Sentencia Civil 172/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 279/2024 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso

La sentencia de fecha 1 de diciembre de 2023 recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 48/23, del Juzgado de Primera instancia nº 16 de Barcelona, seguidos a instancia de Dª Encarna contra D. Enrique desestima la demanda y mantiene los efectos de la sentencia de divorcio de 26 de junio de 2018

Frente a la referida resolución, la actora considera que la sentencia incurre en vulneración de las normas y garantías reguladoras de la sentencia así como la vulneración de la tutela judicial efectiva. Por ello solicita su revocación y en su lugar que se estimen sus pretensiones que modifica respecto de las planteadas en su demanda y que concreta en los pedimentos siguientes:

1) Respecto del régimen de visitas

a) Que los intercambios en el período vacacional de verano, concretamente en el mes de julio sean semanales y no quincenales

b) Modificación de los miércoles intersemanales si es día festivo. Si no fuese posible el cambio el miércoles porque la otra parte tenga organizado un viaje, que se acuerde cambiar el día de pernocta durante esa semana.

2) Respecto de la pensión alimenticia:

a) Que la obligatoriedad en la presentación anual de la renta sea para ambas partes.

b) Que se modifique el porcentaje de aportación en un 70% por el Sr. Enrique y un 30% por la Sra. Encarna, incluyendo cualquier gasto relacionado con las menores durante todo el periodo educacional (incluida la Universidad) y hasta que se emancipen, así como actividades extraescolares, visitas a médicos, terapeutas o profesionales que deban abonarse,

3)Que se fije como ayuda al sostenimiento de la vivienda una contribución de 200€ al mes por parte del sr. Enrique siendo esta cantidad actualizable cada primero de enero.

Y asimismo añade como pretensiones novedosas

1) que se permita o conceda el cambio de empadronamiento de las hijas con su madre

2) que se requiera a la adversa o se otorgue facultad a la madre para elegir el logopeda necesario para su hija dentro de los ofrecidos por el propio centro escolar, y para el caso que el Sr. Enrique mantenga su petición de un logopeda más caro, que sea la adversa quien asuma dicho conste

La representación del Sr. Enrique se ha opuesto al recurso considerando que la sentencia se ajusta perfectamente a las normas reguladoras de la misma y por ello solicita su confirmación. Se opone a la introducción de nuevas controversias que fueron rechazadas en el momento de la vista y que, por tanto, no han sido objeto de alegación y prueba.

Por parte del MF se adhiere parcialmente al recurso pero únicamente en relación a que la sentencia recoja la obligación del demandado de abonar la cantidad de 200€ en concepto de pensión alimenticia (100€ por cada menor) y actualizable conforme al IPC y se suprima la condición de que la misma solo se mantenga mientras los ingresos brutos anuales de la Sra. Encarna no superen los 67.000€

SEGUNDO.- Requisitos de la Modificación

Determina el artículo 233-7.1 del C.C.Cat. que, "Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas".

Por su parte, el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que, "los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Numerosas resoluciones del T.S. recogen la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial a partir de la sentencia de 27 de junio de 2.011, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la referida jurisprudencia, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial".

Ahora bien, es cierto también que la jurisprudencia del TSJC ha venido admitiendo la modificación de las sentencias aunque no se haya producido una alteración sustancial, si ello reviste en interés de los menores. El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de 12 de enero de 2017 recordaba que es suficiente que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior y en materia de medidas referidas a los menores de edad basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten.

TERCERO.- Recurso en relación a la modificación del régimen de estancias

Entiende la parte apelante que la sentencia ha infringido las normas y garantías procesales reguladoras de la sentencia y ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Tan grave afirmación adolece absolutamente de respaldo fáctico pues la parte en su recurso no indica qué garantías se han incumplido y en qué forma se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva. La parte desplegó las pruebas que estimó pertinente y la Magistrada se pronunció de forma motivada sobre las mismas sin que ninguna afectación a su derecho de defensa se produjera.

La sentencia motiva perfectamente porqué considera que no se da ninguna circunstancia que exija un cambio en el régimen de estancias pues ni la imposición de cambio de la vista intersemanal se ha justificado como necesaria por su carácter excepcional ni es factible una imposición de este tipo por la afectación que comporta en la organización personal y profesional del otro progenitor. De igual forma la sentencia valora el interrogatorio de las partes y llega a la conclusión que ningún perjuicio se causa a las menores con la regulación de la alternancia en los meses de verano añadiendo que, de hecho, las partes son capaces de consensuar mantener el régimen de guarda compartida y no el régimen estival quincenal, durante el mes de julio.

La motivación de las sentencias, como exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE , requiere una respuesta judicial argumentada en derecho que se vincule a los extremos sometidos a debate por las partes (por todas, sentencia TS 194/2016, de 29 de marzo ), de modo que su razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia.

En el recurso la parte no ha concretado porque la valoración de la sentencia era desajustada con la prueba practicada. Debemos recordar que los litigantes son padres de dos niñas mellizas, Angelica y Estefanía, nacidas el NUM000 de 2015. Las partes firmaron un convenio regulador de su ruptura que fue homologado por sentencia de divorcio de 27 de diciembre de 2017 . En el convenio, y cuando las niñas tenían 3 años, establecieron un sistema de guarda compartida con alternancia semanal los lunes.

Respecto de la estancia intersemanal establecieron en el pacto 3.2.5:

"Además, las partes convienen un contacto intersemanal con pernocta por parte del progenitor no guardador.

Se establece como día los miércoles, siendo el progenitor guardador o la persona cuidadora de las niñas quien las deje en la guardería o colegio y el progenitor no guardador o persona cuidadora de las niñas quien las recoja y lleve a casa del progenitor no guardador. La mañana del jueves las niñas se dejarán en la guardería o colegio por el progenitor no guardador o persona cuidadora de las niñas y el progenitor guardador continuará con su guarda durante el resto de semana. Este contacto intersemanal con pernoctación se disfrutará siempre y cuando sea posiblepor parte del progenitor no guardador, con voluntad de colaboración por parte del progenitor guardador y hasta que las niñas finalicen primariaa no ser que ambas partes de común acuerdo decidan continuar.

Estos contactos semanales, solo se podrán producir si el miércoles fuera lectivoy no festivo intersemanal."

Ni en su demanda ni en la vista ni en el escrito de apelación la parte ha justificado la necesidad o la conveniencia de modificar el régimen vigente que solo afecta a los escasos miércoles festivos que se pueden producir durante el curso escolar. Por poner una muestra de la excepcionalidad de la situación, en el año 2025, solo es festivo el miércoles 11 de septiembre. La pretensión, tal como está redactada en la demanda y en el recurso no incide sobre los miércoles no festivos que son los que en el convenio tiene una redacción más abierta pero, incluso respecto de éstos, las partes han sabido ir negociando sus diferencias. Lo cierto es que el sistema e-justicia.cat no evidencia ejecuciones de hacer personalísima sobre este concreto aspecto por lo que no acertamos a comprender el verdadero interés de la apelante.

Y respecto del periodo estival, la apelante sostiene que las menores sufren ante una separación tan prolongada con sus respectivos progenitores. Esta afirmación está huérfana de toda prueba. Estamos ante dos niñas que viven en guarda compartida desde que tienen dos años y medio. Ahora tienen 9 años y 9 meses. No se ha aportado ningún informe pericial ni ninguna información escolar reveladora de este sufrimiento. Es más, en la sentencia se recoge que las partes son capaces de modular el régimen de julio a los intereses de las dos menores de forma que suelen mantener el régimen de guarda compartida ordinaria incluso durante este periodo. Este es el camino. La negociación y el consenso es la mejor manera de proteger los intereses de Angelica y Estefanía adaptándose a sus necesidades y a las posibilidades organizativas de sus dos núcleos familiares.

En consecuencia, la sentencia motivaba adecuadamente la desestimación de la propuesta de modificación respecto del régimen de estancias y por ello debe confirmarse.

Cuarto- Recurso en relación a la modificación de las pretensiones económicas

La parte apelante sostiene una triple petición; que se exija a ambos progenitores la exhibición de la declaración de renta y no solo a ella; que la contribución a los gastos de las menores en un 70% el padre y un 30% la madre comprenda la totalidad de los gastos educacionales les (hasta la Universidad) hasta la emancipación así como actividades extraescolares, visitas a médicos, terapeutas o profesionales que deban abonarse, y que se fije como ayuda al sostenimiento de la vivienda una contribución de 200€ al mes por parte del Sr. Enrique siendo esta cantidad actualizable cada primero de enero.

Vamos a diferenciar la contribución a los gastos de las hijas respecto de las pretensiones que afectan a la exhibición de la declaración de IRPF y la contribución en 200€ como ayuda a la vivienda.

De entrada, hemos de partir que el régimen vigente fue pactado por las partes.

Decía el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 59/ 2.016, de 14 de julio de 2.016, "Cuando además han sido los propios cónyuges los que en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad pactan, con pleno conocimiento de las necesidades de los menores y de las posibilidades de ambos, unas determinadas soluciones en contemplación del cese de la convivencia conyugal, parece aún más claro ( art. 1255 CC y STSJCat de 3 de junio de 2011) que lo pactado debe mantenerse hasta que se modifiquen significativamente las circunstancias contempladas".

La sentencia de esta Sección de 9 de octubre de 2.023 señala que "el actual Codi Civil de Catalunya en su art. 233-2 atribuye a las partes una amplia autonomía de la voluntad para que puedan pactar las medidas definitivas del divorcio en convenio regulador, de manera que los pactos alcanzados siempre que no sean contrarios a la ley ni en perjuicio de tercero, son plenamente vinculantes. La fuerza vinculante de los pactos suscritos en convenio ha sido objeto de reiteradísima jurisprudencia ya que los cónyuges, en ejercicio de su autonomía privada, pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales y estos acuerdos son auténticos negocios jurídicos de derecho de familia. El Convenio es una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". Es un negocio jurídico de derecho de familiar que se regirá por las normas de las obligaciones reciprocas. Pero ello no excluye, según la doctrina de la STSJCat 14/2012, que en aquellos casos en los que la variación de circunstancias sea realmente sustancial y relevante en relación con las contempladas en el momento de otorgar el pacto correspondiente, que pueda procederse a su modificación a petición de parte, conforme a lo dispuesto en el art. 233-7 CCCat "

Por tanto, cuando estamos hablando de la forma de contribuir a los alimentos de los menores, lo pactado entre las partes debe mantenerse salvo que la variación de las circunstancias sea sustancial.

Sobre la contribución a los gastos de las menores, las partes convinieron: "CUARTA.- ALIMENTOS A FAVOR DE LAS HIJAS MENORES COMUNES.-

4.1.-Los padres aperturarán una cuenta en la que domiciliaran todos los gastos fijos de las menores como son: a)guardería, en un futuro colegio, b)comedor si ambas partes consideran oportuno el uso de este servicio, c)AMPA y matrícula escolar si la hubiera d)libros, material y equipación escolar y/o deportiva, e)empleada del hogar.

Al objeto de poder sufragar todos estos gastos, los progenitores acuerdan que el Sr. Enrique abonará mensualmente el importe equivalente al 70% de todos estos gastos y la Sra. Encarna ingresará el 30% restante.

A tal efecto destinarán la cuenta común de la que ya disponen abierta en DEUTSCHE BANK, número IBAN NUM001, de titularidad conjunta de ambos progenitores.

Las partes pactan expresamente que, como norma general, no se harán disposiciones en efectivo de dicha cuenta, y que todos los cargos en la misma se realizarán mediante recibos domiciliados. En caso de precisar efectivo de manera inevitable, el progenitor que lo disponga deberá acreditar ante el otro la idoneidad de los gastos sufragados mediante los correspondientes documentos acreditativos del pago (ticket o factura).

Para el caso que la cantidad ingresada no fuese suficiente para cubrir los gastos señalados, los progenitores abonarán la cantidad que sea precisa para cubrirlos en idéntico porcentaje.

Además, cada progenitor se hará cargo del coste que represente la manutención de las menores los períodos en los que ostenten su guarda, incluidos los vacacionales.

En la pensión alimenticia se entenderán incluidos todos los gastos ordinarios de mantenimiento recogidos en el apartado 4.1 del presente convenio, según preceptúa el artículo 237.1 CCC .

4.2.-Todos los gastos no incluidos en el apartado 4.1 de este documento, sean ordinarios o extraordinarios de cualquier tipo y naturaleza serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

Cuando surja la necesidad del gasto, sea médico, escolar o cualquier otro gasto ordinario o extraordinario necesario y, no tenga el carácter de urgente, el progenitor que detecte la necesidad presentará al otro, de forma fehaciente, un presupuesto del mismo. Éste tendrá 10 días para presentar un presupuesto alternativo o manifestar su parecer, también de forma fehaciente. Transcurrido dicho plazo, si el progenitor requerido hubiera guardado silencio se entiende que acepta el presupuesto presentado por el otro progenitor y deberá hacer frente a su porcentaje contra presentación de la oportuna factura. En el supuesto que dentro de los plazos establecidos ambos progenitores presentaran un presupuesto relativo al gasto de que se trate, siempre que se respete la calidad se optará por el más económico.

Los gastos ordinarios o extraordinarios necesarios de cualquier clase que sean urgentes no requerirán de comunicación previa, si bien el progenitor al que le surja la urgencia deberá comunicarlo al otro a la mayor brevedad. Estos gastos se sufragarán de acuerdo con el mismo porcentaje, es decir, 50%.

Los gastos extraordinarios no necesarios deberán consensuarse en todo momento para que opere el reparto del gasto de acuerdo con el porcentaje establecido. Caso contrario, su coste será íntegramente abonado por el progenitor que adopte la decisión de acometerlo.

4.3.-La pensión de alimentos así configurada será sufragada por los progenitores hasta que las menores alcancen la independencia económica.

En la demanda inicial, la Sra. Encarna pedía que la contribución a los gastos educacionales, actividades extraescolares y gastos extraordinarios se modificara hasta un porcentaje del 80% el Sr. Enrique y un 20% la Sra. Encarna.

En su recurso, rebaja esta pretensión, y acepta mantener el porcentaje pactado, pero insiste en que se extienda a toda la formación - hasta a Universidad- y que incluya las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios.

La sentencia rechaza la pretensión de modificación porque no se ha acreditado cambio de circunstancias.

La apelante no ha impugnado los hechos declarados probados en la sentencia; esto es, que la Sra. Encarna al momento del divorcio ganaba 2.993€ al mes y que al momento de la vista de la modificación ganaba 3.535€ al mes. De igual forma considera probado que al momento del divorcio pagaba un alquiler de 1.300€ y en el momento de la vista, había adquirido una vivienda vendiendo la que era de su propiedad y le reportaba unos ingresos de 900€, por la que debía pagar una hipoteca de 634,75€.

Que la Sra. Encarna haya cambiado de empresa no significa que su situación haya empeorado pues, precisamente en la empresa actual, DIRECCION000, percibe, según reconoce en su recurso 60.000€ anuales fijos más otros 6.000€ variables frente a los 50.000€ fijos más otros 6.000€ variables que recibía en la empresa al momento del divorcio. Sus ingresos profesionales han mejorado.

Es cierto que ahora paga una hipoteca y ya no recibe los ingresos por el alquiler del inmueble que era de su propiedad, pero esta fue una decisión personal y libre por lo que no puede ser considerada a los efectos de la modificación de circunstancias pues, como recordábamos en nuestro fundamento segundo, los cambios deben ser imprevistos y ajenos a la voluntad del que los alega.

Ya en el momento del divorcio, los ingresos de los progenitores eran distintos, por ello se estableció una proporción del 70% a cargo del Sr. Enrique respecto de los gastos más relevantes de las menores: el gasto escolar - en toda su extensión- y la cuidadora de las menores. Pero los gastos por actividades extraescolares y gastos extraordinarios se pactaron al 50%.

No se ha acreditado un cambio sustancial que justifique modificar lo que las partes acordaron voluntariamente. Lo que paga de más ahora la Sra. Encarna por vivienda, se compensa con lo que percibe de más por salario por lo que su situación es la misma respecto de la que pactaron en su momento.

Y respecto de la contribución al gasto de vivienda, respecto del que el MF interesa se reconvierta en pensión alimenticia, debemos tener en cuenta la forma en la que se pactó en el convenio.

"QUINTA.- PENSION POR DESEQUILIBRIO ECONOMICO.-

5.1.- Considerando la situación de ambos cónyuges, como quiera que el divorcio no les produce ningún tipo de desequilibrio económico, los comparecientes renuncian, a reclamarse la pensión prevista en el artículo 233-14 del Libro II del Codi Civil de Catalunya vigente y acuerdan que cada uno se encargará de satisfacer sus propias necesidades.

5.2.-Ello no obstante, como sea que los ingresos de la Sra. Encarna son sensiblemente inferiores a los del Sr. Enrique, éste le abonará mensualmente la suma de DOSCIENTOS (200.-) EUROS, para ayudarle a hacer frente al pago de la renta de la vivienda en la que residirá con las niñas.

5.3.-Dicha prestación se mantendrá siempre y cuando, el Sr. Enrique no vea reducidos sus ingresos actuales y, la Sra. Encarna tenga unos ingresos brutos anuales inferiores a 67.000.-€, se mantenga en el arrendamiento de la vivienda actual o de cualquier otra pero en la misma zona de Barcelona; que la renta mensual sea igual o superior a 1.000.-€y, siempre que en la vivienda no residan terceras personas.

Esta prestación se mantendrá hasta la mayoría de edad de las menores.

Es decir, este pacto no se incluyó en el apartado de alimentos de las hijas sino el de la prestación compensatoria. No se le dio este apelativo pero se incluyó en este pacto. Es obvio que las partes tuvieron en cuenta las consecuencias fiscales de dar o no dar una determinada nomenclatura.

En cualquier caso, esta contribución se sujetó a varias condiciones:

- que el Sr. Enrique no viera reducidos sus ingresos

- que la Sra. Encarna tuviera unos ingresos brutos anuales inferiores a 67.000€

- que se mantuviera en el arrendamiento de la vivienda familiar al momento del divorcio o en la misma zona

- que la renta fuera igual o superior a 1.000€

- que no residieran terceras personas.

La parte, y el MF pretenden modificar la naturaleza y las condiciones de esta aportación. Pero la autonomía de la voluntad debe respetarse también ahora y si las partes concretaron unas condiciones concretas, resultaba indispensable acreditar una modificación sustancial de las circunstancias para cambiarlas, y nuevamente hemos de decir que no se ha probado esta modificación. Saliendo a paso del MF hemos de decir que el convenio se aprobó con su informe favorable sin que en aquel momento se exigiese pasar a denominar la contribución como pensión alimenticia.

Sin embargo, como hemos dicho, la apelante ha invertido la propiedad que le provocaba unos ingresos de 900€ mensuales y ha pasado a abonar una hipoteca de 634,75€. Como antes pagaba 1.300€ de alquiler, pero percibía el alquiler de su inmueble, su situación ha empeorado en 400€. Es cierto que como cobra 3.535€ al mes frente a los 2.993€ al mes que se recogen en la sentencia, ha incrementado sus ingresos en 542€. Como también hemos de contar el seguro vinculado a la hipoteca en la cantidad de 85€, llegamos a la conclusión que su situación económica no ha cambiado.

Aunque interpretemos que la aportación de la vivienda debe hacerse con independencia del título en virtud del cual se posee, la obligación de pago dependerá de que se den o no las restantes condiciones.

Por ello no procede realizar tampoco modificación de ningún tipo ni añadir la obligación del Sr. Enrique a aportar su declaración de IRPF. Solo en caso de que alegue, en ejecución de sentencia, que sus ingresos han disminuido, es cuando aparecía la necesidad de acreditar tales ingresos.

En definitiva, no procede modificar la sentencia de divorcio de 26 de junio de 2018 confirmándose la sentencia de 1 de diciembre de 2023 por sus propios y acertados fundamentos.

Quinto.- Recurso en relación a los desacuerdos en la potestad parental.

La parte apelante reitera en su recurso las peticiones que fueron inadmitidas en la instancia y que se dirigían a resolver el desacuerdo que se había planteado sobre el empadronamiento de las menores y sobre la elección de logopeda.

Tales cuestiones podían haberse acumulado a la acción principal pero la acumulación de pretensiones tiene su momento preclusivo al contestarse la demanda ( artº 401 de la LEC) o hasta las alegaciones complementarias ( artº 426 de la LEC) , pero su introducción en el mismo momento de la vista, conculcaba el derecho de la parte adversa a preparar y formular sus alegaciones y a proponer prueba. Por ello el rechazo a la introducción en la instancia fue correcto y ahora debe igualmente ratificarse.

Sexto- Costas

No concurriendo dudas de hecho y ni de derecho procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante ( artº 398 LEC)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,