Sentencia Civil 691/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 120/2024 de 20 de diciembre del 2024

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.En primer lugar alega la apelante alega la falta de motivación de la sentencia . Sobre la falta de motivación de la sentencia recurrida tiene declarado la Sala Civil del T.S. (Sentencia de 4 de marzo de 2014 entre otras) que: «En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . »

También tiene declarado la referida Sala Civil del T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014; 19 de septiembre de 2013 ; 30 de mayo de 2013; 30 de abril de 2013 , entre otras) que: « El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.»La sentencia recurrida fija de forma correcta las cuestiones que resultan controvertidas en la primera instancia, y en forma alguna puede considerarse la existencia de una falta de motivación de la sentencia recaída en la primera instancia

SEGUNDO.En relación al régimen de guarda que se adopte no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar siempre por encima de todo su interés y se debe buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. Sin embargo, siendo un sistema que en determinadas circunstancias puede resultar muy beneficioso para los menores, no es recomendable en todos los supuestos, debiendo valorar el tribunal la conveniencia o no de su adopción. El TSJC ha puesto de relieve en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos, sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que "es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental".

El apelante el Sr. Marcial alega error en la valoración de la prueba, en cuanto a la valoración de los informes periciales tanto el informe del EATAF, como el informe pericial elaborado por la perito la Sra. Antonia. Efectivamente Así pues, el informe del EATAF destaca que ambos progenitores mantienen un "vínculo afectivo cercano" con el menor, siendo ambos progenitores una figura de "referencia principal" para éste, detectando "capacidades sociales, relacionales, y lúdicas adecuadas en ambos progenitores", que llevan a los profesionales a reconocer que "ambos progenitores están en disposición de asumir el cuidado del hijo",valorándose en definitiva en las conclusiones del EATAF la posibilidad de una custodia compartida.

No obstante teniendo en cuenta la organización laboral que tiene el padre no se puede llegar a otra conclusión que a la que llega la jueza de Instancia porque una custodia compartida resulta inviable por el horario laboral del progenitor, pues el Sr. Marcial, que es mecánico industrial, trabaja por turnos de dos semanas de mañanas (6 a 14h), tardes (14 a 22 h) y noches (22h a 6h).En consecuencia con dichos turnos, únicamente, podría estar en compañía de su hijo cuando trabajara por las mañanas, en la medida que estaría con él por las tardes y noches, salvo para llevarle al colegio por la mañana. Durante los turnos de tardes, de 14 a 22h, el menor estaría todas las tardes de esa semana con un tercero, que serían su actual pareja y su hijo mayor Ceferino, pero, en todo caso, no estaría con su padre. Finalmente, durante las semanas con turno de noche (22 a 6h), si bien podría pasar las tardes con el menor, no estaría en casa ninguna noche de la semana ni por la mañana.

Nada que objetar que los progenitores puedan ayudarse de familiares, incluso de su nueva pareja para el cuidado de los hijos, porque apoyarse en la familia es algo habitual para todas las familias, incluso en las que no ha habido ruptura, y probablemente la progenitora también se ayude de sus familiares para el cuidado del hijo pues es necesario para poder conciliar la vida laboral con la vida familiar. Ahora bien, cuestión distinta es que en las circunstancias de organización de un progenitor se produzca una delegación del cuidado del hijo en terceros, que ya no sea puntual, sino que, en algunos casos, como por ejemplo cuando al Sr. Marcial le corresponde el turno de tarde prácticamente no va a ver al menor., pues si trabaja de 14 a 22 cuando el menor llegue del colegio ya estará acostado. Es por ello que en estos supuestos es mucho más beneficioso que el menor este bajo la custodia de uno de los progenitores que tenga un horario más compatible para darle mayor estabilidad. Asimismo, también hay que tener en cuenta que un menor de la edad debe tener una estabilidad y un referente que se vería alterado con una custodia por semanas alternas en las que el progenitor va rotando por semanas en los tiempos que puede ver al padre.

Por otra parte, no puede olvidarse que existe una conflictividad muy acusada entre los progenitores de la cual el menor Florentino no está preservado. Ciertamente la actitud de la progenitora no contribuye a ello pues el EATAF ya destaca que la madre ejerce un "gatekeeping" o filtro parental negativoque se ha evidenciado con las actitudes que mantiene con la pareja actual del padre, pero en definitiva existen unas constantes situaciones de conflicto y peleas incluso que ya se producen delante de Florentino, produciéndose escenas de tensión y conflicto en los intercambios del hijo. En definitiva a lo que se ha llegado es a dificultar gravemente la comunicación entre los progenitores, lo que va en perjuicio del interés del menor. Ello es un demérito o circunstancia impeditiva para que pueda llevarse a cabo una custodia compartida. En resumen, en este caso se dan las condiciones objetivas para acordar una custodia compartida porque los dos progenitores están capacitados para cuidar de Florentino y el menor tiene un buen vínculo con los dos, pero faltan las condiciones subjetivas, porque no es posible mantener un sistema de custodia compartida si no existe un mínimo grado de consenso entre los padres. En este caso no solo no hay acuerdo entre ellos sobre este punto, sino que la relación entre ambos es muy conflictiva, pues se han producido altercados con el Sr. Marcial y la pareja del Sr. Marcial que han dado lugar a denuncias penales. En definitiva se evidencia que la comunicación entre ambos progenitores si bien existe, es muy dificultosa, con conflictos y desacuerdos constantes, por ello no puede obviarse que no se dan las premisas que harían posible una comunicación fluida entre ambos que se considera imprescindible para que funcione un sistema de custodia compartida, que exige una información constante de las circunstancias que afectan a los hijos cuando se produce el cambio de progenitor con quien conviven, y una facilidad de adoptar decisiones de la cotidianidad y actividades de los hijos que implica que deba existir un cierto grado de consenso que en este supuesto no se da, y por ello debe denegarse la petición formulada por el padre en cuanto a la guarda y custodia compartida. Hay que tener en cuenta que las dificultades de comunicación que tienen los progenitores pueden llegar a ser un factor de riesgo para el éxito de dicha modalidad de guarda al comprometer la capacidad de cooperación interparental; Por ello aunque el informe del SATAV si bien no descarta la guarda y custodia compartida, entendemos que resulta poco viable en la actualidad, si que estimamos que debe garantizarse al máximo la relación de Florentino con su padre mediante un amplio régimen de visitas que ya ha contemplado la sentencia.

TERCERO.También impugna la Sra. Marí Luz el régimen de visitas en favor de l padre que considera que dados los horarios laborales del padre resulta desestabilizador para el menor. Como se ha dicho el régimen de visites del progenitor es que las semanas en que el Sr. Marcial trabaje en turno de mañana, el menor estará en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio, con pernocta, hasta el día siguiente al colegio. Las semanas que trabaje de noche, el menor estará en compañía del padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.30h. Durante las semanas en que el Sr. Marcial trabaje por las tardes, de14h a 22h, si este acuerda con la empresa, poder librar los martes y jueves por la tarde, podrá también estar en compañía del menor, desde la salida del colegio hasta el día siguiente al centro escolar.

La apelante se opone al régimen de visitas porque el padre no puede hacerse cargo del menor, a razón concretamente de las tardes de los martes y jueves debido en aquellas semanas en las que trabaja por la tarde y no pudiera acordar con la empresa poder librar las tardes de los martes y los jueves, por ello lo que solicita la apelante es que entre semana el padre no tenga más que dos tardes intersemanales sin pernocta No obstante, lo primero a tener en cuenta es nos referimos únicamente a dos días en una de las tres semanas en las que se desarrollan los turnos de trabajo del Sr. Marcial ,en todo caso en esas semanas aunque trabajara siempre podría llevar a su hijo al colegio por la mañana y comer con él al medio día; y en cualquier caso si el Sr. Marcial no pudiera estar con el menor los martes jueves por la tarde y tuviese que recurrir a la ayuda por parte de su actual pareja o de la familia paterna, concretamente los abuelos paternos. Ello no puede suponer, que si bien impide una custodia por semanas alternas, no es un motivo para limitarle el régimen de visitas en cuanto a las pernoctas, pues como se ha dicho anteriormente, es perfectamente aceptable y una práctica habitual en la mayoría de las familias que se ayuden de familiares y de su entorno en general además de que a tenor del principio "favor filii", hay que promover que la menor pueda relacionarse con su entorno paterno, lo que es bueno para su crecimiento y desarrollo personal., por lo que debe desestimarse el recurso de apelación de la progenitora en este extremos.

CUARTO.También impugnan el apelante el Sr. Marcial al igual que la Sra. Marí Luz en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos. La pensión de alimentos que ha de abonar el padre a la madre ha sido cuantificada en 150 euros además de que el padre tendrá que hacer frente a los gastos ordinarios de colegio (cuotas, matrículas, libros, material escolar, AMPA, seguro, transporte escolar, excursiones, colonias y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc. El progenitor solicita que no se establezca pensión de alimentos y que se repartan por mitad los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo. La madre solicita que se mantenga el que establece la sentencia con la única variación de que la pensión de alimentos se incremente 250 euros mensuales.

La petición del Sr. Marcial ya debe ser rechazada desde el momento en que tiene como base la estimación de una custodia compartida en cuanto a la repartición estrictamente por mitad de los gastos sin fijación de una pensión en favor de la madre. También impugna el pronunciamiento alegando error en la valoración de la prueba en relación al cálculo que realiza la magistrada teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores y los gastos del menor. Alega el apelante que los ingresos de ambos progenitores son prácticamente iguales por lo que la pensión de alimentos sumada a la asunción integra de los gastos escolares y actividades extraescolares resulta desproporcionada.

Como se menciona en la sentencia apelada en cuanto a la Sra. Marí Luz, trabaja para una empresa de limpieza tiene unos ingresos que se acreditan mediante las nóminas de entre 1.800 y 1.900 euros mensuales. Tiene que hacer frente a un alquiler de 806 euros mensuales y, además, de los consumos, teléfono y comida, y paga la mutua del menor juntamente con la suya 99 euros-.Impugna la Sra. Marí Luz la valoración de la prueba, pues alega que en la sentencia se indica que la madre percibe 1800 euros netos y la Señora Marí Luz , aporto las nóminas y la declaración de renta a los autos, documentos que fueron admitidos de los que efectivamente se desprende que percibe unos ingresos netos de 1259,35€, y ciertamente si se analiza los datos del Consulta del Punto Neutro Judicial resulta que los ingresos brutos de la Sra. Marí Luz en 2022 fueron de 17.657 a los que hay que deducir las retenciones de 1350 euros y los gastos deducibles por importe de 1121 euros , con resultado con lo que alega la Sra. Marí Luz por lo que ha existido error en la valoración de la prueba; y los ingresos de la Sra. Marí Luz son inferiores a los que se hizo constar en la sentencia.

En cuanto al Sr. Marcial es mecánico industrial y tiene unos ingresos aproximados de 2100 euros aportando las nóminas de 1.800 y 1.900 euros, dos de 2.300 euros (octubre de 2022 y febrero de 2023), una de 2.700 euros en enero de 2023, una de 2.000 euros en julio de 2023 y una de 2.100 euros en mayo de 2023; y paga 500 euros, por la mitad del alquiler de su vivienda, que comparte con su pareja actual. Asimismo, en cuanto a los gastos de escolaridad del menor resulta que por el colegio se paga una cuota mensual de 165 euros y por el comedor escolar otra cantidad mensual de 165 euros mensuales. Por lo tanto teniendo en cuenta que con el régimen de vistas que tiene el padre ambos progenitores tienen a la menor practicamente un tiempo similar y por tanto tiene un gasto equivalente de manutención y que los gastos a los que se tienen que hacer frente que no sean de manutención son exclusivamente los de escolaridad estimamos que a pesar de que se ha acreditado que los ingresos de la Sra. Marí Luz son inferiores, la contribución de los alimentos del Sr. Marcial ya es proporcionada pues asume ya casi las dos terceras partes de los gastos de la hija, al hacerse cargo de la totalidad de los gastos de escolaridad que ya asciende a unos 330 euros por escolaridad y comedor escolar y todo ello además de las actividades extraescolares actuales que esta realizando el menor, y una pensión de 150 euros que representa la mitad del coste de manutención que tiene que asumir la madre cuando tiene en su compañía al menor.

Solicita también en su recurso de apelación la Sra. Marí Luz que la pensión de alimentos la sentencia no establece la retroactividad al momento de presentación de la demanda. En todo caso, y que las pensiones de alimentos tienen carácter retroactivo desde que se interpone la demanda en virtud de lo previsto en el art. 237. 5 del CCCat. Sin embargo sin perjuicio de la procedencia la retroactividad de los alimentos como establecen los preceptos del CCCat , lo cierto es que para que esta petición pueda estimarse es necesario que la parte lo haya solicita expresamente en el escrito inicial de alegaciones y en este caso examinado el escrito demanda interpuesto por la progenitora no consta en el suplico del mismo que solicitara un pronunciamiento sobre la retroactividad de los alimentos por lo que debe desestimarse esta petición

QUINTO.El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que, en caso de desestimación total de un recurso de apelación, se impondrán las costas y en el presente caso se ha desestimado tanto el recurso de apelación del Sr. Marcial como el de la Sra. Marí Luz procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada a ambas partes. VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso.