Sentencia Civil 504/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 571/2023 de 27 de septiembre del 2024

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de 14 de abril de 2.023 ( Sentencia nº 102/2023), recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 634/22, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Marisol contra Don Romulo, estima de forma parcial la demanda presentada y MODIFICA las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de 15 de enero de 2.018 del mismo Juzgado de Primera instancia, en los siguientes extremos: 1ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común menor de edad y a cargo del padre, de 500,00 Euros mensuales, que deberán ingresarse en la cuenta bancaria que se designe por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y durante un periodo de SEIS MESES (desde mayo hasta octubre de 2.023 ambos inclusive), y una vez transcurrido ese plazo quedará extinguida dicha obligación y se volverá a lo establecido en la anterior sentencia.

2ª.- Durante ese mismo periodo de SEIS MESES, los gastos extraordinarios, extraescolares y escolares que venían siendo abonados en la proporción de 60 % a cargo del padre y 40 % a cargo de la madre, la proporción será de 70 % a cargo del padre y 30 % a cargo de la madre. Una vez transcurrido el plazo referido, la obligación quedará extinguida automáticamente y se volverá a lo establecido en la anterior sentencia.

3ª.- No ha lugar a modificar el sistema de CUSTODIA COMPARTIDA respecto del hijo menor Romualdo. Se mantienen las restantes medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 15 de enero de 2.018.

La demandante Doña Marisol, interpone recurso de apelación frente a la referida resolución recaída en la primera instancia, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) Mantenimiento de la CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común menor de edad establecida en la sentencia de divorcio. B) Temporalidad (seis meses), que se establece para la pensión de alimentos a favor del hijo menor de los litigantes y a cargo del padre, debiendo establecerse desde la interposición de la demanda de modificación de medidas hasta que el menor adquiera independència econòmica, o en su defecto hasta que el menor cumpla los 25 años de edad.

El demandado Sr. Romulo, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se adhiere de forma parcial al recurso de apelación que se interpone por la demandante, únicamente en lo relativo a la temporalidad de la pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad y a cargo del padre demandado y muestra su conformidad con el manteniemiento de la custodia compartida del menor por parte de sus progenitores.

SEGUNDO.-Sobre la GUARDA Y CUSTODIA del hijo común menor de edad.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, mantiene la CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común de los ahora litigantes que se estableció por acuerdo de ambos progenitores en la sentencia de divorcio de 15 de enero de 2.018, por lo que Romualdo siempre ha permanecido bajo la guarda y custodia de sus progenitores, primero durante la convivencia de estos y posteriormente, a raiz del divorcio de los progenitores, mediante la custodia compatida consensuada por los propios progenitores ahora litigantes.

En reiteradas resoluciones la Sala Civil del TSJC, entre otras 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre, ha venido precisando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De la misma forma, la misma Sala Civil del TSJC, ha puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la reiterada Sala - SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades Y añade que "... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) "La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad" la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres ". Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

De idéntica forma, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

Consta acreditado en las presentes actuaciones y ni siquiera resulta controvertido por los ahora litigantes, que ambos progenitores disponen de capacidades y aptitud suficiente para cuidar y atender al hijo común menor de edad, ambos se han mostrado facilitadores de todo aquello que han considerado que puede resultar positivo para su hijo, de forma que incluso tramitan de mutuo acuerdo el divorcio y acuerdan establecer una custodia compartida del menor por parte de los progenitores, que se ha venido desarrollando de forma satisfactoria.

Alega la demandante y recurrente que solicita que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva del menor porque de hecho la venía desarrollando en los meses anteriores a la presentación de la demanda inicial de las presentes actuaciones, lo que se debió según se pone de manifiesto por el padre del menor, por un hecho puntual y con el consentimiento de la madre, lo que una vez más pone de manifiesto la capacidad de los padres de llegar a acuerdos en beneficio del hijo común, alegando la representación del Sr. Romulo, que también el padre se ha encargado de la guarda del menor durante dos semanas consecutivas como consecuencia de un viaje a Portugal de la madre por motivos familiares, lo que desde luego supone una conducta por ambos progenitores que no solamente resulta ejemplarizante sino que además da sentido al propio régimen de custodia compartida.

La inclinación de un menor adolescente por permanecer más tiempo en un determinado domicilio, paterno o materno, puede obedecer a múltiples razones más o menos transitorias, pero en todo caso ha de estarse no al deseo del menor sino a lo que resulta ciertamente más beneficioso para el mismo.

El hijo de los litigantes tiene la suerte de poder convivir con cada uno de sus progenitores, los que se encargan de atender a las necesidades de su hijo, viven en la misma población y cerca del centro escolar al que asiste el menor, y además se encuentra adaptado a la propia situación de sus progenitores.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y no constando practicada prueba alguna que pudiera llevar a concluir que el cambio de guarda y custodia del menor podría resultar beneficioso para el menor, consideramos que procede mantener la custodia compartida que viene desarrollándose desde el cese de la convivencia de los progenitores, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.-Sobre la TEMPORALIDAD de la Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre Sr. Romulo, que se establece en la sentencia recurrida.

Efectivamente, la sentencia recaída en la primera instancia modificando la sentencia de divorcio de 15 de enero de 2.018, mantiene la custodia compartida del hijo menor de edad y establece lo siguiente: A) Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común menor de edad y a cargo del padre, de 500,00 Euros mensuales, durante un periodo de SEIS MESES (desde mayo hasta octubre de 2.023 ambos inclusive), y una vez transcurrido ese plazo quedará extinguida dicha obligación y se volverá a lo establecido en la anterior sentencia. B) Durante ese mismo periodo de SEIS MESES, los gastos extraordinarios y extraescolares que venían siendo abonados en la proporción de 60 % a cargo del padre y 40 % a cargo de la madre, pasarán a abonarse en la proporción de 70 % a cargo del padre y 30 % a cargo de la madre. Una vez transcurrido el plazo referido, la obligación quedará extinguida automáticamente y se volverá a lo establecido en la anterior sentencia.

Frente a este pronunciamiento se interpone recurso de apelación por la madre demandante y se adhiere el Ministerio Fiscal, al considerar que si bien es cierto que es correcta la cantidad que se establece como pensión de alimentos y proporción en los gastos extraordinarios del menor, no lo es el limitar la vigència de la pensión alimenticia a un periodo de tiempo de seis meses cuando no se tiene la certeza que la situación laboral de la Sra. Marisol vaya a modificarse en un periodo de tiempo determinado.

Consiguientemente, en el presente caso ninguna de las partes litigantes impugna la cuantía de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia, tampoco se impugna la proporción en el abono de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares del menor, sino que la impugnación de la madre demandante se limita a la temporalidad de la referida pensión alimenticia, por lo que la presente resolución solo hará referencia a dicho pronunciamiento.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico. No resulta controvertido que la situación laboral y econòmica de la madre ahora recurrente sea la que se expone como probada en la sentencia recurrida, es decir, en la actualidad no tiene trabajo y cuando recae la sentencia recurrida se encontraba cobrando un subsidio de desempleo con un importe mensual de 480,00 Euros mensuales, con un periodo reconocido por el SEPE hasta el 16 de agosto de 2.023 y tampoco se alega que la misma se haya modificado durante la tramitación del recurso de apelación, al menos no se han alegado hechos de nueva noticia en este sentido, sin que tampoco se tenga la Seguridad de que en un periodo de tiempo determinado la situación de la madre ahora recurrente va a ser otra distinta. Por otro lado, consta acreditado que el padre tiene Trabajo con un salario neto mensual de unos 2.500,00 Euros, por lo que procede estimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia y al que se adhiere el Ministerio Fiscal, en el sentido de que se deja sin efecto la temporalidad de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida, devengándose la misma desde el mes de mayo de 2.023 hasta el momento en el que se modifiquen las circunstancias que se tienen en cuenta en este momento.

CUARTO.-El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia.