Sentencia Civil 697/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 981/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

D. Baltasar presentó demanda de divorcio contra Dña. Custodia. El matrimonio se celebró el 17 de julio de 1.995 y tienen dos hijos en común, Maximiliano y Matilde, nacidos ambos el NUM000 de 1.996. El último domicilio familiar se estableció en DIRECCION000, de Barcelona, del que es propietario el Sr. Baltasar.

El Sr. Baltasar solicitó el divorcio y la atribución del uso del domicilio familiar, así como la contribución por mitad a los gastos de Maximiliano, que en ese momento no era económicamente independiente.

La Sra. Custodia contestó a la demanda, estando conforme con el divorcio. En cuanto a las medidas, solicitó la atribución del uso del domicilio familiar por mayor necesidad, y subsidiariamente, si no se acordase la atribución, que el Sr. Baltasar le entregue el valor del ajuar adquirido por ambos, en la cantidad de 13.500 euros. Formuló reconvención, solicitando una prestación compensatoria de 600 euros mensuales sin limitación temporal alguna, y una compensación económica por razón del trabajo del 25% de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios; en conclusiones se fijó la petición de compensación por razón del trabajo de 44.251,09 euros.

El Sr. Baltasar se opuso a la reconvención.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de 24 de mayo de 2.024 declaró el divorcio. Acordó no haber lugar a la atribución del uso del domicilio familiar y que la Sra. Custodia debía abandonarlo en quince días desde la notificación de la sentencia. Denegó las peticiones de pensión de alimentos a favor de Maximiliano, por carencia sobrevenida de objeto, así como la compensación por razón de trabajo, la reclamación respecto del ajuar doméstico y la prestación compensatoria solicitadas por la Sra. Custodia. Impone las costas del procedimiento a la Sra. Custodia.

La Sra. Custodia presenta recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba e incongruencia "extra petita", solicitando la atribución del uso del domicilio familiar, y subsidiariamente, que se le abone la mitad del valor del ajuar doméstico, que cuantifica en 6.715,13 euros. Alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña, reiterando la petición de prestación compensatoria de 600 euros mensuales sin limitación temporal. Alega la infracción del artículo 233-5 del Código Civil de Cataluña, solicitando como compensación por razón de trabajo de 44.251,09 euros. Finalmente, impugna la condena en costas.

El Sr. Baltasar se opone al recurso y solicita su desestimación.

TERCERO.- Exposición de hechos relevantes.

Para la mejor decisión de la controversia, es preciso realizar una sintética exposición de los hechos más relevantes, admitidos y/o acreditados.

a) Tal como se ha indicado, el matrimonio se celebró el 17 de julio de 1.995 y tienen dos hijos en común, Maximiliano y Matilde, nacidos el NUM000 de 1.996. Ambos son económicamente independientes, si bien conviven en el domicilio familiar sito en DIRECCION000, de Barcelona. El régimen económico matrimonial es de separación de bienes.

b) El Sr. Baltasar, nacido el NUM001 de 1.955, era Catedrático de Física Aplicada de la Universidad Autónoma de Barcelona desde el 25 de marzo de 2.009. En el ejercicio 2.022, sus ingresos netos fueron de 59.153,95 euros (4.929 euros mensuales), según resulta de la declaración de IRPF aportada. En el momento de celebración de la vista, se había jubilado, percibiendo una pensión de 2.707,22 euros mensuales, por 14 mensualidades, lo que prorrateado supone un ingreso mensual de 3.158 euros. Es propietario de la vivienda familiar, adquirida el 22 de mayo de 1.995 por 25.000.000 de pesetas (150.253,03 euros), actualmente libre de cargas, y de tres fincas rústicas en la provincia de Girona, adquiridas por legado el 25 de mayo de 1.991. En la consulta de bases de datos patrimoniales aparecen 202.431,94 euros en cuentas y productos bancarios a 31 de diciembre de 2.022.

c) La Sra. Custodia, nacida el NUM002 de 1.964, es licenciada en psicología y psicopedagogía, y tiene plaza de funcionaria en el Servei Públic d' Ocupació de Catalunya. De la consulta al Punto Neutro Judicial aparecen unos ingresos netos en 2.022 de 23.803,4 euros (1.983,61 euros mensuales). Tiene reconocida una discapacidad del 65% desde el 30 de mayo de 2.013. Actualmente percibe una pensión de 2.139,49 euros mensuales por catorce pagas, lo que prorrateado supone 2.495,50 euros mensuales. Es propietaria de una vivienda en DIRECCION001, de Barcelona, adquirida el 30 de marzo de 1.994. A 31 de diciembre de 2.022, disponía de 50.252,29 euros en cuentas bancarias.

d) En cuanto al estado de salud de la Sra. Custodia, se aportaron los informes clínicos del Hospital de DIRECCION002, Hospital DIRECCION003 y Hospital DIRECCION004. El informe más reciente de psiquiatría es el informe de alta del Hospital del Mar de 22 de abril de 2.021, tras un ingreso involuntario de dos días, con diagnóstico de trastornos delirantes. En el informe se recoge que hubo un ingreso en agudos de Centro Fórum en 2.019, y que abandonó el tratamiento ambulatorio prescrito. En la documentación remitida por el Hospital de DIRECCION002, aparece un informe de 1 de junio de 2.007, tras intento de autolisis por sobreingesta de fluoxetina, con diagnóstico de probable trastorno delirante. El 29 de abril de 2.015 acudió al mismo hospital por un problema gástrico y fue derivada a psiquiatría, con diagnóstico de síndrome psicótico. Aceptó someterse a tratamiento; el 2 de mayo acudió a control con el Sr. Baltasar; el 20 de mayo se realiza un informe de psiquiatría en el que se constata "historia compatible con trastorno delirante de más de 10 años de duración".No consta que siguiera el tratamiento ambulatorio posterior. El historial del Hospital DIRECCION004 se refiere al periodo 1.995-2.008. Con la contestación a la demanda se aportaron informes médicos de Consultas Externas de DIRECCION005; el último de fecha 9 de febrero de 2.021 en el que se valora SD post-Covid, con sensibilización central, sensibilidad química múltiple de grado II, sensibilidad ambiental por electrosensibilidad y lipodistrofia en las manos, fatiga crónica de grado moderado, dolor fibromiálgico y SD seca de mucosas, se señala que han estado muy activos los fenómenos de disautonomía, y se describe como un cuadro crónico, complejo, que engloba una serie de enfermedades de curso crónico, relacionados entre sí, que se dan en personas predispuestas y empeora con la exposición a productos químicos y radiaciones ambientales.

e) Es un hecho acreditado, en cuanto no ha sido negado por la Sra. Custodia, que en el año 2.010 se produjo una primera crisis matrimonial, aunque no llegó a tramitarse procedimiento de separación o divorcio. Sin embargo, en el año 2.012 los cónyuges se repartieron por mitad los saldos existentes en las cuentas bancarias comunes, tal como resulta de los documentos nº 2, 3 y 4 de la contestación a la reconvención, llevándose cada uno de ellos 88.884 euros. Tampoco se niega que desde ese momento los cónyuges tuvieron cuentas bancarias separadas, gestionadas individualmente.

CUARTO.- Atribución del uso del domicilio familiar.

1.- La recurrente reitera la petición de atribución del uso del domicilio familiar por su situación de mayor necesidad, alegando también incongruencia "extra petita" respecto del pronunciamiento por el que se impone a la Sra. Custodia la obligación de abandonarlo.

2.- En cuanto a la incongruencia, señala la sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2.023 que "Como ha dicho reiterado recientemente el TS , doctrina recogida recientemente en su sentencia 910/2022, de 14 de diciembre , "una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; y 364/2022, de 4 de mayo, entre otras muchas ) ".Y en la sentencia de 26 de junio de 2.018 se señala que "Existe incongruencia cuando no pueda apreciarse la adecuada correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes contenidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso -demanda, contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma-, y se producirá en la modalidad extra petita cuando la sentencia resuelva sobre pretensiones o excepciones no formuladas oportunamente por las partes, siempre y cuando ello se haga más allá de lo que permite el principio iura novit curia, o la pretensión atendida por la sentencia no debiera operar automáticamente o no se encuentre implícita en la que se ejercita expresamente por la parte (STSJCat 23/2013 de 25 mar. FD1, con cita de las SSTS1 117/2012 de 29 feb. FD4 y 777/2010 de 9 dic. FD2)".

En el presente caso, no puede apreciarse incongruencia en cuanto que en el suplico de la demanda se incluyó la solicitud de que la Sra. Custodia abandonase la vivienda cuando se dictase sentencia.

3.- En cuanto a la petición de atribución del uso del domicilio familiar por razón de mayor necesidad, la sentencia recurrida entiende que, siendo la Sra. Custodia propietaria de una vivienda en Barcelona, no se puede considerar que su interés sea el más necesitado de protección.

Establece el actual artículo 233-20.3 del Código Civil de Cataluña lo siguiente: "3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos:

a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad".

Señala la sentencia de esta Sección de 10 de junio de 2.020 que "El Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

En la sentencia de 1 de julio de 2.024 indicamos que "La atribución de uso de la vivienda familiar, cuando no hay hijos menores, se regula en el Código Civil de Catalunya como una forma de prolongar la solidaridad familiar con el excónyuge más necesitado de protección ( art. 233.20.3 CCCat ), a fin de facilitarle la cobertura de su necesidad habitacional en tanto él por sí mismo no se la puede procurar, por un tiempo limitado ( art. 233.20.5 CCCat ) y se computa como contribución en especie a la pensión compensatoria ( art. 233.20.7 CCCat ). El parámetro para determinar la mayor necesidad no resulta de la comparación de condiciones económicas de los dos exconyuges, sino de si aquel que está en peor situación tiene capacidad suficiente, o no, para proveerse de vivienda.

Igualmente se puede excluir el uso en determinadas circunstancias, porque de lo que se trata no es de atribuir un concreto inmueble sino de garantizar el recurso habitacional. Así, cuando el cónyuge beneficiario tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el progenitor que debiera ceder el uso puede asumir el pago de una cantidad que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de los hijos ( art. 233-21 CCCat ). Este principio puede ser aplicado a otros supuestos en que se garantice la vivienda."

4.- Partiendo de esta regulación, se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en cuanto que no concurren los presupuestos para efectuar la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Custodia por mayor necesidad, solicitud que además se realiza sin fijación de plazo.

La apelante dispone de una vivienda en Barcelona, en perfectas condiciones de ser habitada, tal como resulta de las fotografías incluidas en la valoración pericial aportada como documento nº 19 de la contestación a la demanda, y de la declaración testifical de los dos hijos de las partes. Se alega en el recurso que el piso no es adecuado para la Sra. Custodia por sus patologías, ya que las radiaciones electromagnéticas allí existentes perjudican su estado de salud; hace referencia además a la mayor proximidad del domicilio de DIRECCION000 a los centros médicos a los que acude. Pero, tal como indica la sentencia de instancia, no se justifica que las radiaciones electromagnéticas en la zona resulten más perjudiciales para la salud de la recurrente que las que existen en la zona del domicilio familiar. En cuanto a la proximidad a los centros médicos a los que acude, con la contestación a la demanda se aportaron facturas del Hospital DIRECCION006, Clínica DIRECCION005, ninguno de los cuales está cerca de DIRECCION000. En todo caso, y como indica la sentencia recurrida, dadas las distancias, la cercanía de los barrios y el servicio de transporte público de Barcelona, no se aprecia un perjuicio que justifique que se prive al Sr. Baltasar, propietario de la vivienda familiar, del ejercicio pleno de sus facultades dominicales en beneficio de la apelante.

QUINTO.- Ajuar doméstico.

1.- De forma subsidiaria, solicita la apelante que el Sr. Baltasar le abone la mitad del valor del ajuar doméstico adquirido por los cónyuges, que cifra en el 3% del valor del inmueble.

Alega el recurrente que, siendo el Sr. Baltasar el único propietario de la vivienda, es ajustado a derecho que el importe correspondiente a la mitad del ajuar familiar le sea entregado a ella, porque en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto del Sr. Baltasar. Indica además que se produce incongruencia "extra petita" porque si no se atribuye el uso del domicilio a ninguno de los cónyuges, no cabe pronunciamiento sobre el ajuar, dada la indisociabilidad de los conceptos de domicilio familiar y ajuar.

Este motivo de apelación no puede estimarse, si bien por motivos distintos a los de la sentencia de instancia.

2.-. En cuanto a la incongruencia "extra petita" de la sentencia, es evidente que no concurre, por cuanto en la contestación a la demanda se solicitó de forma expresa, para el caso de que no se atribuyera a la Sra. Custodia el uso del domicilio familiar, el reparto del ajuar adquirido por ambas partes.

3.- Señala la sentencia de esta Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 3 de noviembre de 2.016, "El ajuar familiar forma parte del equipamiento esencial de la edificación para que pueda ser utilizada como residencia de la familia. En consecuencia tras la ruptura de la relación conyugal, la atribución del uso de la vivienda no va únicamente referido a la propia edificación sino que se extiende también a todos los enseres que son propios y necesarios para su uso y habitabilidad por lo que es necesaria la mención específica de los enseres que lo componen en las resoluciones judiciales que atribuyen tal derecho a uno u otro cónyuge ( SAP Barcelona de 27 de mayo de 2015 ).

La SAP Barcelona de 27 de julio de 2005 señalaba que debe entenderse como ajuar doméstico aquellos bienes ligados al uso del domicilio familiar como menaje del hogar, mobiliario, electrodomésticos, ropa del hogar. (En el mismo sentido las SSAP de Barcelona de 17 de marzo de 2005 , 1 de marzo de 2007 y 29 de julio de 2014 ).(...)

Como viene manteniéndose por esta Sección y por la Sección 12 de esta Audiencia especializada en familia, para que pueda acudirse a los procedimientos liquidatorios previstos en los artículos 806 y ss LEC es preciso que se ejercite con caracter previo bien en el procedimiento matrimonial bien en otro procedimiento distinto la acción de división de los bienes comunes. Es pues necesario que previamente se declare en sentencia la división del bien o bienes objeto de la comunidad ordinaria ( SAP Barcelona Sección 12 de 26 de marzo de 2014 ).

Esta sentencia indica "En el procedimiento de familia no se acumuló a la acción matrimonial la acción de división de las cosas comunes por lo que el juzgado de familia que dictó la sentencia de divorcio carecía de competencia funcional para desarrollar en fase de ejecución el procedimiento específico derivado de una declaración divisoria por inexistencia de pronunciamiento expreso en este sentido a ejecutar en el procedimiento de familia. Por otra parte resulta que, la petición de liquidación de bienes en sentido amplio que efectúa la Sra. Marisa al amparo del artículo 806 y ss LEC , precisa y exige, conforme a lo expuesto y en aplicación del artículo 232-12 CCC , la declaración previa de división de los bienes comunes mediante el ejercicio previo o simultáneo de la acción de división en procedimiento ordinario, para los que sí es competente objetivamente el juzgado de primera instancia".

En segundo lugar precisamos que cabe ejercitar la acción de división sobre los bienes que integran el ajuar, siempre y cuando, aparezcan suficientemente identificados y su titularidad común no sea controvertida. ( SAP Barcelona 22 de mayo de 2015 ). La identificación del bien y la ausencia de controversia sobre su titularidad común son dos requisitos imprescindibles para poder ejercitar la acción de división.

A contrario sensu la atribución del uso de los bienes comunes que integran el ajuar doméstico a favor de uno de los cónyuges no puede imposibilitar la materialización de la división de la cosa común ajustada a los criterios previstos en el artículo 552-11.5 CCC toda vez que la adjudicación de la cosa a uno de ellos o a un tercero es perfectamente compatible con la subsistencia del derecho de uso de origen matrimonial mientrás así lo determine el juez del divorcio. Otra cosa es que, en estas circunstancias, una eventual venta pública de los bienes sea poco o nada atractiva para terceros, pero esta es una consideración aplicable a toda situación de venta en pública subasta de bienes con cargas reales o personales y que por esta simple razón no hace inviable su ejecución o su división forzosa.

Con estos razonamientos la SAP Barcelona de 21 de febero de 2012 concluye que la división efectiva de los bienes comunes litigiosos no queda condicionada al cese de la atribución de su uso por el juez matrimonial y a favor de uno de los cónyuges, sino que únicamente este derecho de uso, mientras esté vigente, tendrá que ser tenido en cuenta cualquiera que sea el procedimiento de división que elijan las partes ( SAP Barcelona 21 de febrero de 2012 Ponente J. Seguí)."

4.- De acuerdo con la doctrina expuesta, la estimación de la pretensión subsidiaria de la apelante hubiera exigido que, por vía de reconvención, se hubiera ejercitado acción de división de los bienes muebles comunes, debidamente identificados, ya que lo que se está solicitando es la liquidación de la comunidad, en una de las formas previstas en el artículo 552-11 del Código Civil de Cataluña. Tampoco resulta admisible que se efectúe, sin reconvención, una reclamación de cantidad, ni la aplicación de una regla de valoración establecida a efectos fiscales para las sucesiones por la Agencia Tributaria, y no en supuestos como el presente. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en este punto.

SEXTO.- Prestación compensatoria.

1.- Establece el artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña lo siguiente: "Prestación compensatoria.

1. El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.

2. Se pierde el derecho a reclamar la prestación compensatoria si no se solicita en el primer proceso matrimonial o se establece en el primer convenio regulador.

3. Si uno de los cónyuges muere antes de que pase un año desde la separación de hecho, el otro, en los tres meses siguientes al fallecimiento, puede reclamar a los herederos su derecho a la prestación compensatoria. La misma regla debe aplicarse si el procedimiento matrimonial se extingue por el fallecimiento del cónyuge que debería pagarla".

La sentencia de esta Sección de 31 de marzo de 2.023 indica que "Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio."Y la sentencia de 27 de marzo de 2.023 señala que "La pensión compensatoria que se define y regula en el artículo 233-14 y siguientes apartados del C.C.Cat ., tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente, si bien es cierto y así ha sido puesto de manifiesto por la doctrina que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges".

2.- La situación económica, laboral y de salud de los cónyuges ha quedado expuesta.

Tras una nueva revisión y valoración de la prueba, la conclusión que se alcanza es la misma que la de la sentencia de instancia, esto es, que no concurren los presupuestos para el reconocimiento de la prestación compensatoria para la Sra. Custodia.

Tal como se indica en la sentencia, desde la crisis del matrimonio en los años 2.010-2.012, los cónyuges separaron sus respectivas economías, de manera que la Sra. Custodia dispuso de sus propios ingresos, tal como ocurre ahora. Trabajó durante todo el matrimonio, y si bien es cierto que entre los años 1.996 y 1.999 se acogió a la reducción del 50% de la jornada laboral, y entre 2.002 y 2.009 a una reducción de un tercio, ello no da lugar el reconocimiento de la prestación compensatoria si no es causa del desequilibrio entre la situación económica de los cónyuges. No consta que la Sra. Custodia haya perdido o visto reducidas sus oportunidades laborales a consecuencia del matrimonio, de hecho no se niega que durante este periodo obtuvo el título de psicopedagogía.

Es cierto que cuando se presentó la demanda existía una importante diferencia entre los ingresos de los cónyuges, que se ha reducido notablemente con la jubilación del Sr. Baltasar. Pero no se puede acudir al mero desequilibrio de ingresos como justificador de la prestación compensatoria, pues su finalidad no es niveladora de salarios, sino evitar que la ruptura empeore las condiciones de vida de uno de los cónyuges en relación a las que tenía en el matrimonio. En este caso, la diferencia no es consecuencia del divorcio, y no consta que se haya producido el empeoramiento de las condiciones de vida de la Sra. Custodia, quien sigue disponiendo de más de 2.000 euros mensuales de ingresos, y es propietaria de una vivienda libre de cargas en la que pasará a residir.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Compensación por razón de trabajo.

1.- Establece el artículo 232-5 del Código Civil de Cataluña lo siguiente: "Compensación económica por razón de trabajo.

1. En el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre y cuando en el momento de la extinción del régimen por separación, divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido por la presente sección.

2. Tiene derecho a compensación, en los mismos términos establecidos por el apartado 1, el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente.

3. Para determinar la cuantía de la compensación económica por razón de trabajo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, teniendo en cuenta los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

4. La compensación económica por razón de trabajo tiene como límite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas establecidas por el artículo 232-6.

Sin embargo, si el cónyuge acreedor prueba que su contribución ha sido notablemente superior, la autoridad judicial puede incrementar esta cuantía.

5. En caso de extinción del régimen de separación por muerte, el cónyuge superviviente puede reclamar la compensación económica por razón de trabajo como derecho personalísimo, siempre y cuando los derechos que el causante le haya atribuido, en la sucesión voluntaria o en previsión de su muerte, o los que le correspondan en la sucesión intestada, no cubran el importe que le correspondería".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 93/ 2.018, de 26 de noviembre de 2.018, indica lo siguiente:

"Tercero. Compensación económica por razón del matrimonio. Requisitos y cálculo de la cuantía.

1.- La compensación económica por razón del matrimonio hemos declarado reiteradamente - STSJC 69/2014, de 30 de octubre , 49/2016, de 27 de junio y 49/2017, de 26 de octubre , entre otras- es un mecanismo corrector de los efectos no deseables (desequilibrio entre los patrimonios de los cónyuges) que puede llegar a producir el régimen económico matrimonial de separación de bienes por el hecho de que uno de los cónyuges se haya dedicado sustancialmente en mayor medida a la casa - trabajo que no genera excedentes acumulables- mientras que su otro consorte haya trabajado fuera de la misma incrementado su patrimonio inicial.

Por ello, como precisamos en la STSJC 49/2016, de 27 de junio (FJ. 7):

"...La compensación económica se establece para equilibrar las desigualdades patrimoniales que pudieran resultar al final de la convivencia matrimonial o de la pareja estable conviviente, cuando uno de los cónyuges justifica que se hubiera dedicado sustancialmente mas que el otro al cuidado de la familia y del hogar - art. 232-5.1 Código Civil de Catalunya , o sin remuneración o con una remuneración insuficiente - art. 232-5.2 CCCat -, sin participar en el negocio lucrativo del otro, de manera que el cónyuge acreedor ha obtenido un patrimonio exclusivamente privativo, en aquellos uniones contraídas bajo el régimen económico matrimonial de la separación de bienes.

La nueva compensación económica por razón del trabajo que se regula en el L.II del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat), según se señala en su Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera...".

Y en dicho fundamento de la citada STSJC 49/2016, de 27 de junio y en la STSJC 64/2916, de 6 de septiembre, entendimos que sus requisitos son:

" .... (a) - El matrimonio se encuentre sometido al régimen de separación de bienes del derecho Civil de Catalunya.

(b) - Se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial por separación, divorcio, nulidad matrimonial o declaración de muerte de alguno de los cónyuges.

(c) - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o para el otro cónyuge sin remuneración o con una que sea insuficiente, y

(d) - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. Por lo expuesto, se tiene presente la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, como declaramos en la STSJC 69/2014, de 30 de octubre , evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos.

En el mismo sentido, añadíamos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio, que abandonando la noción de enriquecimiento injusto que se encontraba en el art. 41 CF , se opta por un sistema más objetivo basado en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges y que parte del desarrollo de un trabajo del cónyuge menos beneficiado (acreedor) que no genera excedentes acumulables y, en cambio, si lo es para el que resulta más beneficiado (deudor); siendo suficiente justificar que uno de los dos se ha dedicado sustancialmente a la casa más que el otro o bien sin remuneración o una que sea insuficiente, obteniendo por ello un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 232- 6 CCCat ...."

2.- La sentencia de instancia deniega el reconocimiento de la compensación por razón de trabajo al considerar que no se ha acreditado el primero de los presupuestos, esto es, la sustancial mayor dedicación de la Sra. Custodia al matrimonio. En el recurso de apelación, se alega error en la valoración de la prueba por ser un hecho no controvertido que la madre era quien se dedicaba sustancialmente al cuidado de los hijos del matrimonio y a los quehaceres domésticos.

Sin embargo, la revisión de la prueba practicada lleva a la misma conclusión que la alcanzada por la sentencia de instancia. Es cierto que la Sra. Custodia se acogió a la reducción del 50% de la jornada laboral tras el nacimiento de los hijos mellizos y hasta que éstos alcanzaron los tres años (1.996-1.999), y que durante este periodo podría considerarse que hubo una mayor dedicación al hogar de la Sra. Custodia. La reducción de jornada entre 2.002 y 2.009 coincide con la época en que la apelante estudió el grado de psicopedagogía, lo que no se ha negado, por lo que no queda justificado que durante estos siete años se produjera una mayor dedicación de la apelante.

En este sentido, las testificales de los hijos del matrimonio, Matilde y Maximiliano, son contundentes y coherentes entre sí al explicar cómo a partir de 6º de primaria, lo que coincide con los 11/12 años de edad, ha sido su padre quien se ha ocupado de ellos de forma principal, convirtiéndose en el cuidador de referencia. Ambos declaran que antes de esta fecha, los dos progenitores tenían una similar dedicación, pero que, desde entonces, su madre se desatendió de ellos, de las tareas domésticas y de sus gastos. Ello coincide, temporalmente, con la crisis psiquiátrica de la Sra. Custodia en 2.007. También han declarado que recuerdan a su madre estudiando y que era su padre quien los atendía. Desde ese momento, recaía en el padre y en ellos mismos el peso de gran parte de las tareas domésticas, aunque durante una época contaron con ayuda de una empleada.

Aunque los dos hijos han manifestado que su relación con la madre es complicada, no puede negarse toda verosimilitud a sus declaraciones en base a una supuesta animadversión, sin que sus manifestaciones hayan quedado desvirtuadas por la prueba aportada por la apelante. Puede presumirse que el trastorno psiquiátrico de la Sra. Custodia, diagnosticado y no tratado adecuadamente, según resulta de la documental médica, ha influido notablemente en su actitud, pero lo cierto es que no ha justificado, como le correspondía conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuciamiento Civil, el primero de los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la compensación por razón de trabajo, desestimándose también en este punto el recurso de apelación.

OCTAVO.- Baltasar de la instancia.

La sentencia de instancia impone a la Sra. Custodia las costas del procedimiento, lo que se impugna en apelación respecto de las costas de la demanda, alegando que no se produjo una estimación íntegra de la misma, ya que se solicitó en ella la atribución del uso del domicilio familiar al actor, y en la sentencia se declara no haber lugar a la atribución del derecho de uso a ninguna de las partes.

El recurso debe ser estimado en este punto, teniéndose en cuenta también que el criterio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuciamiento Civil ha de ser mitigado cuando constituyen objeto del proceso materias propias del derecho de Familia en las que, como ocurre en este caso, se ha de resolver por primera vez sobre los efectos derivados de la disolución del vínculo matrimonial.

NOVENO.- Costas del recurso.

Siendo estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación.