Sentencia Civil 696/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 191/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

Dña. Regina presentó demanda de modificación de medidas contra D. Camilo, respecto de las acordadas en sentencia de 26 de abril de 2.021, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona en procedimiento de Modificación de medidas nº 69/ 2.020, confirmada parcialmente por sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2.022. Solicitaba que se acordase la prórroga en la atribución del uso del domicilio familiar, sita en DIRECCION000 piso, de DIRECCION001, por un periodo de cinco años, con derecho a nueva prórroga en caso de que las circunstancias actuales se mantengan.

El Sr. Camilo contestó a la demanda, oponiéndose a la prórroga solicitada. Formuló reconvención, ejercitando acción de división de cosa común respecto de la vivienda familiar, y el incremento de la pensión de alimentos a favor del hijo común Belarmino, a cargo de la madre, a 427 euros mensuales.

La Sra. Regina contestó a la reconvención. No se opuso a la acción de división. Se opuso a la petición de incremento de la pensión de alimentos, y solicitó que, en caso de no apreciarse la prórroga en el uso de la vivienda, se le permitiese residir en ella hasta que fuese vendida a un tercero.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación. Impugnación de la sentencia.

La sentencia de 5 de octubre de 2.023 desestimó la demanda, declarando no haber lugar a la prórroga del uso de la vivienda familiar. Estimó la reconvención en cuanto a la acción de división de cosa común, desestimando la pretensión de incremento de pensión de alimentos, acordando únicamente su actualización.

La Sra. Regina recurre en apelación, solicitando la prórroga en el uso de la vivienda por un periodo de cinco años, y en caso de acordar un periodo inferior, como mínimo hasta la efectiva liquidación de la división de la vivienda.

El Sr. Camilo se opone al recurso de apelación. Impugna la sentencia, solicitando el incremento de la pensión de alimentos a 427 euros mensuales, y para el caso de que no se acuerde, se actualice conforme al IPC del mes en que se dicte la sentencia en segunda instancia.

La Sra. Regina se opone a la impugnación.

TERCERO.- Exposición de hechos relevantes.

Para la mejor decisión de la controversia, es preciso realizar una sintética exposición de los hechos más relevantes, admitidos y/o acreditados.

a) La Sra. Regina y el Sr. Camilo se encuentran divorciados por sentencia de 6 de junio de 2.018, que acordó atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo común, Belarmino, nacido el NUM000 de 2.008, así como el uso del domicilio familiar durante diez años.

b) El Sr. Camilo presentó demanda de modificación de medidas, registrado con el nº 69/ 2.020 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona, que se resolvió en sentencia de 26 de abril de 2.021, acordando atribuir al padre la guarda y custodia del hijo, con un régimen de estancias a favor de la madre, fijar una pensión de alimentos a cargo de ésta de 200 euros mensuales, y atribuir a la madre el uso de la vivienda familiar durante dos años, a contar desde el auto de medidas provisionales de 16 de noviembre de 2.020. Estas medidas fueron confirmadas por sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2.022.

c) En el primer procedimiento de modificación de medidas, nº 69/ 2.020, la Sra. Regina manifestó estar en situación de desempleo, cobrando un subsidio de 430,27 euros, si bien en la sentencia de 26 de abril de 2.021 se indicó que en la vista reconoció que trabajaba con unos ingresos de 1.500 euros mensuales. En la demanda de modificación de medidas de la que dimana este rollo, manifestó que trabajaba, con unos ingresos mensuales brutos de 844,66 euros, que pagaba 300 euros mensuales de la hipoteca sobre la vivienda familiar y que mantenía a su hija Dolores, nacida de una relación anterior y que ya era mayor de edad, que convivía con ella. En la contestación a la reconvención del Sr. Camilo, reconoció que Dolores había alcanzado independencia económica y ya no convivía con ella; si bien había aumentado sus gastos porque había tenido que adquirir un vehículo mediante un préstamo de 156 euros mensuales, pagando también 96 euros de parking. En el momento de celebración de la vista del procedimiento de modificación de medidas, estaba trabajando, con un salario medio de 1.200 euros. En el recurso de apelación, alega que se encuentra de nuevo en situación de desempleo, sin indicar qué ingresos tiene.

d) En el momento en que se dictó la sentencia de 26 de abril de 2.021, el Sr. Camilo tenía unos ingresos de 1.500 euros mensuales procedentes de su actividad laboral. Cuando contestó a la demanda de modificación de medidas, alegó estar en situación de desempleo, percibiendo una pensión contributiva de 480 euros mensuales. Es propietario de una vivienda en DIRECCION002, de DIRECCION001, que tenía alquilada con una renta de 680 euros mensuales; también es propietario de dos plazas de parking, afirma que no las tiene alquiladas sino a la venta. Vive con su actual esposa en una vivienda propiedad de ésta en Barcelona. Abona la mitad del préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar.

e) En cuanto a los gastos de Belarmino, se aportaron con la contestación a la demanda de modificación de medidas los gastos escolares de enero a junio de 2.022, por importe de 1.341,50 euros, esto es, una media de 223 euros mensuales los meses lectivos. Se añadía la actividad extraescolar de ruso.

f) La vivienda familiar pertenece a la Sra. Regina en un 33% y al Sr. Camilo en un 66%.

CUARTO.- Recurso de apelación. Prórroga del derecho de uso sobre la vivienda familiar (I). Normativa y jurisprudencia.

El artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña establece lo siguiente: "Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar.

1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de éste. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos:

a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge".

El artículo 233-24 del Código Civil de Cataluña establece lo siguiente "Extinción del derecho de uso.

1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.

2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.

b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso".

Señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 8/ 2.017, de 20 de enero de 2.017: "Téngase presente que para la atribución del uso del domicilio familiar, la normativa del CCCat, ha flexibilizado su régimen legal y han de considerarse las necesidades, en cada supuesto concreto, señalando que si bien se ha de partir -dice la Exposición de Motivos- de su atribución a quien corresponda la custodia de los hijos menores de edad (cuando los haya), se han de valorar las circunstancias litigiosas, pudiéndose incluso realizar dicha atribución a quien no tenga la custodia de los hijos si es que resulta ser el más necesitado y el otro tiene medios suficientes. Igualmente, en el art. 233-21 CCCat , se establecen casos de exclusión y límites de la atribución del uso del domicilio conyugal.

Asimismo, para regular las limitaciones temporales al uso de la atribución del domicilio conyugal y su duración, de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-20 CCCat , han de distinguirse dos supuestos, uno de ellos (pf. 2 del art. 233.20), cuando, a falta de acuerdo o cuando no sea aprobado, la atribución se realiza por razón de custodia de los hijos, y el otro (pfos. 3 y 4 del art.233. 20), aplicable a la litis, cuando la atribución lo ha sido por razón de protección del cónyuge más necesitado. En todo caso, como dice la Exposición de Motivos del L. II del CCCat , dicha atribución por razón de la necesidad "... es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular ...".

El pfo. 5 del art. 233.20 CCCat señala que la atribución del uso de la vivienda familiar es temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, cuando se mantengan las circunstancias. Asimismo, las concesiones de prórroga, como declaramos en la STSJC 40/2016, de 2 de junio vienen establecidas en la ley, y el tribunal deberá pronunciase si la persona a quien se ha concedido la atribución de la vivienda tiene el derecho y hace uso del mismo, en el plazo y forma que se prevé en la norma, quedando sujeto al principio de justicia rogada. Al respecto, la prórroga puede concederse cuando: (a) Fuera solicitada con anterioridad a los seis meses del vencimiento del plazo fijado con anterioridad; (b) Si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución del uso, y (c) Su tramitación habrá de realizarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas".

QUINTO.- Recurso de apelación. Prórroga del derecho de uso sobre la vivienda familiar (II). Decisión del Tribunal.

La sentencia de instancia desestima la pretensión de prórroga en la atribución del uso del domicilio familiar considerando que no se ha producido un cambio en las circunstancias existentes cuando se dictó la anterior sentencia de modificación de medidas o que éstas han mejorado.

Es cierto que, como señala el recurso de apelación, solicitada la prórroga en el uso del domicilio familiar, y aunque el procedimiento se plantee como una modificación de medidas, lo que ha de determinarse no es si conforme al artículo 775 de la Ley de Enjuciamiento Civil y al artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, sino si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución de uso.

En el presente caso, en la sentencia de 26 de abril de 2.021 se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la Sra. Regina, pese a no ostentar la guarda del hijo, y para ello se tuvo en cuenta que carecía de otra vivienda a la que trasladarse, estaba desempleada y vivía con su hija Dolores, fruto de otra relación, a la que mantenía; mientras que el Sr. Camilo vivía con su compañera sentimental en una vivienda propiedad de ésta, y era titular de otra. Se mantuvo el plazo de dos años que se había fijado en el auto de medidas provisionales de 16 de noviembre de 2.020, a contar desde la fecha de éste.

Este pronunciamiento, recurrido en cuanto a su temporalidad por la Sra. Regina, fue confirmado por esta Sección en la sentencia de 17 de febrero de 2.022, en la que se recoge que "En cuanto al tiempo de duración del uso de la vivienda común en la instancia se ha fijado en dos años, tiempo que se estima suficiente para que la Sra. Regina pueda reestructurar su economía, y así la vivienda quedar desafectada del destino familiar, de forma que ambos titulares puedan gestionarla tanto en su administración como en su disposición por las normas civiles propias de las situaciones de comunidad ( arts. 552.6 y ss. CCCat ), bien sea retribuyendo al otro titular por el uso exclusivo, de tal forma que pueda participar en los frutos de su propiedad, bien sea arrendándola a tercero y distribuyéndose la renta conforme a su porcentaje de propiedad, bien sea liquidando la comunidad".

La valoración de la prueba practicada lleva a la confirmación de la sentencia de instancia.

A diferencia de lo que se indica en el recurso de apelación, se ha producido una mejora en la situación de la Sra. Regina, quien en el momento de celebración de la vista trabajaba y tenía un salario de 1.200 euros mensuales, no habiéndose justificado los motivos por los que en el momento de interponer el recurso de apelación se encontraba nuevamente en desempleo. En cualquier caso, de lo actuado resulta que la apelante tiene capacidad para incorporarse al mercado laboral y obtener ingresos. Ya no tiene que mantener a su hija Dolores, quien tampoco convive con ella. Ha de tenerse en cuenta, además, que lleva desde el año 2.018 ocupando la vivienda familiar, primero por razón de la guarda de Belarmino y desde 2.020, por su mayor necesidad. Ya en la sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2.022 se consideró que la atribución del derecho de uso durante dos años era adecuada y suficiente, pudiendo haber previsto durante este tiempo una alternativa habitacional.

En estas circunstancias, no es admisible que el Sr. Camilo se siga viendo privado "de facto" de sus facultades dominicales sobre la vivienda durante un nuevo periodo de cinco años. A ello se une que, estando acordada la división de la cosa común en la sentencia de divorcio, una vez que se realice la adjudicación o venta de la finca, así como de la plaza de parking, la Sra. Regina dispondrá de nuevos ingresos para hacer frente al gasto derivado de la nueva vivienda.

En cuanto a la petición subsidiaria introducida en la contestación a la reconvención y reiterada en el recurso de apelación, por la que solicita que se le permita mantenerse en el uso de la vivienda hasta la efectiva división del bien, no puede ser estimada. Tal como señala la sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2.022, una vez extinguido el derecho de uso, la vivienda queda desafectada del destino familiar y a partir de entonces su detentación, su administración, la rentabilidad del inmueble, etc., pasa a regirse por las normas generales de la copropiedad ordinaria contenidas en los artículos 552.6 y siguientes del Código Civil de Cataluña. De esta manera, la permanencia en la vivienda familiar podrá ser acordada por las partes, y en caso contrario, el uso de la vivienda por un copropietario, sin título de atribución en exclusiva, en tanto conste la oposición a dicha detentación, pueden dar lugar a la obligación de indemnizar por parte de quien hace uso de la vivienda en detrimento de los derechos dominicales del otro titular, cuestión que deberá reclamarse por el procedimiento judicial correspondiente (en este sentido, sentencia de esta Sección de 30 de marzo de 2.023).

SEXTO.- Impugnación de la sentencia. Pensión de alimentos del hijo común.

Reitera el Sr. Camilo la petición de que se incremente la pensión de alimentos de Belarmino a 427 euros mensuales, alegando que se ha producido un incremento de sus necesidades.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión al considerar que no se había producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se estableció la pensión de alimentos.

Revisada la prueba practicada, se considera acreditado que se ha producido una disminución de los ingresos del Sr. Camilo respecto de la que tenía cuando se le atribuyó la guarda y custodia de Belarmino. En cuanto a los gastos ordinarios de éste, se han incrementado por el comedor escolar, unos 129 euros mensuales, cuya necesidad actual se explica por la distancia entre el colegio del hijo y el domicilio paterno. La situación económica de la madre ha experimentado una mejora, si bien es previsible que deba hacer frente a un nuevo gasto de vivienda tras extinguirse la atribución del uso del domicilio familiar. Por otra parte, y según resulta del interrogatorio del Sr. Camilo, el padre se hace cargo en exclusiva del hijo, puesto que no se está cumpliendo el régimen de estancias con la madre.

En estas circunstancias, procede estimar parcialmente la impugnación de la sentencia, incrementando la pensión de alimentos a cargo de la Sra. Regina a 280 euros mensuales. Esta modificación se hará efectiva desde la fecha de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso interpuesto determina, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Siendo estimada parcialmente la impugnación de la sentencia, no se hace expresa imposición de las costas ocasionadas por la misma.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación