Sentencia Civil 304/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 1066/2022 de 31 de julio del 2024

PRIMERO. - 1.Casdisa de Promociones, S.A. interpuso demanda contra Dª Agustina, en la que solicitaba la condena de la demandada al pago de la cantidad de 43.100,14 €, más los intereses legales. Al efecto alegaba que en fecha 9 de agosto de 2016 ambas partes suscribieron contrato de ejecución de obras para la reforma de una vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000 de Villanueva de la Cañada (Madrid). Una vez concluida, el día 23 de marzo de 2018 las mismas suscribieron el acta de reunión de final de obra, remitiendo incluso la demandada a dicha fecha comunicación a Bankinter por la que se hacía constar la inexistencia de incumplimiento alguno por parte de la demandante. Sin embargo, emitidas por la actora a fecha 10 de abril de 2018 tres facturas por la suma reclamada, no fueron satisfechas a su vencimiento sin causa justificada, pues los acabados pendientes en el momento de extenderse el acta de reunión final de obra, fueron corregidos, e incluso en caso de desacuerdo, la demandada podía, conforme al contrato, utilizar las retenciones para su ejecución.

2.La demandada contestó a la demanda admitiendo la contratación de las obras, la firma del acta de reunión de final de obra, así como de la comunicación a la entidad bancaria y el impago de las facturas, que según alega se encuentra justificado. En primer lugar, según afirma, porque según el contrato la promotora está facultada para realizar la retención en caso de incumplimiento de la contratista del plazo de ejecución de la obra, siendo este el caso, toda vez que prevista la finalización de la misma el día 12 de junio de 2017, el acta de recepción de la obra es de marzo de 2018, de modo que por los 284 días de retraso la actora adeuda a la demandada por incumplimiento del plazo 170.400 € y además aplicando la penalización de 28.000 € en concepto de incumplimientos parciales, totaliza una deuda a cargo de la actora y a favor de la demandada de 198.000 €, que una vez compensados con las facturas reclamadas arroja un saldo de 155.699,86 € o 133.056,69 € si se suman las retenciones, que la demandada no reclama en este procedimiento. En segundo lugar, justifica el impago de las facturas el incumplimiento parcial del contratista, oponiendo así la exceptio non rite adimpleti contractus,y también en virtud del deber de garantía previsto en el contrato, al existir numerosos defectos no reparados en diversas partidas que ya se ponían de manifiesto en el acta de entrega de la obra o que se apreciaron con posterioridad, tales como las relativas a la instalación eléctrica, carpintería, climatización, saneamiento, vidriera, cerrajería, albañilería, pintura, sistema de alarma e instalación de chimeneas por las que formuló reclamación ya en el mes de marzo de 2018, formulándose posteriormente reclamaciones en el mes de abril por deficiencias en el vallado y carpintería de la barra exterior de la piscina, y en mayo por la acometida y canalización de la línea telefónica y defectos en la puerta acorazada exterior, reclamando también en junio y julio, sin que los defectos hubieran sido reparados, para lo que será necesaria la ejecución de obras que, como mínimo, ascienden a 37.850 €, y otros 2.982,65 € a que asciende la suma satisfecha por la promotora por reparaciones varias de los defectos de carpintería, acondicionamiento y climatización, pintura y acabado final de varias habitaciones, así como otras obras complementarias. Por último, justifica a juicio de la demandada el impago de las facturas, el incumplimiento de la actora de la prohibición de llevar a cabo modificaciones y reformas en el proyecto sin autorización de la promotora, tal como prevé el contrato. En consecuencia, solicita la desestimación de la demanda.

Al propio tiempo formuló reconvención solicitando que declaren dichos incumplimientos contractuales y se condene a la actora al pago de 198.800 € en concepto de penalización por retraso; subsidiariamente para el caso de estimación de la excepción opuesta, la cantidad de 198.800 € debe ser deducida de la cantidad adeudada por la Sra. Agustina; la condena de la demandada en reconvención al pago de la cantidad de 2.9882,65 € por el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra según proyecto; y la condena a la reparación de los desperfectos y faltas de acabado, o alternativamente, se condene a la actora al pago de la cantidad a que ascienden dichos daños conforme se calculen en el informe pericial que se anuncia y que, como mínimo, ascienden a 37.850 €.

3.La demandante contestó a la demanda reconvencional, oponiendo, por una parte, la improcedencia de la penalización, por haber sido realizado cambios sobre el proyecto inicial y añadido extras que se preveían como posibles, incrementándose el mismo, todo lo cual impide considerar que tales modificaciones no tuvieran incidencia sobre el plazo inicialmente pactado. Respecto de los defectos alegados, manifiesta que en el acta de recepción de la obra se hizo constar expresamente la inexistencia de reservas, refiriendo que el promotor recibe la obra terminada y a su satisfacción, siendo incompatible la denuncia de dichas deficiencias con el contenido del acta, el abono de las anteriores certificaciones y la devolución del aval, comunicando la demandada a Bankinter que la constructora no ha incurrido en incumplimiento alguno, liberándola de las garantías entregadas, todo ello sin perjuicio de puntuales defectos de acabado que puedan surgir y que se hicieron constar en el acta de reunión de final de obra, señalando que el informe pericial ha sido elaborado un año y medio después de la terminación de las obras, de modo que no puede saberse la causa del resto de los defectos referidos en el mismo.

4.La sentencia de primera instancia aprecia en primer lugar que si bien se pactó un plazo de entrega y conforme al contrato se habría producido un importante retraso en la ejecución, considera que hubo modificaciones que pudieron suponer un aumento de plazo de ejecución, habiendo sido aceptadas por ambas partes y también el tiempo invertido en su ejecución, de modo que no cabe reclamar indemnización alguna por este concepto, no habiéndose hecho constar en el acta de recepción de la obra, en la que sin embargo se afirma que la constructora no ha incurrido en ningún incumplimiento, apreciando asimismo que la devolución del aval, habiendo comunicado además la promotora a la entidad bancaria que la obra había finalizado a su satisfacción, y el pago de las certificaciones hasta la última sin queja alguna por el retraso hasta el momento de la reclamación del pago total, constituyen actos propios de la demandada reconviniente. Asimismo, considera que no puede entenderse que la constructora haya incurrido en incumplimiento de la prohibición de ejecutar modificaciones sin autorización. Por último, aprecia que en el acta de recepción lo fue sin reservas y si bien en ella constaban una serie de defectos, los mismos fueron corregidos en su mayoría, pues no constan en la relación del informe pericial aportado. No obstante, aprecia también que la obra presenta una serie de anomalías y desperfectos, que conforme a lo pactado deben ser corregidos por la contratista, sin que pueda entenderse por otra parte que éstos queden justificados por el mal uso o por el tiempo transcurrido desde la recepción de la obra. Por último, aprecia que la reparación de los defectos asciende a 68.995,47 €, que deben ser satisfechos con cargo a las retenciones practicadas conforme a lo estipulado, que ascienden a 22.643,17 €, lo que, según razona, da un saldo a favor de la demandada de 46.352,30 €, que debe compensarse con los 43.100,14 € reclamados por la actora, lo que arroja un saldo de 3.252,16 € a cuyo pago debe ser condenada ésta. Como consecuencia, desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, con imposición de las costas de la demanda a la actora y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas por la reconvención.

5.Frente a dicha sentencia la actora interpone recurso de apelación, impugnado por su parte dicha resolución la demandada reconviniente. La demandante solicita la íntegra desestimación de la demanda reconvencional y la demandada reconviniente que se declare que no procede la compensación de la cantidad reclamada por la misma con las retenciones ni con el importe de las facturas reclamadas por la actora y la condena de la reconvenida al pago de 68.995,47 €.

SEGUNDO. - Recurso de Casdisa de Promociones, S.A.

La actora alega en primer lugar que la sentencia apelada incurre en error al desestimar la demanda, en cuanto, por un lado, reconoce que Dª Agustina adeuda a Casdisa la cantidad reclamada, lo que unido a la retención, cuya devolución considera procedente, y por otra parte, aprecia que la constructora adeuda a la promotora el importe de reparación de defectos de ejecución de la obra, y compensando ambas cantidades a favor de demandante y demandada, condena Casdisa al pago de 3.282,16 €, por lo que no puede concluirse que la demanda ha sido desestimada íntegramente.

Sin perjuicio de las consideraciones siguientes y de los efectos de la resolución de los recursos, en este punto asiste razón a la apelante Casdisa de Promociones, compartiendo la Sala los argumentos de su recurso. En este sentido, tal como se desprende del resumen expuesto de la sentencia apelada y argumenta la apelante, la sentencia apelada aprecia que la demandada Dª Agustina adeuda a la constructora el importe de las facturas cuyo pago reclama ésta en su demanda, ascendentes a 43.100 €. Por otra parte, considera probados los defectos alegados en la demanda reconvencional y su coste de reparación, que ascienden 68.195,47 €. Aprecia en consecuencia que cada una de las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras principales de la otra, de modo que, tomando asimismo en consideración las retenciones practicadas por la promotora contra la constructora que ascienden a 22.643,17 €, considera procedente la compensación de ambas deudas. Así, ascendiendo la deuda de la promotora a la cantidad de 65.743,31 € y la de la constructora a 68.195,47 €, condena a ésta al pago de la diferencia.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la actora reclama en el escrito rector el abono de las facturas por la cantidad indicada, al considerar la sentencia apelada procedente el pago de las mismas, es evidente que estima la demanda, sin perjuicio de que después, aplicando la compensación de su importe junto con el resultante de las retenciones con la cantidad a que asciende la deuda a favor de la promotora, resulte un saldo favorable a ésta en la cantidad a cuyo pago en definitiva condena a la constructora.

TERCERO. -En su recurso la constructora viene a alegar error en la valoración de la prueba y reitera que, reconocido por la promotora al suscribir el acta de reunión final de la obra de 23 de marzo de 2018 simultáneamente al acta de recepción sin reservas, que las obras estaban correctamente ejecutadas sin reclamación alguna, y comunicado por Dª Agustina a Bankinter que Casdisa no ha incurrido en incumplimiento alguno, renunciando a cualquier reclamación en relación a la ejecución, liberando al Banco de las obligaciones amparadas por el aval, debe entenderse aplicable la doctrina de los actos propios también respecto de los defectos apreciados. Añade que según aprecia la sentencia apelada los pequeños defectos existentes fueron objeto de reparación.

Habida cuenta que como declara la STS de 26 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1509/2018), la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC («nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo»),una vez revisada la prueba practicada, compartimos la apreciación de la sentencia apelada, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

En este sentido también, en nuestro ordenamiento procesal civil rige el principio de valoración conjunta de la prueba, por lo que ésta no es susceptible de interpretación y valoración aislada y en consecuencia el recurso no puede sustentarse en la impugnación uno a uno el resultado de las pruebas practicadas. Además, como resulta de la STS de 28 de enero de 2018 ( ROJ: STS 138/2018 )la valoración de las pruebas practicadas necesariamente supone otorgar mayor relieve a unas que a otras, y ello no convierte en errónea o arbitraria la valoración efectuada por el tribunal, por ser facultad exclusiva de los órganos judiciales. Por lo tanto, que se atribuya prevalencia a una prueba frente a otra y no aquella que la parte apelante desee, no es sino el resultado de la valoración de la prueba y no por ello cabe tildar de incompleta, ni contraria a la sana crítica la así efectuada.

Es cierto que el 23 de marzo de 2018 las partes firmaron el acta de recepción de la obra sin reservas y además firmaron también el acta de reunión final de la obra, sin embargo, ni la primera, ni en esta ésta última, se dice que las obras estaban correctamente ejecutadas sin reclamación alguna. Así, en el acta de recepción se dice que la construcción había sido realizada al amparo de la licencia municipal de obra y con sujeción a las prescripciones contenidas en el proyecto de ejecución y sus reformados, así como que la obra finalizó el 23 de marzo de 2018. Por su parte, en el acta de reunión final se hace constar el acuerdo de formalización del acta de recepción final de obra, relacionándose a continuación hasta nueve defectos o partidas pendientes ejecutar, haciéndose constar que la constructora "se compromete a finalizar los trabajos pendientes a la mayor celeridad", lo que desmiente que la obra se recibiera sin reservas y se ejecutara sin reclamación alguna de la promotora. Cierto es que ésta comunicó a Bankinter que Casdisa no ha incurrido en incumplimiento alguno, renunciando a cualquier reclamación en relación a la ejecución, pero tal documento tenía por objeto liberar a la entidad financiera "de cualesquiera obligaciones amparadas por el citado aval", lo que responde a la relación avalista-beneficiaria, pero no excluye la existencia de los defectos relacionados en el acta de reunión final cuya reconocida por lo demás por la propia constructora al suscribir el acta de reunión.

De otro lado, no se puede obviar que en el contrato, en particular en su cláusula 10ª apartado 10.2, se dice que "concluidas correctamente las obras y siempre que a juicio de la DF se encuentren en estado que permita su correcta utilización, se procederá a levantar el correspondiente acta de recepción sin reservas... No obstante si existieran defectos de ejecución de las obras, que no impidan a juicio exclusivo del promotor o de la DF efectuar su recepción, podrán recibirse las mismas recogiéndose en el correspondiente acta de recepción la relación de los defectos y reservas correspondientes que deberán ser corregidas por el contratista en plazo máximo de 30 días... de no haberse realizado... el promotor optar entre (i) encargar a un tercero la realización de dichos trabajos, respondiendo el contratista con cargo.. a las correspondientes retenciones practicadas.. del total coste.... (ii) conceder al contratista un nuevo plazo improrrogable.. sin perjuicio .. de las indemnizaciones que correspondan..."

En la misma cláusula 10ª B) se estipula un periodo de garantía, que según el apartado 10.7 será de doce meses desde la firma del acta de recepción sin reservas, disponiendo el apartado 10.8 que durante dicho plazo de garantía el contratista vendrá obligado a reparar, corregir... cuantos defectos o anomalías de los trabajos por él realizados o desperfectos que le fueren imputables... En el supuesto de que las anomalías detectadas no fueren objeto de la adecuada resolución por parte del contratista, el promotor estará facultado para solicitar la intervención de terceros, realizándose los trabajos con cargo a las retenciones de garantía pendientes

Por tanto, la reclamación por defectos apreciados una vez finalizada la obra y también durante el periodo que media desde la recepción de la obra -que coincide con la del documento dirigido a la avalista- hasta las reclamaciones efectuadas, que quedan amparadas por dicha garantía, debían ser objeto de reparación por parte de la contratista.

Sin embargo, consta acreditado mediante el informe pericial acogido por la sentencia apelada, no todos fueron subsanados Así, en el acta de reunión final de la obra se relacionan los defectos consistentes en: sustitución del vidrio de la ventana corredera de la habitación principal; sustitución del vidrio de lo ventano del aseo de la buhardilla; modificación del sistema de encendido de la iluminación del porche trasero y el porche delantero de tal manera que se pueda controlar las situaciones de apagado, encendido con sensor de movimiento y encendido permanente; preparación de la base necesaria para lo instalación de césped artificial en toda la superficie; revisión de la instalación de las balizas exteriores para asegurar su estanqueidad y que salte la protección automática al encenderlas; sustitución de la bisagra de la barra exterior, colocando una bisagra de tipo oculto; instalación de encimera-lavabo de aseo de cocina; instalación de encimera y fregadero exterior; y sustitución de puertas deformadas en dormitorios.

No obstante, como pone de manifiesto el informe pericial aportado por la reconviniente, además de otros aparecidos con posterioridad, fueron reparados los defectos relativos a los vidrios, preparación de base para césped artificial y de instalación de encimeras referidos, persistiendo por el contrario, pese a lo manifestado por el técnico de Casdisa, los atinentes al sistema eléctrico, balizas, bisagra y puertas de dormitorios. Junto a éstos, a lo largo del periodo de garantía fueron puestos de manifiesto otras deficiencias referentes a la climatización, aire acondicionado y calefacción; otros que incidían en la instalación eléctrica; vallado; humedades; línea de teléfono; suelo de la vivienda; depuradora; además de otros defectos en general de albañilería, solados interiores y exteriores, carpintería de madera, persianas, cerrajería, instalación de fontanería y saneamiento y vallado.

Contra lo sostenido por la constructora apelante, tales defectos ya fueron objeto de reclamación mediante correos electrónicos remitidos por la promotora. Así, en el correo de correo de 29 de junio de 2018 remitido por Casdisa se pone de manifiesto que: se han cambiado las baldosas de la escalera exterior; albardilla de la ventana del baño de la piscina; efectuado revisión de solado y alicatado, excepto del de imitación a madera; repasos de pintura; rejilla de retorno de la buhardilla; colocación de los desagües de los lavabos y sifón del aseo de la entrada; ventilación en la cubierta detrás del vestidor; pedido baliza exterior que no funciona; maneta de la ventana de baño de la cocina. Asimismo, alude a una siguiente prueba "para que no rocen los resbalones de las puertas y de nuevo el tema de la luz". Todo ello implica que además de las deficiencias a que alude el acta de reunión antes de la fecha del correo la promotora reclamó otras deficiencias.

Sin embargo, según informe pericial emitido a instancia de la promotora tras la realización de visitas en 2 septiembre y 14 octubre de 2019, la vivienda presenta defectos de: albañilería, que incluye el vallado parcela (ya reclamado en e-mail de 3 mayo de 2018) y humedades; solado exterior e interior (puestos de manifiesto en e-mail de 29 de junio de 2018); pintura (después de reparaciones); carpintería de madera (ya aludido en en e-mail de 6 y 25 junio de 2018); falta de persianas en tres ventanas; cerrajería en puerta de vehículos (a que alude el recepción y reclamado también en e-mail 3 mayo de 2018); herrajes de puerta de vidrio de bar jardín (aludido en e mail de 25 junio de 2018); instalación eléctrica, que incluye balizas jardín (ya relacionado en el acta de recepción) y también a línea de teléfono (a la que alude en e-mail de 6 y 25 junio de 2018); instalación de climatización (también aludido en e-mail de 25 junio de 2018); instalación de fontanería y saneamientos (referido en el e-mail de 25 junio de 2018); depuradora de la piscina y valla medianera (a que se refiere el acta de recepción).

En consecuencia, queda acreditada la existencia de los defectos apreciados que comprende tanto algunos de los relacionados en la repetida acta de recepción, como en las comunicaciones habidas entre las partes durante el periodo de garantía, cuyas deficiencias no han sido objeto de reparación por parte de la constructora, siendo por lo demás la partida relativa a la pintura una consecuencia necesaria de los trabajos a ejecutar para dicha la corrección de aquellos otros deficientemente ejecutados por la constructora.

CUARTO. -En el motivo tercero alega Casdisa que la sentencia apelada incurre en incongruencia en cuanto condena por cantidades superiores a las reclamadas en la demanda reconvencional, pues, según afirma, en el suplico de dicho escrito se solicita la condena al pago de la cantidad de 37.850 € y sin embargo el Juzgador hace referencia a daños por importe de 68.995,47 €.

Asimismo, sostiene que en el informe pericial aportado no se determina que las partidas que se dicen defectuosas estén incluidas en los trabajos contratados por Casdisa con Dª Agustina.

Afirma también que existen partidas incluidas en la reclamación que sin embargo corresponden a facturas que evidencian que no se trata de trabajos realizados para la vivienda en que fueron ejecutadas las obras y que se incluyen partidas sin la debida justificación, ni concreción.

Como recuerda la doctrina jurisprudencial expresada entre las más recientes en STS de 27 de julio de 2022 ( ROJ: STS 3224/2022) con cita de otra anterior "la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

Pues bien, la lectura del suplico de la reconvención desmiente la afirmación del motivo del recurso que examinamos en cuanto en la misma se solicita la condena a la reparación de los desperfectos, o alternativamente, al pago de la cantidad a que ascienden dichos daños conforme se calculen en el informe pericial que se anuncia y que "como mínimo"ascienden a 37.850 €, habiéndose puesto de manifiesto mediante la prueba aportada que la reparación de las deficiencias de la obra ejecutada por Casdisa ascienden en realidad a la cantidad que es objeto de condena y que desde luego deben entenderse comprendida en el suplico al cifrar el mismo un mínimo provisional y no una cantidad concreta definitiva.

Por otra parte, como pusieron de manifiesto los peritos que emitieron el anterior informe todos los defectos relacionados en su informe son defectos de ejecución y constando relacionados los mismos tanto en el acta de recepción, como en los correos intercambiados por las partes una vez finalizados los trabajos de la constructora en la obra, no cabe sino concluir que las partidas defectuosas están incluidas en aquellas objeto del contrato suscrito por ambas partes aquí litigantes. Asimismo, las facturas aportadas por la reconviniente acreditan que la promotora encargó a terceros la ejecución de obras para la reparación de las indicadas deficiencias y las mismas fueron ejecutadas en la vivienda tal como por otra parte así lo asevera el informe pericial también.

Por último, el informe acredita el coste de ejecución de los trabajos necesarios para la reparación de las deficiencias justificando su procedencia y el coste de cada uno de ellos basados en precios aplicados a las obras y resultantes de la experiencia profesional de los peritos, por ser inaplicables a la reparación de deficiencias las bases de datos basadas en obras generales, siendo incluso los precios unitarios indicados en el presupuesto de la constructora superiores a aquellos valorados en el informe.

QUINTO. - Recurso de Dª Agustina

La impugnación de la reconviniente alega que la sentencia apelada incurre en incongruencia extra petitaen cuanto en la demanda únicamente se solicita el pago 43.100 € a que ascienden las facturas impagadas y no se reclama cantidad alguna en concepto de retenciones y sin embargo la sentencia apelada compensa el importe de los defectos apreciados no sólo con el importe de las facturas, sino también el de las retenciones no reclamadas.

En particular sobre la incongruencia extra petitumla citada STS de 27 de julio de 2022 reproduciendo la STC 41/2007, de 26 de febrero, reitera que "La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio :

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre , con cita de la de 14 de julio de 1994 , reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)""".

A todo ello añade más adelante que "Como dijimos en la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre , con cita de otras anteriores:

"Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión"".

Pues bien, en el presente caso es cierto que en la demanda se reclama exclusivamente el pago de las facturas impagadas y no se reclama cantidad alguna en concepto de retenciones, pero no por ello cabe apreciar incongruencia por ser la aplicación de la compensación también respecto de las retenciones resultado de la aplicación de la valoración de la prueba y de la aplicación de la norma correspondiente.

En su demanda la actora reclama el importe de las facturas y en su desarrollo argumental alude a la existencia de retenciones prevista en el contrato fundamento de su pretensión, manifestando que en el hipotético supuesto de que la promotora tuviese reparo en el acabado de la obra, podía afrontar y costear trabajos de reparación de defectos no realizados o deficientemente efectuados por el contratista, tal como prevé la cláusula 7ª de dicho contrato, concluyendo en cuanto interesa ahora que el promotor puede utilizar las retenciones para llevar a cabo y costear las terminaciones incabadas o las reparaciones de los defectos detectados. Por su parte la demandada al formular la reconvención solicitaba la condena de la demandada al pago de la penalización por retraso y del coste de reparación de los defectos de la obra ejecutada y en petición subsidiaria, para el caso de estimación de la excepción non rite adimpleti contractus,que se redujera la cantidad reclamada con la cantidad adeudada por la Sra. Agustina a Casdisa. Por tanto, ambas partes introdujeron en el debate la existencia de retenciones practicadas en garantía de la corrección de los trabajos de ejecución de la obra, aludiendo la propia parte reconviniente a la compensación -siquiera eventualmente- de su deuda a favor de Casdisa con las retenciones, y la demandante alegando la aplicabilidad de las mismas a la reparación de los defectos que se apreciaran.

Por su parte la sentencia apelada considera exigible tanto el pago de las facturas, como las obras de corrección de los defectos de ejecución de la obra a cuyo coste conforme al contrato deben ser aplicadas las retenciones. Además, entiende justificada también la realidad y existencia de las retenciones a resultas del buen fin de la obra ejecutada por la constructora, que una vez finalizada la obra deben ser aplicadas a la corrección de las deficiencias apreciadas conforme a lo previsto en el propio contrato y a lo admitido por ambas partes. En consecuencia, aprecia que la actora es acreedora por el importe de las facturas y retenciones de los que es deudora la demandada reconviniente, y ésta es acreedora por el del coste de los trabajos de reparación de los defectos adeudado por la demandante, considerando por tanto acreditada la existencia de créditos recíprocos y también que las partes son acreedoras y deudoras por derecho propio y aplica la compensación.

La compensación, como forma de extinción de las obligaciones o pago abreviado prevista en los arts. 1195 y 1196 del CC requiere la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la inexistencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. Se trata ésta de compensación legal, pero junto a la misma la jurisprudencia admite la llamada compensación judicial. En este sentido la STS de 17 de julio de 2014 ( ROJ: STS 3166/2014) declara sobre este particular con cita de otra que "si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como «una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso» ( sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes ( sentencias de 18 enero 1999 , 8 junio 1998 ). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio ( sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas ( sentencia de 18 enero 1999 )".

La compensación judicial constituye por tanto una facultad del tribunal para aplicar la compensación en supuestos en que no obstante no reunir los créditos todos los requisitos la compensación legal o voluntaria, se prueba en el proceso la existencia de las deudas concurrentes, como ha sido éste el caso.

En definitiva, por todo ello, una vez ha sido alegada la existencia de retenciones y quedado acreditada en el proceso el requisito de su exigibilidad, concurriendo del mismo modo los demás requisitos para ello, el Juzgador estaba facultado para aplicar la compensación judicial también sobre el importe de tales retenciones sin incurrir por ello en incongruencia.

SEXTO. -Asimismo alega la reconviniente incongruencia por compensar la sentencia apelada el importe de las facturas reclamadas no obstante desestimar la demanda, acogiendo la excepción opuesta non rite adimpleti contractusopuesta por la demandada.

A este respecto tampoco asiste razón a la apelante pues estando ante una prestación parcial o defectuosa, la obra es en esencia idónea y los defectos apreciados resultan subsanables mediante su reparación, aunque también pueden ser paliados a través de una reducción del precio, de modo que prevalece el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho de la comitente ante prestación defectuosa a través de alguna de las dos vías aludidas, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

Como declara la STS de 7 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1455/2019) "[e] sta excepción(non rite adimpleti contractus) es un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago y suspende o paraliza la ejecución de la prestación a cargo de la parte que la opone mientras la otra parte no cumpla con exactitud. De este modo, con esta excepción tan solo se puede pretender una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no la exención definitiva, como pretende la parte demandante".El efecto inherente a la excepción, que en todo caso sería temporal, pues como expresa la citada Sentencia del Alto Tribunal, el mismo se limita "a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación de la parte que la opone, la convierte en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que se encuentre extinguida".

La excepción de cumplimiento defectuoso de la prestación por lo tanto no puede justificar la inexigibilidad de la obligación de pago del precio pendiente de satisfacción por la promotora, sino que se deduzca de éste el coste de reparación de las deficiencias, a cuyo efecto por lo demás deben ser aplicadas en primer lugar el importe de las retenciones.

SÉPTIMO. -De cuanto antecede resulta la estimación siquiera parcial del recurso de la actora y la desestimación del recurso de la demandada reconviniente, lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC conlleva no hacer expresa imposición de las costas derivadas del recuro de Casdisa de Promociones, S.A. y la imposición de las costas causadas en la alzada por el recurso de Dª Agustina a la misma.

Asimismo, la estimación parcial del recurso de la demandante determina la estimación parcial de la demanda, si bien por efecto de la compensación apreciada se mantiene el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada, si bien procede como consecuencia de todo ello no hacer expresa imposición de las costas generadas en la primera instancia por la demanda ( art. 394 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,