Sentencia Civil 55/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 946/2024 de 02 de febrero del 2026

Se aceptan los de la resolución apelada y,

Primero.- Planteamiento del debate. Resolución en la instancia. Recurso de apelación.

1.La sentencia de 27 de junio de 2024 ( Sentencia nº 155/2024), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 989/2024, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell (ahora Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Martorell, Plaza nº 4), seguidos a instancia de Doña Frida contra Don Jesús Luis, desestima la demanda de modificación de medidas definitivas, y modifica las medidas adoptadas en la sentencia núm.169/2022, de 15 de noviembre (autos nº 342/2021 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell) en los extremos que se detallan en el fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad de mera exposición a los efectos del presente recurso de apelación, resumimos de la siguiente forma:

i) la extinción del régimen de visitas en favor de la madre Sra. Frida con su hija Adolfina (nacida el NUM000/2015).

ii) la fijación de un sistema de visitas supervisadas en favor de la madre en el Punt de Trobada y consistente en sábados alternos durante 3 horas por la mañana.

iii) el acuerdo de dar traslado del régimen de visitas al Ayuntamiento de DIRECCION000 a los efectos de su constancia.

2.Por auto de fecha 3 de julio de 2024 se acuerda no haber lugar a la aclaración interesada por la Sra. Frida.

3.Frente a la referida sentencia y auto aclaratorio, la actora y ahora apelante Sra. Frida, interpone recurso de apelación alegando, resumidamente, i) la nulidad de actuaciones por haberse formulado por el demandado una reconvención implícita sin traslado de la misma a la actora; ii) la nulidad de actuaciones por la falta de comparecencia del Ministerio Público a la vista; y iii) el error en la valoración de la prueba.

Interesa que se dicte nueva sentencia por la que se estime la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento anterior a la vista y, subsidiariamente, y de no estimarse la nulidad de actuaciones, se revoque la sentencia de instancia y se atribuya la guarda y custodia de la hija Adolfina a la madre y, subsidiariamente y de no estimarse dicha pretensión, se establezca una custodia compartida.

4.El demandado y ahora apelado Sr. Jesús Luis, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia, con imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la adversa por su temeridad.

Segundo. Breve resumen de antecedentes relevantes.

1.Para la mejor resolución del recurso de apelación y como hechos admitidos y/o probados dejamos constancia de los siguientes:

i) Dª Frida y Dº Jesús Luis formaron una pareja estable desde 2013 hasta 2017.

ii) Fruto de dicha relación nació y vive una hija, Adolfina, nacida en DIRECCION000 el día NUM000 de 2015, por lo que cuenta en la actualidad con 10 años de edad.

iii) Por sentencia núm.83/2018, de 2 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos de guarda y custodia de mutuo acuerdo nº 247/2018, y aprobando el convenio regulador de fecha 26 de marzo de 2018, se acordó, en lo que aquí interesa, atribuir en favor de la madre la guarda exclusiva de la hija Adolfina y fijar en favor del padre un régimen relacional de fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales.

iv) Por auto núm. 92/2020, de 12 de mayo, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos nº 145/2020 relativos al ejercicio inadecuado de la potestad parental, se acordó atribuir en favor del padre la guarda exclusiva de la hija Adolfina y fijar en favor de la madre un régimen de visitas supervisado en el Punt de Trobada de sábados alternos.

v) Por sentencia núm. 169/2022, de 15 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos de modificación de medidas núm.342/2021, y aprobando el acuerdo alcanzado por las partes con respecto al régimen relacional en favor de la madre, se modifica la sentencia núm.83/118, de 2 de julio, en el siguiente extremo, literalmente transcrito:

"Se acuerda establecer a favor de la madre un régimen de estancias de la menor, Adolfina, consistente en fines de semana alternos en los que la recogerá los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 12 horas que se reintegrará al domicilio del padre. Dicho régimen de estancias se condiciona al seguimiento y en su caso [léase informes] favorables mensuales que deberán librar los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, comprometiéndose la madre a someterse al servicio público de salud mental de su municipio.

Las medidas cuya modificación se ha acordado sustituyen a las de igual naturaleza acordadas como medidas definitivas en la sentencia de divorcio antes referenciada (continuando el resto de medidas definitivas acordadas en la sentencia).

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas".

Tercero. Nulidad de actuaciones por reconvención implícita.

1.La apelante Sra. Frida interesa la nulidad de actuaciones por existencia de una reconvención implícita y solicita la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la vista. Argumenta en apoyo de su solicitud que en la contestación a la demanda se formularon por el demandado y ahora apelado unas pretensiones -relativa al régimen de estancias y ejercicio exclusivo de la potestad parental- sin forma de reconvención expresa, por lo que se le ha generado indefensión.

2.El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que:

"La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:

"En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

"los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º En los demás casos en que esta Ley así lo establezca".

3.No puede estimarse la nulidad de actuaciones pretendida por la apelante, porque si bien es cierto que, con carácter general en el proceso civil la reconvención debe ser expresa, como argumenta la apelante, en los procesos del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reconvención está sujeta a ciertas peculiaridades y supuestos tasados, expresamente previstos en el artículo 770 regla 2ª del Texto Proceso Civil.

En concreto en el apartado d) de la regla 2ª del artículo 770 LEC se establece que se admite la reconvención "cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".

En este caso, el demandado ahora apelado había interesado en su escrito de contestación a la demanda las medidas consistentes en la eliminación del régimen de estancias en favor de la madre acordado en la sentencia de 15 de noviembre de 2022, la fijación de unas visitas supervisadas en favor de la madre y a través del Punt de Trobada y el ejercicio exclusivo en su favor de la potestad parental. Se trata, por ende, de medidas de ius cogens sobre las que el juzgador podía pronunciarse aun sin necesidad de formulación de una reconvención expresa. A ello debe unirse que no se ha originado indefensión alguna al apelante.

Cuarto. Nulidad de actuaciones por falta de comparecencia del Ministerio Fiscal.

1.La apelante Sra. Frida ha alegado como segundo motivo de nulidad la falta de comparecencia del Ministerio Público a la vista.

2.En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal en la vista celebrada en la primera instancia, conforme a lo que dispone el artículo 749.2 de la LEC es preceptiva su intervención en este tipo de procedimientos, en todos aquellos supuestos en los que intervienen los intereses de menores, personas con discapacidad o se encuentren en situación de ausencia legal.

Ahora bien, la inasistencia al acto de la vista debidamente comunicada al Juzgado, no supone una infracción procesal que pueda amparar una nulidad de actuaciones, ya que el Ministerio Fiscal ha intervenido en las actuaciones presentando escritos y realizando alegaciones y solicitando la práctica de los medios de prueba, habiéndosele dado traslado de todo lo actuado para que pueda realizar cuanto sea necesario en defensa de los menores.

3.Examinadas las actuaciones, se puede comprobar que una vez presentada la demanda inicial de las presentes actuaciones, por decreto de 30 de enero de 2.024 se admite a trámite la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Sra. Frida contra Sr. Jesús Luis, y se acuerda el emplazamiento del demandado por plazo de veinte días así como dar traslado de la demanda al Ministerio Fiscal con entrega de copia y se le emplaza igualmente para que conteste en el plazo de veinte días, presentando el Ministerio Fiscal escrito de contestación a la demanda de fecha 5 de diciembre de 2.024, y que mediante diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2.024 se cita al Ministerio Fiscal para la celebración de la vista.

De la misma forma, la sentencia recaída en la primera instancia es notificada al Ministerio Fiscal, pudiendo interponer contra la misma el correspondiente recurso de estimarlo procedente en interés de la menor.

3.Consiguientemente, se desestima la nulidad que se interesa por el recurrente en base a incomparecencia a la vista celebrada en la primera instancia por el Ministerio Fiscal.

Quinto. Modificación de medidas. Normativa y doctrina.

1.De conformidad con lo señalado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

2.La estimación de las pretensiones de modificación de medidas exige, tal como indica la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2022, la concurrencia cumulativa de dos requisitos: que en un previo proceso judicial se hayan adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar, y que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dichas medidas. Es preciso "que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar."

3.Ha de tenerse en cuenta también, en casos como el presente en que las medidas cuya modificación se pretende fueron establecidas por las partes en un acuerdo, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 59/ 2016, de 14 de julio de 2016, establece que "Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aún más claro ( art. 1255 CC y STSJCat de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias contempladas".

Sexto. Sobre la responsabilidad parental.

1.La sentencia de instancia acuerda fijar un régimen de visitas en favor de la madre y aquí apelante con su hija Adolfina, sobre la base de los informes de servicios sociales y las testificales -educadora social, directora de colegio- y periciales -psiquiátrica- practicada en las actuaciones.

2.Revisadas nuevamente en esta alzada las pruebas practicadas y su valoración debemos confirmar la sentencia apelada y abundando en los razonamientos de la instancia, así como los informes del Servei Tècnic del Punt de Trobada, emitidos con posterioridad a la sentencia apelada, debemos añadir los siguientes:

i) El denominado "informe social", emitido por la educadora social del Departamento de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, de fecha 13 de junio de 2024, donde se subraya la conflictividad existente entre los progenitores, como factor de mayor riesgo para el desarrollo y protección de Adolfina, se destaca que la hija Adolfina recibe mensajes continuos por parte de la madre situándola como menor maltratada. Y concluye su propuesta de valoración apuntando que las visitas pasen a ser supervisadas en un Punto de Encuentro (f.2).

Dicho informe, a efectos de valoración probatoria, resulta decisivo, por una parte, porque la sentencia apelada, condicionaba la evolución y progresión del régimen de visitas entre madre e hija a un "informe favorable" de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y el mismo lo que propone es un régimen aún más restrictivo; y por otra parte, dicho informe ha sido elaborado en coordinación con los demás servicios intervinientes, como los servicios sociales de DIRECCION001 y el asesoramiento del EAIA DIRECCION002 IV. Se trata, además, de un informe ha sido ratificado por la educadora social en el acto de la vista, confirmando que por parte de la ahora apelante se emite un discurso repetitivo de situar a la hija como una menor maltratada lo que constituye un riesgo para su estabilidad.

ii) la declaración testifical de la Directora al que acude la menor ha puesto de manifiesto conductas disruptivas por parte de la madre, tales como elevar el tono de voz con los docentes, recoger a la hija fuera de las horas previstas o subir a las redes videos con manifestaciones negativas hacía el centro escolar, debiéndose dar crédito a dicha declaración, dado que se trata de una tercera persona que no tiene interés y su declaración ha sido coherente y concluyente.

iii) los dictámenes periciales, emitidos por el perito psiquiátrica y especialista en médica legal y forense, de fecha 9 de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2023, a instancia de la actora y aquí apelante, sostienen que la Sra. Frida posee capacidades parentales y un vínculo seguro y empático con su hija Adolfina. Dicho dictamen también ha sido ratificado en el acto de la vista, destacando el perito que, pese a que la Sra. Frida tiene una inteligencia límite, trabaja como auxiliar en una clínica geriátrica en DIRECCION003 siendo responsable de veinte ancianos y reafirmando que tiene capacidad objetiva y afectiva para el desarrollo de la capacidad parental, apuntando ciertas actitudes de desconfianza.

Examinada la metodología de ambos dictámenes periciales, se advierte que así como en el primer dictamen, de 9 de noviembre de 2022, se detallan hasta 9 entrevistas clínico-exploratorias -la primera el 8 de junio de 2022 y la última en 10 de octubre de 2022-, en el segundo dictamen, de 11 de noviembre de 2023, esto es, casi más de un año con posterioridad, no se detalla la fecha de ninguna entrevista clínico-forense, a lo que debe añadirse que, no obstante ser un informe de parte, no se ha tenido en cuenta en ninguno de los dictámenes la información procedente de los servicios sociales, y solo se ha partido de la información médica ofrecida por la propia interesada.

De ahí se puede concluir que el perito efectúa una valoración en abstracto de capacidades parentales, pero sin entrar en el análisis de las concretas conductas disruptivas de la apelante apuntadas por los servicios sociales o sin valorar la actuación de la apelante en el centro escolar de la menor o ante el Servei Tècnic del Punt de Trobada.

iv) el comunicado informativo del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 23 de noviembre de 2024, con posterioridad al dictado de la sentencia objeto de apelación, en el que tras constatar que la Sra. Frida mantiene una actitud beligerante y pone dificultades a las visitas, recomienda que las visitas queden supeditadas al seguimiento de la madre por el CSMA (Centro de Salud Mental) y presentación de informes cada cinco meses y, además, propone un cambio en la tipología de las visitas, de modo que pasen de supervisadas a tuteladas.

v) el informe de seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 9 de abril de 2025, con posterioridad a la sentencia objeto de apelación, y tras cinco visitas, pone de manifiesto que la apelante expone mensajes que proyectan la responsabilidad y culpa en el padre y en el Servei Tècnic (f.3), con actitudes confrontativas con los profesionales del Servei Tècnic y que la apelante no sabe preservar a la menor del conflicto (f.4). Dicho informe valora que la apelante presenta limitaciones en su capacidad para mantener un cuidado estructurado y ajustado a las necesidades evolutivas de la menor y propone no efectuar evolución en el régimen de visitas.

vi) el informe seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 30 julio 2025, también con posterioridad a la sentencia objeto de apelación, y emitido tras la realización de 11 visitas desde el inicio de la mismas, efectúa la propuesta técnica de mantener las visitas supervisadas y el seguimiento técnico de las visitas, destacando igualmente que existen aún en la actualidad elementos que impiden construir un vínculo materno-infantil seguro y estructurado.

vii) el informe de seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 14 de noviembre de 2025, tras la realización de 23 visitas desde su inicio, marca un punto de inflexión, y atendiendo a la evolución positiva de la madre, dispone una progresión en la frecuencia del régimen, con el objetivo de consolidar el vínculo materno-filial en un contexto seguro y sostenido acompañamiento técnico.

2.Colorario de lo expuesto debe ser la confirmación de la resolución apelada, pues aun los recientes informes de seguimiento del Punt de Trobada -el último de ellos del pasado mes de noviembre de 2025- recomiendan el acompañamiento técnico de las visitas.

Séptimo. Sobre las costas procesales de la primera instancia.

1.La parte apelada en su escrito de oposición a la apelación ha interesado la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte adversa alegando su mala fe y la exposición de la parte apelada a continuas reclamaciones judiciales.

2.Sin embargo, dicha pretensión no puede ser acogida en la medida que se ha formulado en el escrito de oposición a la apelación, y se trata de un pronunciamiento diferente que debía ser objeto de un trámite de impugnación de la apelación, y con el consiguiente traslado a la parte apelante para que pudiera manifestar lo que tuviera por conveniente ( art. 461. 2 y 4 LEC) .

Octavo. Sobre las costas procesales de la primera segunda instancia.

1.El artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación que se interpone contra la resolución recaída en la primera instancia, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Se aceptan los de la resolución apelada y,

Primero.- Planteamiento del debate. Resolución en la instancia. Recurso de apelación.

1.La sentencia de 27 de junio de 2024 ( Sentencia nº 155/2024), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 989/2024, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell (ahora Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Martorell, Plaza nº 4), seguidos a instancia de Doña Frida contra Don Jesús Luis, desestima la demanda de modificación de medidas definitivas, y modifica las medidas adoptadas en la sentencia núm.169/2022, de 15 de noviembre (autos nº 342/2021 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell) en los extremos que se detallan en el fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad de mera exposición a los efectos del presente recurso de apelación, resumimos de la siguiente forma:

i) la extinción del régimen de visitas en favor de la madre Sra. Frida con su hija Adolfina (nacida el NUM000/2015).

ii) la fijación de un sistema de visitas supervisadas en favor de la madre en el Punt de Trobada y consistente en sábados alternos durante 3 horas por la mañana.

iii) el acuerdo de dar traslado del régimen de visitas al Ayuntamiento de DIRECCION000 a los efectos de su constancia.

2.Por auto de fecha 3 de julio de 2024 se acuerda no haber lugar a la aclaración interesada por la Sra. Frida.

3.Frente a la referida sentencia y auto aclaratorio, la actora y ahora apelante Sra. Frida, interpone recurso de apelación alegando, resumidamente, i) la nulidad de actuaciones por haberse formulado por el demandado una reconvención implícita sin traslado de la misma a la actora; ii) la nulidad de actuaciones por la falta de comparecencia del Ministerio Público a la vista; y iii) el error en la valoración de la prueba.

Interesa que se dicte nueva sentencia por la que se estime la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento anterior a la vista y, subsidiariamente, y de no estimarse la nulidad de actuaciones, se revoque la sentencia de instancia y se atribuya la guarda y custodia de la hija Adolfina a la madre y, subsidiariamente y de no estimarse dicha pretensión, se establezca una custodia compartida.

4.El demandado y ahora apelado Sr. Jesús Luis, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia, con imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la adversa por su temeridad.

Segundo. Breve resumen de antecedentes relevantes.

1.Para la mejor resolución del recurso de apelación y como hechos admitidos y/o probados dejamos constancia de los siguientes:

i) Dª Frida y Dº Jesús Luis formaron una pareja estable desde 2013 hasta 2017.

ii) Fruto de dicha relación nació y vive una hija, Adolfina, nacida en DIRECCION000 el día NUM000 de 2015, por lo que cuenta en la actualidad con 10 años de edad.

iii) Por sentencia núm.83/2018, de 2 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos de guarda y custodia de mutuo acuerdo nº 247/2018, y aprobando el convenio regulador de fecha 26 de marzo de 2018, se acordó, en lo que aquí interesa, atribuir en favor de la madre la guarda exclusiva de la hija Adolfina y fijar en favor del padre un régimen relacional de fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales.

iv) Por auto núm. 92/2020, de 12 de mayo, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos nº 145/2020 relativos al ejercicio inadecuado de la potestad parental, se acordó atribuir en favor del padre la guarda exclusiva de la hija Adolfina y fijar en favor de la madre un régimen de visitas supervisado en el Punt de Trobada de sábados alternos.

v) Por sentencia núm. 169/2022, de 15 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos de modificación de medidas núm.342/2021, y aprobando el acuerdo alcanzado por las partes con respecto al régimen relacional en favor de la madre, se modifica la sentencia núm.83/118, de 2 de julio, en el siguiente extremo, literalmente transcrito:

"Se acuerda establecer a favor de la madre un régimen de estancias de la menor, Adolfina, consistente en fines de semana alternos en los que la recogerá los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 12 horas que se reintegrará al domicilio del padre. Dicho régimen de estancias se condiciona al seguimiento y en su caso [léase informes] favorables mensuales que deberán librar los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, comprometiéndose la madre a someterse al servicio público de salud mental de su municipio.

Las medidas cuya modificación se ha acordado sustituyen a las de igual naturaleza acordadas como medidas definitivas en la sentencia de divorcio antes referenciada (continuando el resto de medidas definitivas acordadas en la sentencia).

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas".

Tercero. Nulidad de actuaciones por reconvención implícita.

1.La apelante Sra. Frida interesa la nulidad de actuaciones por existencia de una reconvención implícita y solicita la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la vista. Argumenta en apoyo de su solicitud que en la contestación a la demanda se formularon por el demandado y ahora apelado unas pretensiones -relativa al régimen de estancias y ejercicio exclusivo de la potestad parental- sin forma de reconvención expresa, por lo que se le ha generado indefensión.

2.El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que:

"La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:

"En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

"los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º En los demás casos en que esta Ley así lo establezca".

3.No puede estimarse la nulidad de actuaciones pretendida por la apelante, porque si bien es cierto que, con carácter general en el proceso civil la reconvención debe ser expresa, como argumenta la apelante, en los procesos del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reconvención está sujeta a ciertas peculiaridades y supuestos tasados, expresamente previstos en el artículo 770 regla 2ª del Texto Proceso Civil.

En concreto en el apartado d) de la regla 2ª del artículo 770 LEC se establece que se admite la reconvención "cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".

En este caso, el demandado ahora apelado había interesado en su escrito de contestación a la demanda las medidas consistentes en la eliminación del régimen de estancias en favor de la madre acordado en la sentencia de 15 de noviembre de 2022, la fijación de unas visitas supervisadas en favor de la madre y a través del Punt de Trobada y el ejercicio exclusivo en su favor de la potestad parental. Se trata, por ende, de medidas de ius cogens sobre las que el juzgador podía pronunciarse aun sin necesidad de formulación de una reconvención expresa. A ello debe unirse que no se ha originado indefensión alguna al apelante.

Cuarto. Nulidad de actuaciones por falta de comparecencia del Ministerio Fiscal.

1.La apelante Sra. Frida ha alegado como segundo motivo de nulidad la falta de comparecencia del Ministerio Público a la vista.

2.En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal en la vista celebrada en la primera instancia, conforme a lo que dispone el artículo 749.2 de la LEC es preceptiva su intervención en este tipo de procedimientos, en todos aquellos supuestos en los que intervienen los intereses de menores, personas con discapacidad o se encuentren en situación de ausencia legal.

Ahora bien, la inasistencia al acto de la vista debidamente comunicada al Juzgado, no supone una infracción procesal que pueda amparar una nulidad de actuaciones, ya que el Ministerio Fiscal ha intervenido en las actuaciones presentando escritos y realizando alegaciones y solicitando la práctica de los medios de prueba, habiéndosele dado traslado de todo lo actuado para que pueda realizar cuanto sea necesario en defensa de los menores.

3.Examinadas las actuaciones, se puede comprobar que una vez presentada la demanda inicial de las presentes actuaciones, por decreto de 30 de enero de 2.024 se admite a trámite la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Sra. Frida contra Sr. Jesús Luis, y se acuerda el emplazamiento del demandado por plazo de veinte días así como dar traslado de la demanda al Ministerio Fiscal con entrega de copia y se le emplaza igualmente para que conteste en el plazo de veinte días, presentando el Ministerio Fiscal escrito de contestación a la demanda de fecha 5 de diciembre de 2.024, y que mediante diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2.024 se cita al Ministerio Fiscal para la celebración de la vista.

De la misma forma, la sentencia recaída en la primera instancia es notificada al Ministerio Fiscal, pudiendo interponer contra la misma el correspondiente recurso de estimarlo procedente en interés de la menor.

3.Consiguientemente, se desestima la nulidad que se interesa por el recurrente en base a incomparecencia a la vista celebrada en la primera instancia por el Ministerio Fiscal.

Quinto. Modificación de medidas. Normativa y doctrina.

1.De conformidad con lo señalado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

2.La estimación de las pretensiones de modificación de medidas exige, tal como indica la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2022, la concurrencia cumulativa de dos requisitos: que en un previo proceso judicial se hayan adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar, y que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dichas medidas. Es preciso "que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar."

3.Ha de tenerse en cuenta también, en casos como el presente en que las medidas cuya modificación se pretende fueron establecidas por las partes en un acuerdo, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 59/ 2016, de 14 de julio de 2016, establece que "Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aún más claro ( art. 1255 CC y STSJCat de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias contempladas".

Sexto. Sobre la responsabilidad parental.

1.La sentencia de instancia acuerda fijar un régimen de visitas en favor de la madre y aquí apelante con su hija Adolfina, sobre la base de los informes de servicios sociales y las testificales -educadora social, directora de colegio- y periciales -psiquiátrica- practicada en las actuaciones.

2.Revisadas nuevamente en esta alzada las pruebas practicadas y su valoración debemos confirmar la sentencia apelada y abundando en los razonamientos de la instancia, así como los informes del Servei Tècnic del Punt de Trobada, emitidos con posterioridad a la sentencia apelada, debemos añadir los siguientes:

i) El denominado "informe social", emitido por la educadora social del Departamento de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, de fecha 13 de junio de 2024, donde se subraya la conflictividad existente entre los progenitores, como factor de mayor riesgo para el desarrollo y protección de Adolfina, se destaca que la hija Adolfina recibe mensajes continuos por parte de la madre situándola como menor maltratada. Y concluye su propuesta de valoración apuntando que las visitas pasen a ser supervisadas en un Punto de Encuentro (f.2).

Dicho informe, a efectos de valoración probatoria, resulta decisivo, por una parte, porque la sentencia apelada, condicionaba la evolución y progresión del régimen de visitas entre madre e hija a un "informe favorable" de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y el mismo lo que propone es un régimen aún más restrictivo; y por otra parte, dicho informe ha sido elaborado en coordinación con los demás servicios intervinientes, como los servicios sociales de DIRECCION001 y el asesoramiento del EAIA DIRECCION002 IV. Se trata, además, de un informe ha sido ratificado por la educadora social en el acto de la vista, confirmando que por parte de la ahora apelante se emite un discurso repetitivo de situar a la hija como una menor maltratada lo que constituye un riesgo para su estabilidad.

ii) la declaración testifical de la Directora al que acude la menor ha puesto de manifiesto conductas disruptivas por parte de la madre, tales como elevar el tono de voz con los docentes, recoger a la hija fuera de las horas previstas o subir a las redes videos con manifestaciones negativas hacía el centro escolar, debiéndose dar crédito a dicha declaración, dado que se trata de una tercera persona que no tiene interés y su declaración ha sido coherente y concluyente.

iii) los dictámenes periciales, emitidos por el perito psiquiátrica y especialista en médica legal y forense, de fecha 9 de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2023, a instancia de la actora y aquí apelante, sostienen que la Sra. Frida posee capacidades parentales y un vínculo seguro y empático con su hija Adolfina. Dicho dictamen también ha sido ratificado en el acto de la vista, destacando el perito que, pese a que la Sra. Frida tiene una inteligencia límite, trabaja como auxiliar en una clínica geriátrica en DIRECCION003 siendo responsable de veinte ancianos y reafirmando que tiene capacidad objetiva y afectiva para el desarrollo de la capacidad parental, apuntando ciertas actitudes de desconfianza.

Examinada la metodología de ambos dictámenes periciales, se advierte que así como en el primer dictamen, de 9 de noviembre de 2022, se detallan hasta 9 entrevistas clínico-exploratorias -la primera el 8 de junio de 2022 y la última en 10 de octubre de 2022-, en el segundo dictamen, de 11 de noviembre de 2023, esto es, casi más de un año con posterioridad, no se detalla la fecha de ninguna entrevista clínico-forense, a lo que debe añadirse que, no obstante ser un informe de parte, no se ha tenido en cuenta en ninguno de los dictámenes la información procedente de los servicios sociales, y solo se ha partido de la información médica ofrecida por la propia interesada.

De ahí se puede concluir que el perito efectúa una valoración en abstracto de capacidades parentales, pero sin entrar en el análisis de las concretas conductas disruptivas de la apelante apuntadas por los servicios sociales o sin valorar la actuación de la apelante en el centro escolar de la menor o ante el Servei Tècnic del Punt de Trobada.

iv) el comunicado informativo del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 23 de noviembre de 2024, con posterioridad al dictado de la sentencia objeto de apelación, en el que tras constatar que la Sra. Frida mantiene una actitud beligerante y pone dificultades a las visitas, recomienda que las visitas queden supeditadas al seguimiento de la madre por el CSMA (Centro de Salud Mental) y presentación de informes cada cinco meses y, además, propone un cambio en la tipología de las visitas, de modo que pasen de supervisadas a tuteladas.

v) el informe de seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 9 de abril de 2025, con posterioridad a la sentencia objeto de apelación, y tras cinco visitas, pone de manifiesto que la apelante expone mensajes que proyectan la responsabilidad y culpa en el padre y en el Servei Tècnic (f.3), con actitudes confrontativas con los profesionales del Servei Tècnic y que la apelante no sabe preservar a la menor del conflicto (f.4). Dicho informe valora que la apelante presenta limitaciones en su capacidad para mantener un cuidado estructurado y ajustado a las necesidades evolutivas de la menor y propone no efectuar evolución en el régimen de visitas.

vi) el informe seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 30 julio 2025, también con posterioridad a la sentencia objeto de apelación, y emitido tras la realización de 11 visitas desde el inicio de la mismas, efectúa la propuesta técnica de mantener las visitas supervisadas y el seguimiento técnico de las visitas, destacando igualmente que existen aún en la actualidad elementos que impiden construir un vínculo materno-infantil seguro y estructurado.

vii) el informe de seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 14 de noviembre de 2025, tras la realización de 23 visitas desde su inicio, marca un punto de inflexión, y atendiendo a la evolución positiva de la madre, dispone una progresión en la frecuencia del régimen, con el objetivo de consolidar el vínculo materno-filial en un contexto seguro y sostenido acompañamiento técnico.

2.Colorario de lo expuesto debe ser la confirmación de la resolución apelada, pues aun los recientes informes de seguimiento del Punt de Trobada -el último de ellos del pasado mes de noviembre de 2025- recomiendan el acompañamiento técnico de las visitas.

Séptimo. Sobre las costas procesales de la primera instancia.

1.La parte apelada en su escrito de oposición a la apelación ha interesado la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte adversa alegando su mala fe y la exposición de la parte apelada a continuas reclamaciones judiciales.

2.Sin embargo, dicha pretensión no puede ser acogida en la medida que se ha formulado en el escrito de oposición a la apelación, y se trata de un pronunciamiento diferente que debía ser objeto de un trámite de impugnación de la apelación, y con el consiguiente traslado a la parte apelante para que pudiera manifestar lo que tuviera por conveniente ( art. 461. 2 y 4 LEC) .

Octavo. Sobre las costas procesales de la primera segunda instancia.

1.El artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación que se interpone contra la resolución recaída en la primera instancia, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Se aceptan los de la resolución apelada y,

Primero.- Planteamiento del debate. Resolución en la instancia. Recurso de apelación.

1.La sentencia de 27 de junio de 2024 ( Sentencia nº 155/2024), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 989/2024, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell (ahora Sección Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia de Martorell, Plaza nº 4), seguidos a instancia de Doña Frida contra Don Jesús Luis, desestima la demanda de modificación de medidas definitivas, y modifica las medidas adoptadas en la sentencia núm.169/2022, de 15 de noviembre (autos nº 342/2021 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell) en los extremos que se detallan en el fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad de mera exposición a los efectos del presente recurso de apelación, resumimos de la siguiente forma:

i) la extinción del régimen de visitas en favor de la madre Sra. Frida con su hija Adolfina (nacida el NUM000/2015).

ii) la fijación de un sistema de visitas supervisadas en favor de la madre en el Punt de Trobada y consistente en sábados alternos durante 3 horas por la mañana.

iii) el acuerdo de dar traslado del régimen de visitas al Ayuntamiento de DIRECCION000 a los efectos de su constancia.

2.Por auto de fecha 3 de julio de 2024 se acuerda no haber lugar a la aclaración interesada por la Sra. Frida.

3.Frente a la referida sentencia y auto aclaratorio, la actora y ahora apelante Sra. Frida, interpone recurso de apelación alegando, resumidamente, i) la nulidad de actuaciones por haberse formulado por el demandado una reconvención implícita sin traslado de la misma a la actora; ii) la nulidad de actuaciones por la falta de comparecencia del Ministerio Público a la vista; y iii) el error en la valoración de la prueba.

Interesa que se dicte nueva sentencia por la que se estime la nulidad de actuaciones y se retrotraigan las mismas al momento anterior a la vista y, subsidiariamente, y de no estimarse la nulidad de actuaciones, se revoque la sentencia de instancia y se atribuya la guarda y custodia de la hija Adolfina a la madre y, subsidiariamente y de no estimarse dicha pretensión, se establezca una custodia compartida.

4.El demandado y ahora apelado Sr. Jesús Luis, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia, con imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la adversa por su temeridad.

Segundo. Breve resumen de antecedentes relevantes.

1.Para la mejor resolución del recurso de apelación y como hechos admitidos y/o probados dejamos constancia de los siguientes:

i) Dª Frida y Dº Jesús Luis formaron una pareja estable desde 2013 hasta 2017.

ii) Fruto de dicha relación nació y vive una hija, Adolfina, nacida en DIRECCION000 el día NUM000 de 2015, por lo que cuenta en la actualidad con 10 años de edad.

iii) Por sentencia núm.83/2018, de 2 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos de guarda y custodia de mutuo acuerdo nº 247/2018, y aprobando el convenio regulador de fecha 26 de marzo de 2018, se acordó, en lo que aquí interesa, atribuir en favor de la madre la guarda exclusiva de la hija Adolfina y fijar en favor del padre un régimen relacional de fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales.

iv) Por auto núm. 92/2020, de 12 de mayo, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos nº 145/2020 relativos al ejercicio inadecuado de la potestad parental, se acordó atribuir en favor del padre la guarda exclusiva de la hija Adolfina y fijar en favor de la madre un régimen de visitas supervisado en el Punt de Trobada de sábados alternos.

v) Por sentencia núm. 169/2022, de 15 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell en los autos de modificación de medidas núm.342/2021, y aprobando el acuerdo alcanzado por las partes con respecto al régimen relacional en favor de la madre, se modifica la sentencia núm.83/118, de 2 de julio, en el siguiente extremo, literalmente transcrito:

"Se acuerda establecer a favor de la madre un régimen de estancias de la menor, Adolfina, consistente en fines de semana alternos en los que la recogerá los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 12 horas que se reintegrará al domicilio del padre. Dicho régimen de estancias se condiciona al seguimiento y en su caso [léase informes] favorables mensuales que deberán librar los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, comprometiéndose la madre a someterse al servicio público de salud mental de su municipio.

Las medidas cuya modificación se ha acordado sustituyen a las de igual naturaleza acordadas como medidas definitivas en la sentencia de divorcio antes referenciada (continuando el resto de medidas definitivas acordadas en la sentencia).

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas".

Tercero. Nulidad de actuaciones por reconvención implícita.

1.La apelante Sra. Frida interesa la nulidad de actuaciones por existencia de una reconvención implícita y solicita la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la vista. Argumenta en apoyo de su solicitud que en la contestación a la demanda se formularon por el demandado y ahora apelado unas pretensiones -relativa al régimen de estancias y ejercicio exclusivo de la potestad parental- sin forma de reconvención expresa, por lo que se le ha generado indefensión.

2.El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que:

"La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:

"En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

"los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º En los demás casos en que esta Ley así lo establezca".

3.No puede estimarse la nulidad de actuaciones pretendida por la apelante, porque si bien es cierto que, con carácter general en el proceso civil la reconvención debe ser expresa, como argumenta la apelante, en los procesos del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reconvención está sujeta a ciertas peculiaridades y supuestos tasados, expresamente previstos en el artículo 770 regla 2ª del Texto Proceso Civil.

En concreto en el apartado d) de la regla 2ª del artículo 770 LEC se establece que se admite la reconvención "cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".

En este caso, el demandado ahora apelado había interesado en su escrito de contestación a la demanda las medidas consistentes en la eliminación del régimen de estancias en favor de la madre acordado en la sentencia de 15 de noviembre de 2022, la fijación de unas visitas supervisadas en favor de la madre y a través del Punt de Trobada y el ejercicio exclusivo en su favor de la potestad parental. Se trata, por ende, de medidas de ius cogens sobre las que el juzgador podía pronunciarse aun sin necesidad de formulación de una reconvención expresa. A ello debe unirse que no se ha originado indefensión alguna al apelante.

Cuarto. Nulidad de actuaciones por falta de comparecencia del Ministerio Fiscal.

1.La apelante Sra. Frida ha alegado como segundo motivo de nulidad la falta de comparecencia del Ministerio Público a la vista.

2.En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal en la vista celebrada en la primera instancia, conforme a lo que dispone el artículo 749.2 de la LEC es preceptiva su intervención en este tipo de procedimientos, en todos aquellos supuestos en los que intervienen los intereses de menores, personas con discapacidad o se encuentren en situación de ausencia legal.

Ahora bien, la inasistencia al acto de la vista debidamente comunicada al Juzgado, no supone una infracción procesal que pueda amparar una nulidad de actuaciones, ya que el Ministerio Fiscal ha intervenido en las actuaciones presentando escritos y realizando alegaciones y solicitando la práctica de los medios de prueba, habiéndosele dado traslado de todo lo actuado para que pueda realizar cuanto sea necesario en defensa de los menores.

3.Examinadas las actuaciones, se puede comprobar que una vez presentada la demanda inicial de las presentes actuaciones, por decreto de 30 de enero de 2.024 se admite a trámite la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Sra. Frida contra Sr. Jesús Luis, y se acuerda el emplazamiento del demandado por plazo de veinte días así como dar traslado de la demanda al Ministerio Fiscal con entrega de copia y se le emplaza igualmente para que conteste en el plazo de veinte días, presentando el Ministerio Fiscal escrito de contestación a la demanda de fecha 5 de diciembre de 2.024, y que mediante diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2.024 se cita al Ministerio Fiscal para la celebración de la vista.

De la misma forma, la sentencia recaída en la primera instancia es notificada al Ministerio Fiscal, pudiendo interponer contra la misma el correspondiente recurso de estimarlo procedente en interés de la menor.

3.Consiguientemente, se desestima la nulidad que se interesa por el recurrente en base a incomparecencia a la vista celebrada en la primera instancia por el Ministerio Fiscal.

Quinto. Modificación de medidas. Normativa y doctrina.

1.De conformidad con lo señalado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

2.La estimación de las pretensiones de modificación de medidas exige, tal como indica la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2022, la concurrencia cumulativa de dos requisitos: que en un previo proceso judicial se hayan adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar, y que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dichas medidas. Es preciso "que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar."

3.Ha de tenerse en cuenta también, en casos como el presente en que las medidas cuya modificación se pretende fueron establecidas por las partes en un acuerdo, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 59/ 2016, de 14 de julio de 2016, establece que "Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aún más claro ( art. 1255 CC y STSJCat de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias contempladas".

Sexto. Sobre la responsabilidad parental.

1.La sentencia de instancia acuerda fijar un régimen de visitas en favor de la madre y aquí apelante con su hija Adolfina, sobre la base de los informes de servicios sociales y las testificales -educadora social, directora de colegio- y periciales -psiquiátrica- practicada en las actuaciones.

2.Revisadas nuevamente en esta alzada las pruebas practicadas y su valoración debemos confirmar la sentencia apelada y abundando en los razonamientos de la instancia, así como los informes del Servei Tècnic del Punt de Trobada, emitidos con posterioridad a la sentencia apelada, debemos añadir los siguientes:

i) El denominado "informe social", emitido por la educadora social del Departamento de Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000, de fecha 13 de junio de 2024, donde se subraya la conflictividad existente entre los progenitores, como factor de mayor riesgo para el desarrollo y protección de Adolfina, se destaca que la hija Adolfina recibe mensajes continuos por parte de la madre situándola como menor maltratada. Y concluye su propuesta de valoración apuntando que las visitas pasen a ser supervisadas en un Punto de Encuentro (f.2).

Dicho informe, a efectos de valoración probatoria, resulta decisivo, por una parte, porque la sentencia apelada, condicionaba la evolución y progresión del régimen de visitas entre madre e hija a un "informe favorable" de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 y el mismo lo que propone es un régimen aún más restrictivo; y por otra parte, dicho informe ha sido elaborado en coordinación con los demás servicios intervinientes, como los servicios sociales de DIRECCION001 y el asesoramiento del EAIA DIRECCION002 IV. Se trata, además, de un informe ha sido ratificado por la educadora social en el acto de la vista, confirmando que por parte de la ahora apelante se emite un discurso repetitivo de situar a la hija como una menor maltratada lo que constituye un riesgo para su estabilidad.

ii) la declaración testifical de la Directora al que acude la menor ha puesto de manifiesto conductas disruptivas por parte de la madre, tales como elevar el tono de voz con los docentes, recoger a la hija fuera de las horas previstas o subir a las redes videos con manifestaciones negativas hacía el centro escolar, debiéndose dar crédito a dicha declaración, dado que se trata de una tercera persona que no tiene interés y su declaración ha sido coherente y concluyente.

iii) los dictámenes periciales, emitidos por el perito psiquiátrica y especialista en médica legal y forense, de fecha 9 de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2023, a instancia de la actora y aquí apelante, sostienen que la Sra. Frida posee capacidades parentales y un vínculo seguro y empático con su hija Adolfina. Dicho dictamen también ha sido ratificado en el acto de la vista, destacando el perito que, pese a que la Sra. Frida tiene una inteligencia límite, trabaja como auxiliar en una clínica geriátrica en DIRECCION003 siendo responsable de veinte ancianos y reafirmando que tiene capacidad objetiva y afectiva para el desarrollo de la capacidad parental, apuntando ciertas actitudes de desconfianza.

Examinada la metodología de ambos dictámenes periciales, se advierte que así como en el primer dictamen, de 9 de noviembre de 2022, se detallan hasta 9 entrevistas clínico-exploratorias -la primera el 8 de junio de 2022 y la última en 10 de octubre de 2022-, en el segundo dictamen, de 11 de noviembre de 2023, esto es, casi más de un año con posterioridad, no se detalla la fecha de ninguna entrevista clínico-forense, a lo que debe añadirse que, no obstante ser un informe de parte, no se ha tenido en cuenta en ninguno de los dictámenes la información procedente de los servicios sociales, y solo se ha partido de la información médica ofrecida por la propia interesada.

De ahí se puede concluir que el perito efectúa una valoración en abstracto de capacidades parentales, pero sin entrar en el análisis de las concretas conductas disruptivas de la apelante apuntadas por los servicios sociales o sin valorar la actuación de la apelante en el centro escolar de la menor o ante el Servei Tècnic del Punt de Trobada.

iv) el comunicado informativo del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 23 de noviembre de 2024, con posterioridad al dictado de la sentencia objeto de apelación, en el que tras constatar que la Sra. Frida mantiene una actitud beligerante y pone dificultades a las visitas, recomienda que las visitas queden supeditadas al seguimiento de la madre por el CSMA (Centro de Salud Mental) y presentación de informes cada cinco meses y, además, propone un cambio en la tipología de las visitas, de modo que pasen de supervisadas a tuteladas.

v) el informe de seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 9 de abril de 2025, con posterioridad a la sentencia objeto de apelación, y tras cinco visitas, pone de manifiesto que la apelante expone mensajes que proyectan la responsabilidad y culpa en el padre y en el Servei Tècnic (f.3), con actitudes confrontativas con los profesionales del Servei Tècnic y que la apelante no sabe preservar a la menor del conflicto (f.4). Dicho informe valora que la apelante presenta limitaciones en su capacidad para mantener un cuidado estructurado y ajustado a las necesidades evolutivas de la menor y propone no efectuar evolución en el régimen de visitas.

vi) el informe seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 30 julio 2025, también con posterioridad a la sentencia objeto de apelación, y emitido tras la realización de 11 visitas desde el inicio de la mismas, efectúa la propuesta técnica de mantener las visitas supervisadas y el seguimiento técnico de las visitas, destacando igualmente que existen aún en la actualidad elementos que impiden construir un vínculo materno-infantil seguro y estructurado.

vii) el informe de seguimiento del Servei Tècnic de DIRECCION004, de fecha 14 de noviembre de 2025, tras la realización de 23 visitas desde su inicio, marca un punto de inflexión, y atendiendo a la evolución positiva de la madre, dispone una progresión en la frecuencia del régimen, con el objetivo de consolidar el vínculo materno-filial en un contexto seguro y sostenido acompañamiento técnico.

2.Colorario de lo expuesto debe ser la confirmación de la resolución apelada, pues aun los recientes informes de seguimiento del Punt de Trobada -el último de ellos del pasado mes de noviembre de 2025- recomiendan el acompañamiento técnico de las visitas.

Séptimo. Sobre las costas procesales de la primera instancia.

1.La parte apelada en su escrito de oposición a la apelación ha interesado la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte adversa alegando su mala fe y la exposición de la parte apelada a continuas reclamaciones judiciales.

2.Sin embargo, dicha pretensión no puede ser acogida en la medida que se ha formulado en el escrito de oposición a la apelación, y se trata de un pronunciamiento diferente que debía ser objeto de un trámite de impugnación de la apelación, y con el consiguiente traslado a la parte apelante para que pudiera manifestar lo que tuviera por conveniente ( art. 461. 2 y 4 LEC) .

Octavo. Sobre las costas procesales de la primera segunda instancia.

1.El artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación que se interpone contra la resolución recaída en la primera instancia, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,