Sentencia Civil 377/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 539/2023 de 03 de julio del 2024

Primero. - Objeto del recurso

Interpone recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Virtudes y aunque no invoca expresamente error en la valoración de la prueba o en la interpretación de la norma, interesa la revocación parcial de la sentencia alegando la vulneración del principio de superior interés del menor. En concreto interesa que se le adjudique la vivienda sita en DIRECCION000 DIRECCION001, que se modifique parcialmente el régimen de estancias entre los menores y el Sr. Jose Antonio, que se incremente la pensión alimenticia en interés de los hijos con una aportación mensual de otros 150€ por hijo los meses de septiembre a junio como aportación escolar; que se incluya la cláusula de actualización anual con arreglo al IPC; que se diga que la obligación de contribuir a los alimentos de los hijos se debe mantener hasta que finalicen sus estudios universitarios si los realizan y que se acuerde el pago retroactivo de los alimentos fijado en la sentencia de instancia con deducción de las cantidades abonadas. Solicita asimismo que la aportación a los gastos extraordinarios lo sea en la proporción un 60% la Sra. Virtudes y un 40% el Sr. Jose Antonio.

La representación del Sr. Jose Antonio interpone asimismo recurso de apelación en el que interesa se le reconozca la atribución del uso o distribución del domicilio familiar en DIRECCION000 para poder hacer efectivo el régimen de visitas del segundo fin de semana al mes y durante los periodos vacacionales que le correspondan o alternativamente que se fije que la demandada asuma el coste de alojamiento del progenitor paterno en los periodos en los que deba éste dar cumplimiento al régimen de visitas fijado hasta que se produzca la disolución del proindiviso de la vivienda familiar por venta o adjudicación. Solicita también que se rebaje la pensión alimenticia hasta la cantidad de 170€ por hijo o subsidiariamente hasta la cantidad de 200€ por hijo y que se suprima la obligatoriedad de que deba concurrir al 30% de los gastos de escolarización privada de los menores para los meses de marzo a junio de 2023.

Dado traslado de los recursos las partes se han opuesto a los interpuestos de contrario El MF, aun sin adherirse a ningún recurso, ha valorado correcto que, si el régimen de estancias se desarrolla un fin de semana en Valencia, el desplazamiento de los menores se distribuya entre los progenitores, que se permita al padre disfrutar de parte de las vacaciones blancas, que las vacaciones de Navidad se disfruten por periodos alternos y que se mantenga la disposición respecto de la escolaridad en la forma prevista en la sentencia.

Segundo- Hechos esenciales

De forma previa a analizar los distintos motivos de recurso resulta imprescindible concretar los siguientes hechos:

1º Los litigantes contrajeron matrimonio en DIRECCION000 (Alicante) el NUM000 de 2017. La Sra. Virtudes había nacido en dicha localidad y el Sr. Jose Antonio en Madrid

2º El 4 de septiembre de 2017 -unos días antes de contraer matrimonio-, firmaron capitulaciones matrimoniales y determinaron que el régimen económico matrimonial que regiría su vínculo sería el régimen de separación de bienes previsto y regulado en el Código civil estatal.

3º El domicilio familiar se fijó en DIRECCION003 (Barcelona), DIRECCION004.

4º El primer hijo del matrimonio, Damaso, nació el NUM001 de 2018. Se le inscribió en el colegio internacional DIRECCION005 de Barcelona.

5º El 24 de marzo de 2021, hallándose la Sra. Virtudes embarazada de su segundo hijo, salió del domicilio familiar con su hijo mayor, Damaso y fijó su domicilio en la que había sido segunda residencia de la familia en DIRECCION000 (Alicante), DIRECCION001.

6º El 27 de abril de 2021 el Sr. Jose Antonio presenta demanda de divorcio ante los Juzgados de Esplugues de Llobregat y aunque pide que se le atribuya la facultad de decidir el domicilio del hijo nacido y del que está por nacer, no pide medidas provisionales o cautelares respecto del retorno del menor.

7º El 6 de mayo de 2021 nace el segundo hijo del matrimonio, Eliseo.

8º El 15 de julio de 2021 la representación de la Sra. Virtudes contesta la demanda de divorcio y pide que la potestad parental se mantenga compartida pero que ella decida el lugar de residencia de los hijos.

Hemos querido realizar esta precisión porque, aunque en un principio, el desacuerdo en el ejercicio de la potestad parental sobre el lugar de residencia de los hijos parecía que iba a constituirse en el elemento nuclear del litigio, lo cierto es que ya en la vista, no se hizo cuestión de forma que la sentencia no entra en dicho conflicto y parte de la guarda materna no cuestionada y que su residencia y la de los hijos se fije en DIRECCION000.

Por otra parte, y como hecho nuevo ya en esta alzada, la representación de la Sra. Virtudes ha alegado que, tras la venta del que fuera domicilio conyugal en DIRECCION003, el Sr. Jose Antonio ha dejado su domicilio en Cataluña y ha regresado a Madrid viviendo junto a sus padres. De este escrito se dio traslado a la contraria que no hizo alegaciones por lo que hemos de interpretar que reconoce como ciertos tales hechos nuevos ( artº 286.2 LEC)

También como hecho nuevo, se ha acreditado el despido disciplinario del Sr. Jose Antonio en la empresa DIRECCION006 en fecha 18 de octubre de 2023.

Tercero- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Jose Antonio respecto del uso del domicilio sito en DIRECCION000

Por la afectación que este pronunciamiento tiene sobre el régimen e estancias vamos a examinarlo en primer lugar.

La sentencia, aunque reconoce que el domicilio familiar estaba situado en DIRECCION003, atribuye la segunda residencia a la esposa por hallarse residiendo en ella junto a los hijos y hace esta atribución hasta la división del bien común.

El recurrente no impugna esta atribución, pero solicita que se le atribuya a él también para poder disfrutarla los fines de semana y periodos vacacionales que le corresponda estar con sus hijos y funda su pretensión en el artº 233.20.4 del CCC.

La sentencia parte de un error y es considerar que, como ya se ha vendido el domicilio familiar, pasa a tener tal condición el domicilio de DIRECCION000.

El CCC, a diferencia de su antecedente el Código de Familia, no posibilita la atribución de las segundas residencias. Solo hace una previsión en el apartado 6 del artº 233.20 al permitir la posibilidad de sustituir la atribución del uso del domicilio familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y de los hijos. Es sobre esta base legal sobre la que puede apoyarse la atribución del uso de la que había sido segunda residencia. En la medida que la Sra. Virtudes se trasladó con su hijo a DIRECCION000 y ello fue finalmente consentido por el padre, dicha vivienda era idónea para cubrir su necesidad habitacional.

La petición de uso distributivo o alternativo de la vivienda, el legislador catalán solo la prevé cuando media acuerdo entre las partes y así lo dispone el artº 233-20.1. al decir: "También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por periodos determinados". Pero en el artº 233.20.2, que regula los supuestos de atribución cuando no hay acuerdo o cuando este no se aprueba, ya no prevé la distribución del uso. El párrafo 5º invocado por el apelante no se refiere a dicha distribución del uso sino a la atribución al no guardador de forma permanente cuando el guardador tiene medios suficientes para garantizar su vivienda y la de los hijos, y el no guardador es el más necesitado.

Pero aun en el supuesto de que entendiéramos que la norma no impide esta distribución, obligar a la Sra. Virtudes a salir de su domicilio habitual para que lo ocupe temporalmente el Sr. Jose Antonio no es adecuado al interés de los menores pues tal como ha sostenido reiteradísima jurisprudencia, dicha distribución, aun en los supuestos temporales, son fuente inagotable de conflictos que en absoluto preservan el derecho de los niños y niñas a vivir en un ambiente ajeno a las disputas. Acordada la disolución del vínculo, cada uno de los progenitores es libre de iniciar nuevas relaciones de convivencia. El escenario de hacer intercambiar las residencias a los nuevos grupos familiares conduciría, inevitablemente, al enfrentamiento. La distancia que media entre las actuales residencias complica el régimen el estancias, pero en la medida que la resolución judicial ha validado la residencia de los menores en Alicante, el resto debe ajustarse a dicha disposición no recurrida. El Sr. Jose Antonio no es un insolvente ni los menores residen en otro continente por lo que el derecho de sus hijos a seguir relacionándose con él puede satisfacerse perfectamente sin necesidad de la distribución del uso interesada.

El recurso debe desestimarse.

Cuarto.- Recurso de la representación de la Sra. Virtudes respecto de la adjudicación de dicha vivienda

La sentencia, en su inicial redacción, atribuía a la Sra. Virtudes el uso de la vivienda propiedad de ambos litigantes en DIRECCION000 y estimaba la acción de división, pero añadía la adjudicación a la Sra. Virtudes. Posteriormente, en el auto de aclaración de 2 de marzo de 2023, se sustituyó dicho pronunciamiento por la expresión:" Asi, se procederá a la adjudicación de la vivienda en el seno del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial".

De entrada, es importante recordar que aunque es cierto que el TC por sentencia 21/2012 consideró no ajustado a la CE el artº 43.1 del Código de Familia por invasión competencial, la ley 42/2015 que modificó la LEC incluyó en el artº 437 de la LEC la siguiente disposición:" 4.ª En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos".

Por tanto, al momento de interponerse la demanda en abril de 2021, no solo el legislador procesal había regulado expresamente la posibilidad de acumular a la acción de divorcio la acción de división de los bienes en comunidad ordiaria proindiviso, sinó que regía el art 232-12 del CCC con similar contenido.

Tal como deciamos en nuestra resolución de 14/3/23 en el recurso 1225/21: "Efectivamente, el artículo 232-12 del C.C.Cat. establece lo siguiente: "1.- En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. 2.- Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos".

Este precepto del Código Civil de Cataluña que tiene como antecedente el artículo 43 del Codi de Familia, se diferencia de este último en lo siguiente: a) no menciona de forma expresa el régimen de separación de bienes; b) requiere rogación de uno de los cónyuges para que la división se haga como masa conjunta; y c) no hace referencia a la ejecución de sentencia, a la que sí aludía el articulo 43, 2 del Codi de Familia ("Si la sentencia da lugar a la acción de división de la cosa común, se puede proceder a la indicada división de los bienes en el trámite de ejecución de sentencia"). Ahora bien, la ausencia de mención del régimen de separación de bienes no modifica la situación puesto que la ubicación del artículo 232- 12 dentro del régimen de separación de bienes resulta suficientemente indicador al respecto. Tampoco altera en nada el hecho de que el referido precepto legal no hable de ejecución, ya que basta con su referencia en la Disposición Adicional Tercera, que a su vez remite a los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se encuadran en la ejecución de los efectos de una sentencia matrimonial.

Por último, el apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera establece lo siguiente: "Para determinar el crédito de participación o para liquidar los regímenes económicos matrimoniales de comunidad, debe seguirse el procedimiento establecido por los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También debe aplicarse este procedimiento para dividir los bienes en comunidad ordinaria indivisa en el supuesto a que se refiere el artículo 232-12.2 del C.C.Cat.". Consiguientemente, los artículos 806, 807 y 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son aplicables a la división de bienes comunes si se cumplen dos condiciones, que se haya ejercitado y estimado la acción de división, ya que sin este pronunciamiento no hay nada que ejecutar, y en segundo lugar, que los bienes que se han de dividir y repartir sean más de uno, pues la referida Disposición Adicional cita el artículo 232-12.2 que se refiere a una pluralidad de bienes comunes, ya que en el supuesto de un solo bien, el procedimiento especifico es el regulado en el artículo 552-11 del C.C.Cat."

Por ello, tanto si las partes acuden al procedimiento del artº 806 y siguientes de la LEC - si quedan más bienes en común- como si van directamente a la ejecución de sentencia a través del artº 552-11 del CCC-, la adjudicación no puede llevarse a cabo en la sentencia sino tras las actuaciones pertinentes en dicho trámite. La redacción del fallo, tal como se estableció en el auto de corrección de errores, debe mantenerse.

Quinto.- Recurso interpuesto por la representación de la Sra. Virtudes en relación al régimen de estancias

La sentencia diseña un régimen de estancias que tiene en consideración la distancia entre el lugar de residencia del padre y el lugar de residencia de los hijos. Sin embargo, el hecho nuevo alegado y no debatido que sitúa el domicilio paterno en Madrid altera, de alguna forma, la situación.

No podemos dejar de tener en consideración que estamos ante dos niños de muy corta edad - Florian tiene 5 años y Eliseo tiene 3 en estos momentos- que han convivido de forma muy escasa con su padre.

Las partes tienen un largo recorrido como padres y esta distancia geográfica va a suponer un inconveniente en el ejercicio de la coparentalidad. Por ello les exhortamos vivamente a que traten de alcanzar acuerdos acudiendo a sistemas no adversariales como la mediación para lograr encontrar juntos las soluciones a los problemas que vayan surgiendo en relación a sus hijos.

El régimen de estancias es uno de estos supuestos. Su acuerdo siempre será la primera regla pues los padres son los principales intérpretes del interés de los hijos.

Dicho esto, imponer a los menores un traslado mensual a Madrid tras salir del colegio el viernes y regresando el domingo por la noche teniendo en cuenta que DIRECCION000 se encuentra a 97 Km de Alicante, 116 Km. de Valencia y 460 km de Madrid, nos parece inadecuado para preservar su salud y su descanso.

Que el padre no estuviera de acuerdo en un principio con el traslado no puede convertirse en argumento para obligar a los menores a desplazarse a verle. Estamos ante un hombre joven, sin problemas de salud y que, aunque temporalmente parece haber perdido su trabajo, tiene competencias profesionales acreditadas para lograr una nueva ocupación. Por tanto, vamos revocar el desplazamiento de los menores a Madrid el segundo fin de semana.

Somos conscientes del escrito aportado por su representación anunciando su despido en el que se añadía también su imposibilidad de cumplir el régimen de estancias. Por otra parte, la representación de la Sra. Virtudes ha aportado la demanda de ejecución en la que se describen visitas una vez al mes - entre marzo y diciembre de 2023 se dice que han tenido lugar 9 estancias, y de estas 9, 4 han sido gracias al traslado de los menores a Madrid.

Por tanto, y sin perjuicio del acuerdo entre las partes, procede fijar en una visita mensual a desarrollarse en DIRECCION000 o en Valencia a elección del padre comunicado 72 horas antes a la madre. En el caso de desarrollarse en DIRECCION000, las estancias se desarrollarán a partir de la salida del colegio y hasta las 19 horas del domingo momento en el que el Sr. Jose Antonio retornará a los menores al domicilio materno. En el caso de tener lugar en Valencia, será la madre quien entregará a los menores a las 19 horas en el punto que acuerden, o en su defecto en la estación del DIRECCION007 de Valencia. La devolución tendrá lugar en el domicilio de los menores a las 19 horas del domingo por el padre.

Respecto de los puentes escolares, dada la limitación anterior aceptamos la propuesta materna respecto del puente de la Constitución y la Inmaculada -6 y 8 de diciembre-, entregando la madre a los menores en Madrid el primer día del puente a las 14 horas y devolviendo a los menores el padre en Valencia el último día del puente a las 14 horas

Asimismo, y como el padre reside actualmente en Madrid estimamos adecuado otorgarle el puente del 1 de mayo que se une al día del Nazareno -3 de mayo- dado que, aunque es una fiesta local coincide con las fiestas de Madrid. Las entregas y devoluciones se realizarán de la misma forma que hemos previsto para el puente de diciembre.

Las vacaciones de Semana Santa, dado que el padre reside en Madrid y que le corresponden de forma íntegra, finalizan el domingo a las 16 horas. El padre deberá acudir a buscar a los menores a partir del miércoles a las 17 horas y la madre les irá a buscar el domingo a las 16 horas. No se acuerda a las 14 horas porque de esta forma los menores podrán comer con su padre.

Las actividades que desarrollen los menores los días no lectivos escolares tienen la consideración de actividades extraescolares y por tanto deben ser consensuadas o autorizadas judicialmente en caso de considerarse necesarias y adecuadas. En tal supuesto se abonarán con arreglo a la disposición que se tome sobre tales actividades.

Sobre la semana blanca (half term), no existiendo petición por parte del padre, no procede su distribución. Si la madre tuviera necesidad de inscribir a los menores en actividades los días no lectivos en los que no pudiera atenderles personalmente, tal como se ha dicho, deberían ser objeto de consenso o autorizadas judicialmente con reparto de su coste.

Respecto de la nochevieja que la apelante solicita que se reparta de forma alterna, este es un supuesto en el que los progenitores deben llegar a un acuerdo. El reparto de los periodos navideños siempre comportan sacrificios y en la medida que las partes no han interesado en sus recursos la alternancia de los periodos, es evidente que cada uno disfrutará de dos fiestas familiares: nochebuena y Navidad la Sra. Virtudes y nochevieja y Reyes el Sr. Jose Antonio. La entrega se realizará por la madre en Madrid, y la devolución por el padre en el domicilio de los menores, salvo acuerdo entre las partes.

Sí nos parece correcto que los intercambios en verano se lleven a cabo a las 14.00 horas. El régimen transitorio para el verano 2023 ha quedado sin objeto.

El recurso debe estimarse parcialmente.

Sexto.- Recurso interpuesto por las dos representaciones respecto de la pensión alimenticia

La sentencia fija en 250€ por hijo la pensión que el Sr. Jose Antonio deba ingresar a la Sra. Virtudes más una aportación del 30% de los gastos extraordinarios. La sentencia deja claro que, si las partes no acuerdan la escuela privada propuesta por la madre, no será exigible su importe a partir del curso 23/24.

La representación de la Sra. Virtudes, interesa un incremento de esta pensión de forma que de septiembre a junio se entreguen otros 150€ por hijo como colaboración con la cuota escolar.

Por la representación del Sr. Jose Antonio se solicita una rebaja de esta pensión mensual a la cantidad de 170€ por hijo o subsidiariamente 200€ por hijo.

Debemos decir en primer lugar que 200€ por hijo es la pensión que esta Sección viene considerando como mínimo vital y que se establece en supuestos incluso en los que los ingresos del progenitor/a obligado no alcanzan el salario mínimo interprofesional pues quien tiene hijos tiene la obligación de alimentarles y de buscarse los medios para cubrir esa obligación.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y de 28 de enero de 2016.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala, expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

El Sr. Jose Antonio es abogado y hasta el 18 de octubre de 2023 trabajaba para DIRECCION006. Según la información facilitada por el punto neutro, en el año 2022 tuvo unos ingresos de 45.877,63 menos una retención de 9.787,30 € lo que arroja un promedio de 3.007,5€ y no los 2.580 considerados por la sentencia. Es cierto que ha pasado a una situación de desempleo y tiene derecho a percibir una prestación retributiva de 52,50€ día durante 720 días lo que supone un total de 1.575€ al mes. Pero esta situación es absolutamente coyuntural y en la medida que ha regresado a Madrid donde empezó su actividad profesional y reside junto a sus padres, no debe abonar ya el alquiler de 500€ al que se refería en su demanda, ni la mitad del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda de DIRECCION003 por otros 430€. Ha recibido 35.000€ por la venta de dicho inmueble y no está abonando la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda de Alicante.

Se ha reducido el régimen de estancias de forma que solo debe desplazarse una vez al mes a ver a sus hijos de forma regular sin perjuicio de los periodos vacacionales y los puentes cuyo coste se reparte entre los progenitores. La información facilitada por Google nos dice que arrendar un apartamento en DIRECCION008 para un adulto y dos niños puede subir unos 59€ la noche y el desplazamiento en coche puede ascender a unos 80€ de gasolina.

Es cierto que la Sra. Virtudes tiene un trabajo mejor remunerado y más estable pues según el certificado de ingresos para 2022 tuvo un sueldo mensual de 3.499€ por 12 meses pero cobró diferentes bonos o cantidades anuales: así, 517€, más otros 6.000€ más 204,31, más 124,73€ más 510€. Ello asciende a 613€ más al mes lo que sumados al sueldo mensual determina unos ingresos de 4.112€. Además, percibe otros 600€ del alquiler de un local de su propiedad por lo que sus ingresos ascienden a 4.712€. Ha dejado de pagar también el préstamo hipotecario de la vivienda de DIRECCION003 y ha recibido los 35.000e del precio conseguido tras la amortización de la hipoteca.

La realidad es que está asumiendo sola el préstamo que pesa sobre la vivienda de DIRECCION000 por un total de 568,54€ al mes. Y está abonando sin el acuerdo del Sr. Jose Antonio el coste del colegio privado al que asisten los menores con un importe que supera los 1.000€ mensuales. Las actividades extraescolares se deben pagar, si son consensuadas o autorizadas judicialmente, aparte de la pensión.

Es cierto que el Sr. Jose Antonio cede el uso de la mitad de su propiedad y ello es una forma de pago en especies de los alimentos ( art 233.7). Por otro lado, los menores residen de forma casi permanente junto a la madre y esta forma de ejercer la guarda debe ser también considerada en la fijación de la pensión alimenticia ( artº 233-10.3 CCC)

Teniendo en cuenta todos estos elementos y especialmente la capacidad del Sr. Jose Antonio de reincorporarse a un puesto de trabajo que le permita acceder al nivel de ingresos ajustado a su competencia profesional, procede estimar parcialmente la petición de la Sra. Virtudes e incrementar la aportación paterna a 100€ hijo los meses de septiembre a junio, o lo que es lo mismo, fijar la pensión alimenticia en la cantidad mensual de 335€ por hijo. Esta cifra resulta de multiplicar por 10 meses los 100€ referidos y dividirlos por 12 lo que arroja un total de 83€ que sumados a los 250€ fijados en la sentencia, dan 333€ que se redondean en 335€.

A la vista de los ingresos acreditados el Sr. Jose Antonio para 2022 en un promedio de 3.007€ y los de la Sra. Virtudes en unos 4.712, el porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares consensuadas o autorizadas judicialmente ha de ser en un 60% la Sra. Virtudes y un 40% el Sr. Jose Antonio.

Asimismo, procede aplicar la actualización con arreglo al IPC o índice adecuado a la comunidad autónoma de residencia de los menores.

La previsión sobre el mantenimiento de la pensión hasta la finalización de la formación universitaria de los hijos resulta innecesaria de conformidad con lo previsto en el artº 237.1 de CCC

Séptimo- Recurso de la Sra. Virtudes respecto de la retroacción de la pensión.

La retroacción de la pensión alimenticia exige previa petición por la parte o la solicitud de medidas provisionales.

La STS de Cataluña nº 34/2019, de 8 de mayo, decía que la petición de alimentos para los hijos en medidas coetáneas a la demanda comporta la petición de que se abonen desde el momento en que se solicitan, y ello por su propia naturaleza de medidas provisionales mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia. Se señala en la referida sentencia: "4. De la dicción legal a.c.s. se infiere que para que se puedan retrotraer los efectos de la sentencia dictada a un momento anterior al de su dictado, sea al de presentación de la demanda, sea anterior (reclamación extrajudicial o en el caso de los menores hasta el período máximo de un año) debe ser solicitado por quien reclama el pago de los alimentos.

5. En cuanto a la segunda cuestión, procede resolverla en el sentido de que quien pide por vez primera alimentos y junto con la demanda principal interesa medidas provisionales para obtener judicialmente la prestación alimenticia mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, está pidiendo, en realidad, que la pensión alimenticia sea satisfecha desde la reclamación judicial al coincidir temporalmente ambas peticiones (la principal y la de las medidas coetáneas) careciendo de sentido que se tenga que pedir, en estos casos, también la retroacción en la demanda principal pues la ley ( art. 773.3 en relación con el art. 771.2 de la Lec ) presume que las medidas provisionales se adoptaran a los 10 días y que cubren las eventuales necesidades alimenticias mientras se desarrolla el proceso en primera instancia. Lo mismo se infiere del artículo 233-1.1 del CCCat ".

La Sra. Virtudes no solicitó la retroacción en su contestación a la demanda y tampoco solicitó la adopción de medidas provisionales. Por tanto, esta falta de petición expresa nos impide ahora acordar la retroacción interesada

Octavo- Recurso de la representación del Sr. Jose Antonio respecto de la obligación de abonar un 30% del gasto escolar del hijo para el curso 22/23.

Es cierto que la matriculación del hijo mayor Florian, en el centro privado DIRECCION009 se realizó sin su consentimiento, pero también es cierto que antes de su traslado a esta población en marzo de 2021, es decir a medio curso, asistía al centro DIRECCION005 de Barcelona con su consentimiento. Estamos por tanto ante dos centros de similares características por lo que su inscripción en el segundo trimestre escolar nos aparee ajustada a la situación familiar previa a la ruptura por lo que su obligación de abonar el porcentaje fiado en la sentencia de instancia es adecuada y debe mantenerse.

Noveno -Costas

La estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. Virtudes determina que no proceda imponerle las costas procesales por él causadas ( artº 398 de la LEC) . Y respecto del recurso interpuesto por el Sr. Jose Antonio, las dudas de hecho derivadas de los hechos nuevos determinan que tampoco se le impongan las causadas a su instancia en esta alzada (artº 398 en relación con el art.º 394 de la LEV)