Sentencia Civil 393/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 208/2024 de 22 de julio del 2025

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 20 de julio de 2.023 ( Sentencia nº 123/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 1153/22, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliú de Llobregat, seguidos a instancia de Doña Lourdes contra Don Carlos Daniel, DESESTIMA en su integridad la demanda manteniendo las medidas adoptadas en anteriores resoluciones judiciales.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Lourdes, interpone recurso de apelación mediante el que impugna la CUSTODIA COMPARTIDA de la hija común Martina, quien en la actualidad cuenta 12 años de edad, que se estableció en la sentencia de Guarda, Custodia o Alimentos de fecha 18 de septiembre de 2.015 y que se mantiene en la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve.

El demandado Sr. Carlos Daniel y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la GUARDA Y CUSTODIA de la hija común, Martina nacida el NUM000 de 2012.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida desestima íntegramente la pretensión de la madre demandante de que se modifiquen las medidas adoptadas en la sentencia de Guarda y Custodia de 18 de septiembre de 2.015, se deje sin efecto la custodia compartida de la hija común y se atribuya a la madre la Guarda Y Custodia Exclusiva de Martina, quien en la actualidad cuenta 12 años de edad, estableciendo un régimen de relaciones de la menor con su progenitor no custodio.

Efectivamente, la Sentencia de Guarda y Custodia o Alimentos de 18 de septiembre de 2.015, aprueba el Convenio Regulador firmado y ratificado por los progenitores ahora litigantes y establece una CUSTODIA COMPARTIDA de la hija común menor de edad (en ese momento no había cumplido los tres años de edad) por semanas alternas con dos visitas intersemanales las tardes de los martes y jueves de cada semana. Consiguientemente, la mayor parte de su vida, la hija común de los litigantes ha vivido bajo un régimen de una custodia compartida distribuyendo su tiempo de forma igualitaria entre sus progenitores.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, "Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas". Por otro lado, el apartado 3 del mismo precepto determina que, "Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de las circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación".

De la misma forma, establece el artículo 775 de la LEC que se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, ya que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Como se ha venido exponiendo en reiteradas resoluciones de esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, corresponde a la parte demandante la prueba cumplida de los hechos constitutivos de la pretensión que interesa y en los que fundamenta su pretensión de modificar las medidas adoptadas con anterioridad.

En el presente caso fueron los propios progenitores ahora litigantes los que adoptaron el acuerdo de establecer una CUSTODIA COMPARTIDA de la hija común Martina, y lo hicieron además cuando la menor ni siquiera había cumplido los tres años de edad, por lo que como ha quedado expuesto, lleva la mayor parte de su vida bajo la custodia compartida distribuyendo su tiempo de forma igualitaria entre sus progenitores.

No puede plantearse duda de ningún género sobre que en el presente caso se han modificado de una forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento a la hora de formalizar el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de Guarda y Custodia de 18 de septiembre de 2.015, ya que en ese momento la hija común de los litigantes contaba poco más de dos años y medio, mientras que en la actualidad se trata de una adolescente (12 años en este momento) que tiene sus preferencias y está pasando por una situación de vulnerabilidad.

La propia sentencia recurrida pone de manifiesto que es un hecho constatado que la menor tiene un cierto malestar emocional que ha determinado que tanto ella como sus progenitores acudan a terapia.

Sin embargo, consta igualmente acreditado en las presentes actuaciones, incluso coinciden en este punto la totalidad de los Informes Técnicos aportados a las actuaciones, que la menor Martina, mantiene una buena relación con ambos progenitores así como con sus hermanos paternos, hijos del padre y de su pareja actual. En cambio, se desprende igualmente como probado que la relación de la menor con la actual pareja de su padre, Africa, no es buena, lo que lleva a la madre demandante y recurrente a afirmar que le ocasiona a la hija menor de edad un trato vejatorio y discriminatorio en relación con sus hermanos, y si bien es cierto que dichas afirmaciones no se encuentran probadas en las presentes actuaciones, si ha de entenderse como probado el hecho de que la menor Martina presenta un malestar emocional provocado en el entorno paterno, como se pone de manifiesto en los distintos informes aportados a las actuaciones y en la Audiencia de la menor practicada en la primera instancia. Tanto la madre como el padre reconocen en la Vista celebrada en la primera instancia, que desde principios de 2.022, cuando la menor tiene que ir al domicilio paterno, principalmente los martes y jueves después de pasar la tarde con la madre (dos tardes intersemanales cuando la menor está bajo la guarda paterna), la menor lo pasa mal motivando la necesidad de un tratamiento Psicológico a cargo de la Psicóloga Carmen.

Es cierto que la Perito de la parte demandada Sra. María Teresa atribuye la situación de la menor a otras motivaciones (celos hacia los hermanos menores hijos de su padre y de su pareja actual, o bien respecto de esta o incluso ante la existencia de un conflicto de lealtades), pero en definitiva no niega la existencia de un malestar emocional de la menor que lleva angustiándola desde el mes de enero de 2.022 y que persiste en la actualidad pese a haber seguido terapias.

Finalmente, consta admitido en las actuaciones un Informe de fecha 22 de septiembre de 2.023 de la Pediatra de la menor Dra. Adela, donde se pone de manifiesto que en los últimos años Martina ha acudido a terapia psicológica y que en los últimos meses pone en alerta ante los indicadores clínicos y sociales de riesgo ante una situación de vulnerabilidad, por lo que solicita valoración por parte de Psicología en PSP, que coincide en el estado de ansiedad y tristeza crecientes en relación a la convivencia en el entorno paterno y de forma fundamental en la figura de la pareja actual de su padre, junto a una baja autoestima, por lo que se realiza derivación al CSMIJ.

En la exploración judicial de la menor en la primera instancia, la menor manifiesta que pese a que con su padre se lleva muy bien, desea estar bajo la guarda y custodia de su madre y tener un régimen de relaciones con su padre, pero que no le gusta estar en casa de su padre cuando él no está.

Practicada la Audiencia de la menor en esta segunda instancia, se pone de manifiesto por Martina, su rechazo a permanecer en el domicilio paterno cuando no se encuentra en el mismo su padre. Considera la menor, al menos así lo percibe ella, que no se le da un trato correcto e igual al de sus hermanos por parte de la pareja de su padre, lo que le ha originado un malestar emocional por el que ha necesitado ser tratada psicológicamente, llegando a adoptarse la solución temporal a partir del Verano de 2.024, de que la menor viva con su madre y siga asistiendo al Colegio en DIRECCION000, en la forma que ha venido haciéndolo desde siempre, relacionándose con su padre todos los lunes, que la recoge a la salida del colegio y pasa con él toda la tarde, suelen pasear en bicicleta hasta las 7 de la tarde de forma aproximada, pasando además con su padre los domingos alternos desde las 11,00 horas hasta después de comer, que aprovechan para ver a la familia de su padre y pasar el día juntos.

Consiguientemente, resulta evidente que la menor se encuentra en situación de vulnerabilidad puesto que en el entorno paterno en ausencia del padre, no se encuentra a gusto por unas u otras razones, pero que pueden originar en la menor una situación que le puede resultar perjudicial.

Ciertamente la Sala Civil y Penal del TSJC viene poniendo de manifiesto (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge (sentencia TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

Es cierto que la hija común de los ahora litigantes Martina, lleva en un régimen de custodia compartida más de nueve años, y que la menor muestra su deseo de estar con ambos progenitores, pero también es cierto que desde enero de 2.022 (más tres años), la menor está viviendo una situación que no solamente no es de su agrado sino que está colocando a la menor en una situación de vuln,erabilidad, viéndose necesitada de terapia y de tratamiento psicológico, habiéndose llegado al extremo de que desde el verano de 2.024 no se viene cumpliendo la Custodia Compartida, de forma que la menor pasa en compañía del padre los lunes desde la salida del colegio hasta las 19,00 horas y los sábados alternos desde las 11,00 horas de la mañana hasta después de comer, por lo que consideramos procedente el cambio del sistema de guarda y custodia, debiendo atribuirse a la madre la guarda y custodia exclusiva de la menor, de forma que se lleve a la práctica un reparto de tiempos en los que el padre pueda estar en compañía de la menor durante la mayor parte del tiempo cuando le toque a la menor estar en el entorno paterno.

Así, se establece un régimen de relaciones de la menor con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y una tarde intersemanal (miércoles sin pernocta), desde la salida del colegio hasta la 20,00 horas, que deberá ser entregada en el domicilio materno.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se distribuirán por mitad, correspondiendo la primera parte a la madre los años pares y al padre en los impares, debiendo la menor ser recogida y entregada en el domicilio materno.

En lo relativo a las vacaciones de Verano, continuará el régimen ordinario excepto el mes de agosto, que la menor estará en compañía de su madre la primera quincena los años pares y del padre en los impares.

TERCERO.- Sobre la PENSION DE ALIMENTOS a favor de la hija común.

Solicita la madre recurrente que en caso de establecerse una Guarda y Custodia Exclusiva a favor de la madre, se establezca a favor de la hija común menor de edad y a cargo del padre una Pensión de Alimentos de 650,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la menor a cargo de los progenitores en la proporción de 80 % a cargo del padre y 20 % a cargo de la madre.

La doctrina de la Sala Civil y Penal del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil y Penal del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

De las alegaciones de las partes en relación con los documentos aportados a las actuaciones y demás prueba practicada se desprende que el Sr. Carlos Daniel es propietario de dos tiendas DIRECCION001, una de ellas sita en el Centro Comercial DIRECCION002, y la segunda sita en el Centro Comercial DIRECCION003 de DIRECCION004, desprendiéndose de la documentación que se aporta por el demandado que los beneficios netos correspondientes al ejercicio de 2.015 eran superiores, puesto que obteniendo una media mensual era superior a los 4.500,00 Euros, mientras que en el ejercicio correspondiente a 2.022 obtiene una media mensual de beneficios netos que es ligeramente superior a los 2.500,00 Euros mensuales, datos que deben estimarse con la precaución y prudencia de este tipo de actividad comercial en la que se computan infinidad de conceptos derivados de este tipos de negocios. Por otro lado, el Sr. Carlos Daniel convive con su pareja actual y los dos hijos nacidos de esa relación en una vivienda que es propiedad de su pareja sita en DIRECCION000.

En cuanto a los ingresos de la Sra. Lourdes en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2.021, se desprende un rendimiento neto de 10.422,65 Euros, lo que supone una cantidad mensual neta inferior a los 900,00 Euros mensuales, quedando igualmente acreditado que vive en una vivienda alquilada por la que abona una cantidad aproximada de 600,00 Euros mensuales.

Finalmente, en relación a los gastos de la menor Martina, asiste a un centro público de enseñanza, pero que supone un gasto entre actividades y material fungible, libros de texto de uso individual, comedor escolar etc, que asciende de forma aproximada a unos 125,00 Euros mensuales, cantidad a la que ha de sumarse la correspondiente a vivienda, suministros, tarjeta metro, Mutua Médica, vestido, ocio etc.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos proporcional establecer una Pensión de Alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre de 500,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios de la menor a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % a cargo del padre y el 30 % restante a cargo de la madre, al igual que las actividades extraescolares, si bien en este caso, en aquellos supuestos en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto o autorización judicial al respecto.

CUARTO.- El articulo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si existieren, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,