se ha de estar, pero no se puede, a su vez, aplicar la rebaja, pues entonces el defecto se indemnizaría doblemente.

Por eso, la cantidad a abonar por este concepto es la facturada (48.121,09 euros) menos la satisfecha por la demandada a la empresa Nuteco, S.A. (15.753 euros), que arroja el saldo de 32.368,09 euros.

OCTAVO. -Finalmente, en cuanto a la aplicación de los intereses de la Ley 3/2024, no pueden ser reconocidos en supuestos en que cabe apreciar algún incumplimiento relevante del acreedor, como ocurre en este caso, en el que la propia demandante parte de que la obra ejecutada (al menos en relación al foso) presentaba defectos.

El Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.021 recuerda que "entre las medidas sustantivas contra la morosidad que introduce la Ley 3/2004, modificada por la Ley 15/2010, se incluyen, entre otros extremos: (i) establecer, con carácter general, un plazo máximo de pago de 60 días (art. 4 ); (ii) la exigibilidad y devengo automático de los intereses de demora (art. 5); (iii) la fijación del tipo legal del interés de demora en defecto de pacto consistente en la suma ocho puntos porcentuales al "tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate" (art. 7).

Por tanto, como señalamos en la sentencia 103/2021, de 25 de febrero , la especialidad de la Ley 3/2004 en relación con la regulación de la mora en el Código civil es doble: por un lado, se genera automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo previsto (contractual o legal), "sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna", frente a la regla de la necesidad de la reclamación judicial o extrajudicial del Código ( art. 1.100 CC ); por otro lado, en defecto de pacto, el interés moratorio consistirá en el resultado de sumar ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo en su última operación de financiación, frente al interés legal del art. 1108 Código Civil ".

Pero tal aplicación encuentra su exoneración en la disposición del artículo 6 de la Ley que requiere para que nazca el derecho al cobro de los intereses especiales, el que el acreedor "haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales".

En casos en que el incumplimiento funda, aunque sea parcialmente, la excepción de contrato no correctamente cumplido, no se devengan los intereses previstos en esta norma especial.

NOVENO. -Como se desprende de lo expuesto, se desestima por completo el recurso de apelación de la demandada, y se estima parcialmente, en orden a la deuda por la obra civil y en la fijación de la base que se ha de tener en cuenta para fijar la correspondiente a la obra del foso, el recurso de la demandante,

Ello determina que en el recurso de apelación de la demandada se le impongan las costas causadas por el mismo, y que, en relación al de la demandante, no se haga imposición expresa de esas costas ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

DECIMO. -En materia de recursos, conforme a las disposiciones Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se informará que cabe interponer recurso de casación, apoyado inexcusablemente en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que se justifique la concurrencia de interés casacional, según lo dispuesto en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,