Sentencia Civil 158/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 22/2024 de 24 de marzo del 2025

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de 18 de septiembre de 2.023 ( Sentencia nº 176/2023, de 18 de septiembre), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 916/22, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí, seguidos a instancia de Doña María Rosa contra Don Segismundo, estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que se detallan en la parte dispositiva de la referida resolución, y que en este momento procesal con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA por semanas alternas y vacaciones escolares por mitad, de las hijas comunes menores de edad, Serafina nacida el NUM000 de 2.011 y Santiaga nacida el NUM001 de 2.016, siendo compartida por los progenitores la Potestad Parental de las menores. 2ª.- Atribuye el padre Sr. Segismundo, el uso de la vivienda familiar que es de su propiedad. 3ª.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de las hijas comunes durante el tiempo que se encuentren en su compañía. Los Gastos Extraordinarios y Actividades Extraescolares serán a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre. 4ª.- Acuerda la DIVISION DE LA COSA COMUN, consistente en el vehículo familiar tasado en la cantidad de 18.620,00 Euros. 5ª.- No ha lugar a la COMPENSACION ECONOMICA POR RAZON DEL TRABAJO que solicita la demandante.

Frente a la referida resolución, la actora Doña María Rosa, interpone recurso de apelación mediante el que solicita la NULIDAD DE ACTUACIONES por vulneración de los artículos 225.3º y 749.2 de la LEC y artículo 238.3 de la LOPJ, lo que fundamenta en dos motivos: A) La ausencia del Ministerio Fiscal en la Vista celebrada en la primera instancia; y B) Por INCONGRUENCIA de la sentencia recurrida, ya que en la demanda se solicita la disolución por divorcio del matrimonio mientras que en la sentencia recurrida se estima de forma parcial la demanda de Guarda y Custodia.

En segundo lugar, se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Custodia Compartida de las hijas comunes menores de edad, interesa que se atribuya a la madre la Guarda y Custodia de las hijas comunes menores de edad. B) Atribución de uso de la vivienda familiar, solicita que se atribuya a la madre en razón de la Guarda de las menores y de no acordarse la guarda y custodia exclusiva de la madre, por ser la más necesitada. C) Interesa que se establezca el mismo régimen de visitas de las menores con su progenitor no custodio, establecido en su momento en el Auto de Medidas Provisionales. D) Interesa una Pensión de Alimentos a favor de las hijas comunes Serafina (13 años en la actualidad) y Santiaga (9 años en este momento) de 600,00 Euros mensuales (a razón de 300,00 Euros mensuales para cada una de las hijas). E) Solicita que se establezca una Compensación Económica en razón del Trabajo a favor de la Sra. María Rosa por importe de 32.758,45 Euros.

El demandado Sr. Segismundo y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la NULIDAD DE ACTUACIONES por vulneración de los artículos 225.3º y 749.2 de la LEC y artículo 238.3 de la LOPJ.

El recurrente Sr. Segismundo fundamenta esta pretensión en dos motivos: A) La ausencia del Ministerio Fiscal en las presentes actuaciones; y B) Por INCONGRUENCIA de la sentencia recurrida, ya que en la demanda se solicita la disolución por divorcio del matrimonio mientras que en la sentencia recurrida se estima de forma parcial la demanda de Guarda y Custodia.

En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal en la Vista celebrada en la primera instancia, conforme a lo que dispone el artículo 749.2 de la LEC es preceptiva su intervención en este tipo de procedimientos, en todos aquellos supuestos en los que intervienen los intereses de menores, personas con discapacidad o se encuentren en situación de ausencia legal.

Ahora bien, la inasistencia al acto de la Vista debidamente comunicada al Juzgado, no supone una infracción procesal que pueda amparar una nulidad de actuaciones, ya que el Ministerio Fiscal ha intervenido en las actuaciones presentando escritos y realizando alegaciones y solicitando la práctica de los medios de prueba, habiéndosele dado traslado de todo lo actuado para que pueda realizar cuanto sea necesario en defensa de los menores.

Basta un examen de las actuaciones para comprobar que una vez presentada la demanda inicial de las presentes actuaciones, por Decreto de 27 de octubre de 2.022 se admite a trámite la demanda de Divorcio Contencioso presentada por Doña María Rosa contra Don Segismundo, y acuerda el emplazamiento del demandado por plazo de Veinte Días así como dar traslado de la demanda al Ministerio Fiscal con entrega de copia y se le emplaza igualmente para que conteste en el plazo de Veinte Días, presentando el Ministerio Fiscal escrito de contestación a la demanda de fecha 15 de diciembre de 2.022, que es proveído mediante D.O. de 17 de febrero de 2.023, donde además se cita al Ministerio Fiscal para la celebración de la Vista.

De la misma forma, la sentencia recaída en la primera instancia es notificada al Ministerio Fiscal, pudiendo interponer contra la misma el correspondiente recurso de estimarlo procedente en interés de los menores.

Consiguientemente, se desestima la nulidad que se interesa por el recurrente en base a incomparecencia a la Vista celebrada en la primera instancia por el Ministerio Fiscal.

En relación a la INCONGRUENCIA de la sentencia recaída en la primera instancia que se alega por el recurrente, debemos dejar constancia de que la referida resolución, Sentencia nº 176/2023 de 18 de septiembre, contiene un evidente error material de transcripción y ausencia de pronunciamiento que debió ser subsanado mediante la rectificación de dicho error y complemento de la resolución recaída en la primera instancia, debiendo realizarse en sede de recurso de apelación con la finalidad de no originar un mayor perjuicio a las partes y a los intereses de los hijos comunes menores de edad.

Efectivamente, en primer lugar, debe corregirse el error material de transcripción que contiene la parte dispositiva de la sentencia recurrida cuando dice que estima de forma parcial la demanda de Guarda y Custodia cuando en realidad nos encontramos en un Procedimiento de Divorcio supuesto Contencioso.

En segundo lugar, la parte dispositiva de la misma resolución debe contener el pronunciamiento de declarar la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio celebrado en DIRECCION000 (Barcelona), el día 17 de julio de 2.010, y como consecuencia de dicha declaración se adoptan las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución.

TERCERO.-Sobre la CUSTODIA COMPARTIDA de las hijas comunes menores de edad, Serafina nacida el NUM000 de 2.011, y Santiaga nacida el NUM001 de 2.016.

Frente a la Custodia Compartida de las hijas comunes menores de edad, se interesa por la madre recurrente que se le atribuya la Guarda y Custodia Exclusiva de Serafina de 13 años y Santiaga que cuenta en este momento 9 años, puesto que considera que es lo más ajustado al interés de las menores.

La Sala Civil del TSJC viene resaltando de forma reiterada (Sentencias de 31-7-2008, 5-9-2008, 25- 6-2009, 3-3-2010, 8-3-2010 o 30-5-2013) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y en el artículo 211.6.1 del CCCat.

. El problema, sin embargo, surge (sentencia de 25-7-2013 del TSJC, entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por las normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponde al Juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancias fácticas contempladas en cada supuesto concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares. b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Por otro lado, la referida Sala Civil del TSJC en sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo, nº 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras, viene pronunciándose en el sentido de que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De la misma forma la citada Sala Civil del TSJC viene poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

Centrando la cuestión en el supuesto que se contempla en las presentes actuaciones, en el Auto de Medidas Provisionales Previas de 29 de julio de 2.022, se atribuye a la madre la Guarda y Custodia de las hijas comunes menores de edad, valorándose de forma especial que la hija común Serafina sufría terrores nocturnos y en la exploración la menor muestra su preferencia a pernoctar en compañía de la madre, valorándose además una cierta inestabilidad del padre en lo que respecta al domicilio sin que las menores contaran con habitación propia. Sin embargo, en la sentencia recaída en la primera instancia objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos se valora por la juzgadora de instancia que se modifican dichas circunstancias de forma que ahora ambas progenitores pueden proporcionar a las menores un entorno adecuado para su desarrollo, puesto que el padre ha establecido un domicilio estable al que acuden las menores cuando se encuentran en compañía de su padre en la población de DIRECCION001 donde convive con su actual pareja y donde las menores cuentan con sus habitaciones, valorándose de igual forma que desde que se adoptan las medidas provisionales se ha venido aplicando un régimen de relaciones de las menores con su padre absolutamente normalizado de fines de semana alternos así como las estancias correspondientes a las vacaciones escolares de las menores, valorándose finalmente el Informe Psicológico aportado emitido por el Psicólogo Don Ignacio y la disponibilidad laboral de ambos progenitores, motivos todos ellos por los que se acuerda la custodia compartida de las menores por parte de los progenitores y ello pese al deseo que se manifiesta por la hija común Serafina de permanecer más tiempo en compañía de su madre.

Ahora bien, se ponen de manifiesto en esta segunda instancia los siguientes hechos de nueva noticia que no resultan controvertidos: 1º.- En la actualidad, el Sr. Segismundo ha dejado de convivir con la que era su pareja estable, en la localidad de DIRECCION001, pasando a convivir con su madre en la localidad de DIRECCION000, por lo que el lugar de residencia de las menores cuando se encuentran en compañía de su padre es el mismo que tenían cuando recae el Auto de Medidas Provisionales Previas. 2º.- La Sra. María Rosa, pese a que en la sentencia recurrida de fecha 18 de septiembre de 2.023, atribuye al padre el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sita en la localidad de DIRECCION000, propiedad del Sr. Segismundo, es lo cierto que continúa habitando en la indicada vivienda, obligando a este último a instar la correspondiente demanda de ejecución con la finalidad de conseguir el desalojo de la referida vivienda en la que poder residir el Sr. Segismundo en compañía de sus hijas comunes menores de edad cuando se encuentren en su compañía. 3º.- Consta aportado a las actuaciones Informe Psicológico emitido por el Psicólogo Don Ignacio, que es quien viene atendiendo a las menores desde el año 2.022, en el que se pone de manifiesto la buena vinculación afectiva de las menores con su padre y la implicación de este último en todas las cuestiones referentes al estado emocional de las menores, mostrándose favorable al desarrollo de una custodia compartida. Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que la permanencia temporal de las menores en compañía de su padre en la vivienda de la abuela paterna donde además cuentan con habitación propia, es una solución temporal, constando además acreditado que las menores vienen evolucionando de forma positiva, tanto en la esfera familiar como en los estudios, desarrollándose con normalidad el régimen de visitas y estancias establecido en su momento en el Auto de Medidas Provisionales Previas, por lo que no debe encontrar dificultad el desarrollo de la nueva distribución de tiempos como consecuencia del establecimiento de la custodia compartida, lo que por otro lado debe resultar positivo en cuanto que ambos progenitores tienen su lugar de residencia, al menos de momento, en la misma localidad, lo que facilita la relación de las dos hijas comunes con cada uno de sus progenitores, por lo que consideramos procedente mantener la custodia compartida que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia.

Alega la madre recurrente que por parte del Sr. Segismundo no se ha presentado Plan de Parentalidad, sin embargo, en el escrito de contestación a la demanda se dice por la parte demandada que el Plan de Parentalidad es el mismo, con los mismos deberes y asunción de responsabilidades que el que presenta la Sra. María Rosa pero CON LA DIFERENCIA que se pretende una CUSTODIA COMPARTIDA, precisándose en el referido escrito de contestación los apoyos con los que cuenta el Sr. Segismundo, se especifican las relaciones paterno filiales etc., por lo que no puede apreciarse la existencia de una causa de nulidad en las presentes actuaciones.

CUARTO.-Sobre la ATRIBUCION DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR a favor del Sr. Segismundo.

La sentencia recurrida atribuye al Sr. Segismundo el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar sita en lo localidad de DIRECCION000, ya que establece una Custodia Compartida de las hijas comunes menores de edad y ambas partes cuentan con trabajo, siendo la referida vivienda propiedad del Sr. Segismundo, quien viene abonando una cuota mensual por la hipoteca que grava la referida vivienda de unos 1.020,00 Euros mensuales de forma aproximada.

Debemos recordar que el Libro II del C.C.Cat, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida. Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso se establece una Custodia Compartida de las hijas comunes menores de edad, y ambos progenitores cuentan con trabajo, y si bien es cierto que los ingresos derivados de su actividad laboral son superiores los del Sr. Segismundo que los de la Sra. María Rosa, también es cierto que la diferencia no es grande si se tiene en cuenta que el Sr. Segismundo paga una cantidad superior a los 1.000,00 Euros mensuales por la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar propiedad en exclusiva del Sr. Segismundo, ascendiendo los ingresos de este a la cantidad de 2.600,00 Euros mensuales y los de la Sra. María Rosa ascienden a 1.680,00 Euros mensuales de forma aproximada.

Partiendo de lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la demandante contra la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.-En relación al Régimen de Relaciones de las menores con sus progenitores.

Conforme ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, se establece una CUSTODIA COMPARTIDA por semanas alternas y vacaciones escolares por mitad, mientras que la recurrente y demandante Sra. María Rosa interesa que se establezca un régimen de relaciones de las menores con su padre en la misma forma establecida en el Auto de Medidas Provisionales, por lo que dicha pretensión se formula para el supuesto de que en esta segunda instancia se revoque la custodia compartida de las menores y se atribuya a la madre la Guarda y Custodia Exclusiva a la Sra. María Rosa, por lo que manteniéndose la custodia compartida de los menores no procede entrar a conocer de dicha pretensión.

SEXTO.-Sobre la contribución de los progenitores en los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas comunes menores de edad.

La sentencia recurrida establece que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de las hijas comunes durante el tiempo que se encuentren en su compañía. Los Gastos Extraordinarios y Actividades Extraescolares serán a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

Por su parte, la madre ahora recurrente interesa el establecimiento de una Pensión de Alimentos a favor de las hijas comunes, Serafina que en la actualidad cuenta 13 años de edad y Santiaga que cuenta 9 años, en base a la existencia de una notable diferencia de ingresos entre los progenitores.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2015 y 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida, no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, entre otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

De las alegaciones de las partes, documentación aportada a las actuaciones y demás prueba practicada se deprende como probado que el demandado Sr. Segismundo cuenta con trabajo por el que viene cobrando unos 2.600,00 Euros mensuales de forma aproximada, mientras que la Sra. María Rosa cobra una cantidad sensiblemente inferior, unos 1.700,00 Euros mensuales igualmente de forma aproximada, debiendo valorarse que en la sentencia recaída en la primera instancia se atribuye al Sr. Segismundo el uso de la vivienda familiar, por lo que la madre deberá hacer frente al gasto de vivienda en la que residir en compañía de las menores durante el tiempo que se encuentren en su compañía, sin que disponga para ello vivienda ni patrimonio alguno.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos procedente establecer la siguiente forma de contribuir los progenitores a los gastos de las hijas comunes, Serafina de 13 años y Santiaga de 9 años de edad: --- Cada progenitor se hará cargo de los Gastos Ordinarios de Serafina y Santiaga durante el periodo de tiempo que las menores se encuentren en su compañía. --- Los Gastos de Formación de las hijas serán abonados por los progenitores en la proporción de 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre. --- Los Gastos Extraordinarios de las hijas comunes serán abonados por los progenitores en la proporción de 60 % a cargo del padre y 40 % a cargo de la madre, al igual que las Actividades Extraescolares, en este caso, siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar este gasto, en caso contrario, será a cargo del progenitor que decida su realización. --- Se establece una Pensión de Alimentos a cargo del padre Sr. Segismundo, y a favor de las hijas comunes, de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada una de las hijas), para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad de las menores e incidir en sus preferencias, valorándose de igual forma la necesidad de vivienda por parte de la madre, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los Cinco primeros Días de cada mes en la cuenta que se indique por la madre, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC que se determine para Cataluña por el INE u Organismo que pudiera sustituirle en sus funciones. SEPTIMO.- Sobre la Compensación Económica en razón del Trabajo a favor de la Sra. María Rosa.

Solicita la actora y recurrente Sra. María Rosa una Compensación Económica por razón del trabajo de 32.758,45 Euros, que es el 25 % de la diferencia de incremento patrimonial (131.035,78 Euros).

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico "sustancialmente más que el otro" o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el "quantum" ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia, para lo que ha de valorarse de forma necesaria que ambos litigantes durante el tiempo que ha durado la convivencia han venido trabajando por cuenta ajena, y que además, los horarios laborales de ambos eran muy similares, lo que lleva al juzgador de instancia a entender que no concurre en el presente supuesto el requisito de una sustancial mayor dedicación al trabajo para la casa y la familia.

Es cierto que esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, ha venido pronunciándose en el sentido de que el hecho de que los dos trabajen al margen del hogar familiar no supone la imposibilidad de la existencia de una mayor dedicación a la familia por parte de uno de los litigantes, pudiendo incluso moderarse el importe de la compensación en razón de esa mayor dedicación, pero para ello ha de quedar de igual forma acreditado la existencia de esa mayor dedicación (pese a contar los dos con trabajo al margen del hogar familiar), lo que no sucede en el presente caso que los dos progenitores han venido trabajando por cuenta ajena durante el periodo de convivencia contando además con un horario laboral muy similar, y ello sin perjuicio de que cada uno de los progenitores haya podido tener sus preferencias a la hora de dedicar su tiempo libre, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

OCTAVO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si existieren, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,