PRIMERO. -Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Alcalá de Henares, se alza la entidad apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:
1º.- De la nulidad procesal por incongruencia.
2º.- De la existencia de la deuda declarada en ficheros.
3º.- Del requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de morosidad comercial.
4º.- De la inncesariedad del requerimiento previo y aviso de inclusión en ficheros de morosidad comercial en el supuesto de concurrencia de varias deudas declaradas.
5º.- De la improcedencia de la indemnización concedida.
SEGUNDO. -Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.
El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Cesar en ejercicio de acción por vulneración de a derecho al honor frente a la entidad BANCO BILABO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en base en síntesis en los siguientes hechos:
1º.- Que, en el transcurso de las gestiones ante sus entidades bancarias, descubre que sus datos han sido incorporados en ficheros de solvencia patrimonial, resultándole imposible realizar algunas de ellas por este motivo.
2º.- Que procede entonces a solicitar acceder a sus datos ante los ficheros de solvencia patrimonial, resultando:
*.- Fichero ASNEF: fecha de recepción 19/03/2022, Fecha de alta: 23/12/2021,informante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.
*.- Fichero EXPERIAN: fecha de recepción 01/10/2021, Fecha de alta: 21/02/2021informante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.
3º.- Que, con independencia de la discrepancia sobre los precios aplicados, es un hecho que no ha recibido apercibimiento previo de su inclusión en el fichero de morosos.
A esta pretensión se opuso BBVA, S.A. alegando ser cierta la inclusión de la parte actora en los ficheros de morosos referidos en la demanda, no siendo injustificada la inclusión, puesto que refleja la deuda que mantiene con BBVA, y además, se efectuaron los previos requerimientos de pago.
El Ministerio Fiscal contestó en los términos que constan en el escrito unido a las actuaciones, y tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia estimando la misma, declarando la intromisión ilegítima de la demandada en el derecho al honor del demandante, condenando a BBVA a que le abone en concepto de daño moral la suma de 3.000 €, así como al abono de las costas del procedimiento.
TERCERO. -Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible. b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico. c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
Al respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2023:
"< Como sostiene la Audiencia Provincial "[l]a entidad demandada cumplió razonablemente el requisito del requerimiento previo".
La dirección a la que se envió la carta que lo contenía es idónea. Fue la que la propia recurrente señaló en el contrato, y no consta que, tal y como se había pactado, esta comunicara a la recurrida su cambio.
De otra parte, la sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe, al ser idónea la dirección a la que se envió la carta conteniendo el requerimiento, acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario.
No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :
"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".
3. En consecuencia, la sentencia recurrida es correcta y no vulnera la norma que se citan como infringida ni conculca nuestra doctrina, por lo que procede desestimar el motivo y con él el recurso de casación".
Y la Sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 26 de septiembre de 2023 dice:
"1.- Planteamiento. En el encabezamiento del motivo primero del recurso el recurrente invoca la infracción del 38.1 c) del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, al no haber existido requerimiento de pago válido con carácter previo a la inclusión de la deuda en el fichero Asnef de Equifax.
En el desarrollo del motivo, el recurrente argumenta que "con la invocación de esta infracción nos hallamos ante una cuestión fáctica y no jurídica". Y que la cuestión litigiosa consiste en si para el cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago basta con una carta de reclamación remitida por correo ordinario, una certificación de una empresa independiente que confirme que la carta viajaba en una remesa masiva y la confirmación del remitente de que la carta no fue devuelta, "y ello aun cuando no constaba con certeza que la carta se hubiera incluido en la remesa masiva citada".
2.- Decisión del tribunal. La redacción del motivo es confusa, incluso contradictoria. Por un lado, afirma que lo que plantea el motivo es una cuestión fáctica y no jurídica, pero junto al planteamiento de cuestiones puramente fácticas (en concreto, una impugnación de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida), se plantean también cuestiones jurídicas. Por otro lado, afirma que no es suficiente para considerar cumplido el requisito del requerimiento previo de pago su envío por correo ordinario, pero asimismo considera que no está probado ese envío por correo ordinario.
3.- Respecto de las cuestiones fácticas planteadas, esta sala ha declarado hasta la saciedad que no puede ser objeto del recurso de casación la impugnación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación ni puede pretenderse que, para resolver el recurso de casación, se corrija la fijación de los hechos realizada por el tribunal de apelación. En la sentencia 960/2022, de 21 de diciembre , con cita de la 572/2022, de 18 de julio , hemos declarado:
"Aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala".
En este caso, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, al valorar los documentos aportados, han considerado acreditado que el requerimiento de pago fue remitido por el gestor postal (en este caso, el Servicio de Correos) al domicilio del deudor que constaba en el contrato de tarjeta. La impugnación que el recurrente realiza de esta valoración probatoria y la pretensión de que, para resolver el recurso, se parta de unos hechos distintos de los fijados en la sentencia recurrida, no puede ser aceptada en un recurso de casación.
4.- La cuestión de naturaleza jurídica planteada, si es suficiente la remisión por correo ordinario, dentro de un envío masivo, del requerimiento de pago (y, debe añadirse, al domicilio del deudor que consta en el contrato y sin que conste la devolución de la carta, como queda fijado en la sentencia recurrida), ya ha sido resuelta por el pleno de esta sala en la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado:
"Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitentepara larealización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".
Las razones expuestas determinan la desestimación del motivo".
Por otro lado, como destacó la sentencia del Tribunal Supremo 604/2022, de 14 de septiembre, incluso la discrepancia entre la cantidad notificada al deudor en el requerimiento de pago y la cantidad que consta en el fichero no implica de por sí una vulneración al honor, pues lo relevante es si se le ha incluido en un registro de solvencia sin ser moroso realmente. Por tanto, cualquier posible corrección o error en la cifra de la deuda que refleja el fichero no resulta relevante, dado que es una información que puede sufrir cambios, por ejemplo, debido a los intereses de demora.
Debe destacarse que el objeto de esta resolución no puede ser la determinación de la existencia concreta de ese saldo deudor, pues deberá ser objeto del procedimiento correspondiente, en su caso, habiendo quedado acreditado a través de la documental obrante en las actuaciones la firma del contrato, de modo que queda debidamente justificada la existencia de un título que acreditaría la relación entre las partes y el origen de la deuda exigida.
Y por último y en cuanto a las consideraciones generales, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2022 dice lo que sigue:
" Esta sala en sentencia 422/2020, de 14 de julio , estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.
En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.
La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )".
CUARTO. -Descendiendo al supuesto enjuiciado constan acreditados los siguientes extremos:
i).- En las operaciones del fichero ASNEF:
*.- Entidad informante BBVA: Fecha de alta: 23/12/2021
*.- Entidad informante BENKI DIGI (SAVSO): Fecha de alta: 30/6/2021
*.- Entidad Informante: WENANCE LENDING DE E: Fecha de alta: 11/6/2021.
*.- Entidad Informante: INVESTMENT EVOLUTION. Fecha de alta: 18/3/2022.
ii).- En las operaciones del fichero EXPERIAN:
*.- Entidad Informante: DISPON. Fecha de alta: 31/1/2021.
*.- Entidad Informante: BBVA. Fecha de alta: 21/2/2021.
Y en el supuesto enjuiciado resulta de aplicación lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2023 cuando dice:
"Es cierto que el requerimiento de pago previo ha sido caracterizado por esta sala como un requisito esencial, pero también hemos dicho ( sentencia 960/2022, de 21 de diciembre ) que:
"En los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).".
Y en la sentencia 609/2022 , una de las citadas por la anterior y en la que, a su vez, se apoya la recurrente, dijimos:
" Esta sala en sentencia 422/2020, de 14 de julio , estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.
"En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.
"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre ).
"En este sentido, se dan por probados en la sentencia de apelación las siguientes anotaciones por impagos del demandante, realizadas antes de que se le incluyera en los ficheros Asnef Equifax y Badexcug Experian en fechas 17 y 18 de mayo de 2019 por parte de la entidad Financiera El Corte Inglés, E.F.C.:
"i) Deuda con la entidad Caixabank Pay & Con (3 de marzo de 2019 por 1.402.07 euros).
"ii) Deuda con la entidad Oney (17 de marzo de 2019 por 1.910,72 euros).
"iii) Deuda con la entidad Wizink Bank, (7 de abril de 2019 por 5.874,46 euros).
"iv) Deuda con la entidad Oney (14 de abril de 2019 por 1.539,52 euros).
"v) Deuda con la entidad Cofidis (14 de abril de 2019 por 1.193.69 euros).
"vi) Deuda con Telefónica de España (pocos días después, por 510.49 euros).
"y vii) Meses más tarde se llevan a cabo otras 6 inclusiones.
"La Audiencia concluye, entendemos deben considerarse también hechos probados, que:
""D. Isidro se encontraba en una situación de insolvencia, por la existencia de numerosas deudas impagadas, por lo que en aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo debemos considerar que el demandante no se vio sorprendido por la inclusión y la finalidad del requerimiento había decaído ya que todos los actos del recurrente evidencian una conducta totalmente pasiva".
"En conclusión, no se produce infracción de los arts. 7 de la LO 1/1982 ni de los arts. 38 a 43 del RD 1720/2007 de 21 de diciembre ".
La doctrina anterior, que es plenamente trasladable al presente caso, determina la estimación del recurso por la consolidada jurisprudencia que establece que improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante, aunque se pudiera asumir que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo.
QUINTO. -Que, al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada, debiendo la parte demandante soportar las causadas en aquella instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 394 del mismo texto legal.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
