Sentencia Civil 166/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 439/2024 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

D. Argimiro presentó demanda de modificación de medidas contra Dña. Regina, respecto de las acordadas en la sentencia de divorcio de 6 de julio de 2.020, que aprobó el convenio regulador de 12 de febrero de 2.020. Solicitó que se modificase la guarda compartida respecto del hijo menor, Jose Ángel, nacido el NUM000 de 2.009, y que se acordase la guarda paterna, con un régimen de estancias a favor de la madre, y se fijase una pensión de alimentos a cargo de ésta de 300 euros mensuales.

La Sr. Regina fue declarada en situación procesal de rebeldía.

La sentencia de 29 de junio de 2.023 acordó atribuir al padre la guarda y custodia de Jose Ángel, estableciendo un régimen de estancias a favor de la madre de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes a la entrada al mismo y reparto por mitad de las vacaciones, y fijó una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a cargo de la madre, más el pago por mitad de los gastos extraordinarios.

La Sra. Regina compareció el 27 de septiembre de 2.023, solicitando el beneficio de justicia gratuita y presentó escrito interponiendo recurso de apelación, solicitando la nulidad del procedimiento y la retroacción de las actuaciones hasta el inicio del plazo para contestar a la demanda. Subsidiariamente, solicitó que se mantuviera el sistema de guarda compartida, y ofreció en todo caso una pensión de alimentos de 80 euros mensuales.

La parte contraria y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Legislación y doctrina.

1.- El artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".El artículo 459 de la Ley de Enjuciamiento Civil dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º En los demás casos en que esta Ley así lo establezca".

El artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, y antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de las actuaciones o de alguna en particular.

2.- Los actos de comunicación procesal entre el órgano judicial y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y resoluciones judiciales, al objeto de que puedan adoptar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses. De esta forma, la correcta realización de dichos actos de comunicación tiene trascendencia constitucional, ya que se vinculan al derecho a la tutela judicial efectiva, y la inobservancia de las normas reguladoras de este tipo de actos puede colocar al interesado en una situación de indefensión.

3.- Establece el artículo 155 de la Ley de Enjuciamiento Civil, en la redacción vigente en el momento de admisión a trámite de la demanda, lo siguiente:

"Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio.

1. Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.

2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación.

Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax o similares.

El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.

3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional.

Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado.

Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.

4. Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.

No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.

5. Cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial.

Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección de correo electrónico o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la Oficina judicial".

El artículo 156 de la Ley de Enjuciamiento Civil dispone:

"Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio.

1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155.

Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.

2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.

3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.

4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Secretario judicial ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos".

El artículo 160 de la Ley de Enjuciamiento Civil establece:

"Remisión de las comunicaciones por correo, telegrama u otros medios semejantes.

1. Cuando proceda la remisión de la copia de la resolución o de la cédula por correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por cualquier otro medio semejante que permita dejar en los autos constancia fehaciente de haberse recibido la notificación, de la fecha de la recepción, y de su contenido, el Secretario judicial dará fe en los autos de la remisión y del contenido de lo remitido, y unirá a aquéllos, en su caso, el acuse de recibo o el medio a través del cual quede constancia de la recepción o la documentación aportada por el procurador que así lo acredite, de haber procedido éste a la comunicación.

2. A instancia de parte y a costa de quien lo interese, podrá ordenarse que la remisión se haga de manera simultánea a varios lugares de los previstos en el apartado 3 del artículo 155.

3. Cuando el destinatario tuviere su domicilio en el partido donde radique la sede del tribunal, y no se trate de comunicaciones de las que dependa la personación o la realización o intervención personal en las actuaciones, podrá remitirse, por cualquiera de los medios a que se refiere el apartado 1, cédula de emplazamiento para que el destinatario comparezca en dicha sede a efectos de ser notificado o requerido o de dársele traslado de algún escrito.

La cédula expresará con la debida precisión el objeto para el que se requiere la comparecencia del emplazado, indicando el procedimiento y el asunto a que se refiere, con la advertencia de que, si el emplazado no comparece, sin causa justificada, dentro del plazo señalado, se tendrá por hecha la comunicación de que se trate o por efectuado el traslado.

El artículo 161 de la Ley de Enjuciamiento Civil establece:

"Comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula.

1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada.

La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o, en su caso, el procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o, en su caso, el procurador que asuma su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Secretario Judicial o funcionario designado procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156.

5. Cuando los actos de comunicación hubieran sido realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo".

Por último, dispone el artículo 164: "Comunicación edictal. Cuando, practicadas, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el secretario judicial, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial, salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos. Tal publicidad podrá ser sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de medios telemáticos, informáticos o electrónicos, conforme a lo previsto en el artículo 236 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Sólo a instancia de parte, y a su costa, se publicará en el "Boletín Oficial" de la provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el "Boletín Oficial del Estado" o en un diario de difusión nacional o provincial.

En todo caso en la comunicación o publicación a que se refieren los párrafos anteriores, en atención al superior interés de los menores y para preservar su intimidad, deberán omitirse los datos personales, nombres y apellidos, domicilio, o cualquier otro dato o circunstancia que directa o indirectamente pudiera permitir su identificación (...).

4.- Señala la sentencia de esta Sección de 27 de junio de 2.024 lo siguiente:

"La nulidad de actuaciones que pretende el recurrente encontraría apoyo en la previsión contenida en el número 3º del artículo 225 que establece la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Y dicha nulidad se hará valer por medio de los recursos establecidos en la Ley ( art. 227 LEC ), como así ha hecho el demandado.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de garantizar el acceso al proceso judicial de la parte demandada, para que pueda ejercer su derecho fundamental de tutela judicial efectiva, que recoge la STC de 26 de septiembre de 2022 , establece que al órgano judicial le corresponde no solo el deber de velar por la correcta ejecución delos actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso ( STC 186/2007, de 10 de septiembre y las allí citadas), pero también ha establecido que no se produce indefensión "cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal dela existencia del litigio ( STC 268/2000, de 13 de noviembre ).

Y recordaba la reciente STC 137/23 de 23 de octubre: "2 . Doctrina constitucional sobre los actos de comunicación. Este tribunal ha declarado reiteradamente que los actos de comunicación tienen una importancia crucial para la correcta constitución de la relación jurídico procesal en orden a garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos (por todas, STC 20/2021, de 15 de febrero , FJ 2). El régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en un procedimiento judicial constituye "un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal" indispensable para garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio, por lo que "la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5). Ello implica que el órgano judicial tiene no solo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso" ( STC 200/2016, de 28 de noviembre , FJ 4). De ahí que sea exigible de los órganos judiciales un especial deber de diligencia en su realización que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por parte de los destinatarios, para darles la oportunidad de defender sus derechos e intereses y evitar su indefensión (por todas, STC 91/2022, de 11 de julio , FJ 3). La importancia de la correcta realización de los actos de comunicación procesal se acentúa cuando se trata del emplazamiento, citación o notificación de quien debe o puede ser parte en el procedimiento, porque en este caso el acto de comunicación es el instrumento que permite su defensa en el juicio. En efecto, en este caso la omisión o defectuosa realización del acto de comunicación procesal coloca al interesado en situación de indefensión, a menos que la falta de comunicación sea imputable a la propia conducta del afectado que, voluntaria o negligentemente, se haya situado al margen del proceso (por todas, STC 20/2021 , FJ 2). Por este motivo, venimos insistiendo en la necesidad de que, en la medida de lo posible, el emplazamiento de los afectados se lleve a cabo de manera personal limitando el empleo de la notificación por medio de edictos a aquellos supuestos en los que, tras haberse intentado la averiguación del domicilio, no se tenga constancia de este. El emplazamiento edictal es, por ello, un "remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por su destinatario" ( STC 82/2019, de 17 de junio , FJ 3). Un remedio que debiera limitarse a "aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero ( SSTC 141/1989, de 20 de julio , y 36/1987, de 25 de marzo , entre otras)" ( STC 295/2005, de 21 de noviembre , FJ 3). También hemos declarado, con carácter general, que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible la notificación personal al demandado, esta debe intentarse antes de acudir a la notificación por edictos [ SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 245/2006, de 24 de julio, FJ 2 ; 122/2013, de 20 de mayo, FJ 3 ; 125/2020, de 21 de septiembre, FJ 2 b ), y 27/2023, de 17 de abril , FJ 2]. Es más, incluso cuando no conste ese domicilio en las actuaciones, el órgano judicial deberá realizar otras gestiones en orden a la averiguación del domicilio real del demandado, siempre que ello no suponga exigirle una desmedida actividad investigadora (por todas, STC 181/2021, de 25 de octubre , FJ 2). La falta de emplazamiento del demandado, cuando hubiera sido factible verificarlo, le genera un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa, salvo que hubiera tenido conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin su conocimiento, supuesto en el que quedaría vacía de contenido constitucional su queja. Este conocimiento extraprocesal, sin embargo, "no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse suficientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega... afirmaciones compatibles con que, como también hemos recordado, del examen de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonada que tuvo o hubo de haber tenido un conocimiento extraprocesal de la pendencia del litigio o que no podía ignorar su existencia" ( STC 136/2014, de 8 de septiembre , FJ 3, y las citadas en la misma). Como última precisión, cabe destacar que "en aquellos supuestos en que el domicilio del demandado se encontraba en el extranjero, el Tribunal Constitucional ha mantenido esta misma doctrina, otorgando el amparo tanto en los casos en que el órgano judicial no había practicado el emplazamiento de aquel en el domicilio situado fuera del territorio nacional, que constaba en las actuaciones ( SSTC 150/2016 de 19 de septiembre ; 151/2016, de 19 de septiembre ; 6/2017, de 16 de enero , y 268/2000, de 13 de noviembre ), como en aquellos otros en que el demandado había sido emplazado por edictos, sin haber agotado el juez previamente los instrumentos de búsqueda a su alcance ( STC 143/1998, de 30 de junio )" ( STC 26/2020, de 24 de febrero , FJ 4, con cita de la STC 50/2017, de 8 de mayo , FJ3)".

TERCERO.- Nulidad de actuaciones. Decisión del Tribunal.

1.- La demanda se presentó en el Juzgado Decano de Mataró el 26 de septiembre de 2.022, repartiéndose al Juzgado de Primera Instancia nº 7. Se designó como domicilio de la demandada DIRECCION000 de DIRECCION001. En el decreto de admisión de 11 de noviembre de 2.022, se acordó el emplazamiento, remitiéndose cédula de emplazamiento y requerimiento mediante el Servicio de Correos, haciéndose constar como domicilio DIRECCION000, NUM001- DIRECCION001.

La cédula de emplazamiento fue devuelta al Juzgado con la indicación de "adressa incorrecta",acordándose por diligencia de ordenación de 7 de diciembre de 2.022 nuevo emplazamiento, librándose a tal efecto exhorto al Juzgado de Paz de Vilassar de Mar. En el exhorto se especificó correctamente la dirección de la demandada, DIRECCION000, NUM001- DIRECCION001. Recibido el exhorto en el Juzgado de Paz, se registró. Por diligencia de 12 de enero de 2.023 se hace constar que el funcionario del cuerpo de auxilio judicial no pudo practicar la diligencia porque, personado en el domicilio indicado en diferentes días y a diferentes horas, no fue hallada la interesada ni persona que pudiere hacerle llegar dicho emplazamiento; que, a pesar de los avisos dejados en la vivienda, nadie se había puesto en contacto con el Juzgado de Paz; y que en el buzón se encontró mucha correspondencia acumulada. También se hizo constar que en el mismo Juzgado de Paz se habían tramitado diferentes exhortos a nombre de la demandada, todos con resultado negativo, y que ni por el Juzgado ni por la Policía Local se ha podido contactar con la interesada en el inmueble.

Recibido el exhorto por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, se acordó recabar consulta domiciliaria integral, en la que apareció el mismo domicilio en los servicios consultados: INE, Policía, DGT, AEAT y TGSS. Efectuado requerimiento al actor, manifestó que el único domicilio que conocía era el indicado.

Por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2.023, se acordó averiguación de la situación laboral de la demandada, en la que únicamente apareció la extinción de la prestación por desempleo.

Por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2.023, se acordó el emplazamiento de la demandada por edicto a insertar en el TEJU, publicándose en el BOE el 17 de febrero de 2.023.

Finalmente, no habiendo comparecido la demandada, se acordó la declaración de rebeldía en diligencia de ordenación de 17 de abril de 2.023.

3.- El Juzgado cumplió estrictamente la normativa procesal, ya que aunque en la cédula de emplazamiento inicial no se hizo constar el piso y la puerta del domicilio de la demandada, posteriormente se intentó la citación incluyendo estos datos mediante el exhorto dirigido al Juzgado de Paz. Tras el resultado negativo, se acordaron medidas de averiguación antes de acordar la citación por edictos. No existe infracción de normas esenciales del procedimiento que hubiesen generado indefensión a dicha parte, ni puede acordarse la nulidad porque el demandante no informase a la demandada de la interposición de la demanda, por lo que ha de desestimarse la petición de nulidad de actuaciones.

CUARTO.- Modificación de medidas definitivas (I). Regulación legal. Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

De conformidad con lo señalado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

En casos como el presente en que se solicita una modificación del régimen de guarda y custodia, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, reflejada en sentencia nº 1/ 2.017, de 12 de enero de 2.017, señala que " Esta Sala tiene ya declarado en Sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten".

Y la sentencia del mismo Tribunal, nº 48/ 2.012, de 26 de julio de 2.012, establece que "En el nuevo libro segundo del CCCat, el art. 236-3 contempla igualmente la intervención judicial, incluso de oficio, en interés de los menores al decir:

"1. La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A tal efecto, puede limitar las facultades de los progenitores, exigirles la prestación de garantías e, incluso, nombrar a un administrador judicial.

2. La autoridad judicial puede adoptar las medidas a que se refiere el apartado 1 de oficio o a instancia de los propios hijos, de los progenitores, aunque no tengan el ejercicio de la potestad, de los demás parientes de los hijos hasta el cuarto grado por consanguinidad o segundo por afinidad".

En este punto cabe recordar la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 28 septiembre 2009 conforme a la cual "... Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en la decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo ), que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional...".

El órgano judicial debe partir del principio del superior interés del menor. Se trata éste de un concepto jurídico indeterminado que precisa de una concreción para determinar realmente su alcance. El interés del menor vendrá delimitado por la norma aplicable (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se apueste por el libre y armónico desarrollo de su personalidad) y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Compete al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente.

No queremos decir con ello que admitamos que sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia, pero tampoco que los cambios que se adviertan y que afecten al superior interés del menor, no puedan ser calificados, precisamente por ello, de sustanciales o determinantes para estimar las pretensiones que se deduzcan oportunamente o que se aprecien de oficio por el juzgado si culminan en una situación más beneficiosa para el menor".

QUINTO.- Guarda y custodia (I). Prueba practicada. Audiencia de Jose Ángel. Hechos nuevos puestos de manifiesto en esta alzada.

La prueba practicada consistió en documental e interrogatorio del Sr. Argimiro; y la juez de instancia realizó la audiencia de Jose Ángel.

El Sr. Argimiro relató, si bien de forma confusa, que no se estaba cumpliendo el sistema de guarda compartida que pactaron en el convenio regulador, que consistía en que una semana Jose Ángel estuviera con un progenitor los lunes y martes y el fin de semana, y con el otro los miércoles y jueves, y la semana siguiente a la inversa. Manifestó que cuando le tocaba a Jose Ángel estar con la madre, especialmente mientras ésta desarrolló su negocio de hostelería en DIRECCION002, ella no estaba en casa, el niño pasaba solo desde la mañana hasta la noche, sin comida, sin agua caliente, y acudía a a casa del padre para comer y ducharse de manera que era él quien se hacía cargo del niño la mayor parte del tiempo; y que el niño no pasó las vacaciones con la madre.

Aportó documental consistente en un correo electrónico remitido por la madre el 5 de agosto de 2.022, en el que la Sra. Regina pedía al Sr. Argimiro que se hiciera cargo del niño en los próximos meses, proponiendo estar con él fines de semana alternos de sábado a lunes y un día intersemanal con pernocta la semana en que no lo tuviese. Con el recurso de apelación, la apelante aportó un pantallazo de whatsapp del Sr. Argimiro, en que éste aceptaba la guarda paterna, si bien ella en ese momento lo rechazó y propuso cambiar el sistema de guarda compartida a semanas alternas.

Jose Ángel, aunque inicialmente manifestó que le parecía bien el sistema de guarda, después declaró que no estaba a gusto con la madre, por los problemas que ella había tenido con su padre y la familia paterna; también contó que cuando iba a casa de su madre, pasaba todo el día solo, que ni siquiera tenía comida y que iba a casa de su padre.

La representación procesal del Sr. Argimiro alegó como hechos nuevos en esta alzada que los fines de semana en que le corresponde a la madre tener con ella al hijo, no lo ve, y lo envía a casa de los abuelos maternos, así como que desconocen su domicilio. Estos hechos no han sido negados por la defensa de la apelante.

SEXTO.- Guarda y custodia (II). Decisión del Tribunal.

1.- La cuestión relativa a la guarda se ha de resolver teniendo en cuenta el criterio preferente en esta materia, que es el interés del hijo.

El Tribunal Supremo, en las sentencias 566/2.017, de 19 de octubre y 579/2.017, de 25 de octubre, entre otras muchas, señala que "el interés del menor, es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor." "El interés de los menores una cuestión de orden público por encima del vínculo parental y este interés debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad ( STS 251/2018 de 25 de abril )."

La sentencia nº 1.341/ 2.024, de 18 de octubre, indica que "Como señala el Tribunal Constitucional , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

2.- En cuanto al carácter prioritario de la guarda compartida al que se hace referencia en el recurso de apelación, señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 62/ 2.023, de 26 de octubre de 2.023, que "(...) En resoluciones posteriores precisamos mejor que el régimen de guarda compartida no es considerado el régimen preferente por el legislador catalán del Libro II del CCCat frente a cualquier otro posible, sino a lo sumo el preferible, pero solo cuando se den las circunstancias adecuadas, lo que supone que el juzgador estará obligado en todo caso a razonar y a motivar su elección en atención al interés superior del menor (Cfr. SSTSJCat 47/2021 de 10 sep. FD2, 53/2017 de 6 nov. FD3, 52/2017 de 6 nov. FD5, 51/2016 de 27 jun. FD3, 38/2015 de 25 may. FD4, 22/2015 de 9 abr. FD3, 27/2011 de 26 jun. FD8; en el mismo sentido, los AATSJCat 163/2022 de 24 nov., 109/2022 de 20 jul., 97/2022 de 23 jun., 358/2021 de 13 dic., 145/2020 de 21 dic., 16/2019 de 24 ene. y 118/2018 de 11 sep.; en el mismo sentido, los AATSJCat de 9 mayo 2016 [JUR 201649296], 6 abr. 2017 [RJ 2017934], 84/2018 de 7 jun.), y a hacerlo huyendo de razonamientos fundados en la automaticidad del régimen de la guarda compartida en aquellos supuestos en que no se cuestionen las habilidades parentales de ninguno de los dos progenitores, sus domicilios no estén alejados, existan posibilidades de conciliar la vida familiar y laboral por ambos y los niños hayan llegado a determinada edad -SSTSJCat 15/2015 de 16 mar. FD2 y 22/2015 de 9 abr. FD3".

3.- Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 2/ 2.014, de 9 de enero de 2.014, "El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres. (...)

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Naturalmente no cabe desconocer, sin la ponderación de los otros criterios contemplados en la norma, y la debida justificación o especial motivación, los deseos de los menores, cuando, como es el caso, tiene suficiente juicio.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".

4.- La sentencia de instancia realiza una adecuada valoración del interés del hijo, teniendo en cuenta la prueba practicada y la opinión que expresó en la audiencia.

La situación descrita por el padre y corroborada por el hijo determinan la imposibilidad de mantener el sistema de guarda compartida, en cuanto que la madre, cualquiera que sea el motivo, no ha atendido correctamente sus deberes parentales, lo que al parecer se ha agravado tras el dictado de la sentencia de instancia. En estas circunstancias, Jose Ángel se encuentra mejor atendido con el padre, que es quien viene asumiendo las funciones principales de cuidado y atención del niño. El régimen de estancias establecido por la sentencia de instancia, si es cumplido por la madre, garantiza suficientemente la relación entre ésta y su hijo.

Procede, en consecuencia, desestimar en este punto el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Contribución a los alimentos.

La Sra. Regina impugna la cuantía de la pensión de alimentos, alegando que carece de ingresos, ya que cerró la panadería que regentaba y arrastra deudas de este negocio. Aportó con el recurso de apelación un certificado de la AEAT de 15 de diciembre de 2.023 conforme al cual no presentó la declaración de IRPF en 2022 y no había información relativa a rentas o rendimientos imputables por el IRPF.

También aportó el informe de vida laboral del que resulta que tiene 47 años y ha estado de alta en la Seguridad Social durante más de 17 años. Tiene por tanto sobrada experiencia y no consta que padezca enfermedades que le impidan acceder de nuevo al mercado laboral.

Es criterio de esta Sección que los menores de edad tienen derecho a percibir un mínimo vital necesario para atender a sus necesidades alimenticias, y ello a pesar de las dificultades económicas que puedan tener los obligados a su pago. En 2.025, superando el salario mínimo interprofesional los 1.100 euros mensuales, el "mínimo vital" no puede seguir fijado en 100 o 150 euros mensuales, ya que con esta cantidad no se cubre apenas el gasto de alimentación de un hijo, y existen otras necesidades básicas como vivienda y suministros, vestido y calzado, material básico de estudio y formación, higiene y salud, que han de ser atendidas; habiéndose establecido el "mínimo vital" en 200 euros.

Dado que la sentencia de instancia estableció la pensión de alimentos en esta cantidad, no procede su reducción a los 80 euros mensuales que se ofrecen en el recurso de apelación, cantidad que es claramente insuficiente para la atención a los gastos del hijo.

OCTAVO.- Costas.

La desestimación del recurso interpuesto determina, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación