Sentencia Civil 385/2024 ...o del 2024

Última revisión
12/11/2024

Sentencia Civil 385/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 674/2023 de 05 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 05 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 12

Ponente: EVA MARIA ATARES GARCIA

Nº de sentencia: 385/2024

Núm. Cendoj: 08019370122024100329

Núm. Ecli: ES:APB:2024:9165

Núm. Roj: SAP B 9165:2024


Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120228065065

Recurso de apelación 674/2023 -S

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 316/2022

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012067423

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012067423

Parte recurrente/Solicitante: Carmela

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: CARLA CASADEVALL ESPINOSA

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Benedicto

Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 385/2024

Magistrados/Magistradas:

Dña. Raquel Alastruey Gracia

Dña. Eva María Atarés García Dña. Regina Selva Santoyo

Barcelona, 5 de julio de 2024

Ponente: Eva María Atarés García

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de julio de 2.023 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados n.º 316/2022 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Dña. Carmela contra Sentencia de 08/03/2023 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dña. Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de D. Benedicto.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Carmela contra Benedicto, debo declarar y declaro extinguida la pareja de hecho compuesta por Carmela y Benedicto con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.- Se establece la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores del

menor, siendo la patria potestad compartida entre ellos. Se llevará a cabo por periodos semanales con intercambio los lunes en el colegio.

En cuanto a las vacaciones serán por mitades entre ambos progenitores, a falta de otro acuerdo entre ellos del siguiente modo: vacaciones de semana santa y navidades, se dividirán en dos periodos. Semana Santa: De las 10 horas del sábado siguiente a la finalización de las clases hasta las 20 horas de la tarde del

miércoles, y el segundo periodo desde el jueves siguiente al lunes anterior al comienzo de las clases. En defecto de acuerdo, el primer periodo corresponderá

al padre los años padres y a la madre los impares y así sucesiva y alternativamente.

Vacaciones de Navidad.- se dividirán en dos periodos. El primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre y el segundo de las 10 horas del uno de enero hasta el reinicio de las clases. En defecto de acuerdo, el primer periodo corresponderá al padre los años padres y a la madre los impares y así sucesiva y alternativamente.

2.- Ambos progenitores atenderán a las necesidades de su hijo (manutención, vestido y calzado...) cuando lo tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica.

3.- Ambos progenitores atenderan a las necesidades ordinarias y extraordinarias de su hijo ingresando la suma de 200 euros cada uno de ellos cada mes en la cuenta corriente destinada a tal efecto.

4.- Se acuerda la división de la comunidad de propietarios existente sobre la finca sita en DIRECCION000 de DIRECCION001.

5.- Se atribuye el uso del que fue domiclio familiar a la Sra. Carmela hasta su efectiva venta.

6.- Se declara plena validez a la clàusula sexta del convenio alcanzado entre las

partes en fecha 10 de abril de 2021, en todos sus términos.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/07/2024.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Magistrada Dña. Eva María Atarés García .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

Dña. Carmela presentó demanda de guarda y custodia contra D. Benedicto. Mantuvieron una relación de pareja estable y tienen un hijo en común, Felix, nacido el NUM000 de 2.011. El último domicilio familiar se estableció en DIRECCION002, de DIRECCION001, del que ambos son copropietarios. Se alegaba en la demanda que las partes se encontraban separadas desde hacía 5 años, residiendo ella en el domicilio familiar desde entonces, y que firmaron un convenio regulador de los efectos de la separación en fecha 10 de abril de 2.021. En él acordaron la potestad parental y guarda compartida sobre el hijo, el régimen de estancias y comunicaciones, la contribución a los alimentos y la disolución del condominio sobre la vivienda familiar, adjudicando a la Sra. Carmela la mitad indivisa del Sr. Benedicto. Este convenio se ha venido cumpliendo desde su firma, pero el Sr. Benedicto se ha negado a la presentación de demanda de mutuo acuerdo. Se solicitaba la homologación judicial del contenido íntegro de dicho acuerdo.

El Sr. Benedicto compareció contestando a la demanda. Manifestó estar conforme con lo solicitado por la actora respecto de la potestad parental, guarda y custodia, régimen de estancias y comunicaciones, y contribución a los alimentos del hijo, así como con la extinción del condominio sobre la vivienda familiar mediante su atribución a la Sra. Carmela. Pero alegó que firmó el acuerdo engañado por la Sra. Carmela respecto del valor de adjudicación de la mitad indivisa. Solicitaba que se desestimase lo peticionado en la demanda en lo relativo al valor de adjudicación de la vivienda y plaza de aparcamiento, y que se dejase sin efecto el convenio únicamente en cuanto a dicho valor, entendiendo que habría de ser el valor de mercado.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia de 8 de marzo de 2.023 estima íntegramente la demanda, acordando la homologación del pacto sexto del convenio aportado por las partes.

El Sr. Benedicto presenta recurso de apelación, impugnando la declaración de validez de la cláusula sexta del acuerdo. Alega error en la valoración de la prueba. Reitera que en el momento en que se firmó el acuerdo, no existía acuerdo sobre el valor de adjudicación, y la firma del apelante se produjo sin asistencia de su Letrado, y engañado por la Sra. Carmela, que cambió dicho punto sin informarle. Alega la existencia de error en el consentimiento y de enriquecimiento injusto. No se niega a la adjudicación de la vivienda a la Sra. Carmela, pero por un precio distinto al recogido en el acuerdo. Solicita que se revoque la sentencia de instancia, dejando sin efecto la validez de la cláusula sexta del convenio regulador.

La Sra. Carmela se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Normativa aplicable .

El artículo 234-6 del Código Civil de Cataluña, en el capítulo dedicado a la regulación de la convivencia estable en pareja, dispone: " Acuerdos alcanzados tras el cese de la convivencia.

1. Tras el cese de la convivencia, los convivientes pueden acordar los efectos de la extinción de la pareja estable.

2. En el caso de acuerdos alcanzados tras el cese de la convivencia, los convivientes de común acuerdo o uno de los convivientes con el consentimiento del otro pueden someter a la aprobación de la autoridad judicial una propuesta de convenio que incluya todos los efectos que la extinción deba producir respecto a los hijos comunes y entre los convivientes. A los acuerdos incluidos en una propuesta de convenio se les aplica el artículo 233-3.

3. Si no existen hijos comunes que dependen de los convivientes, estos pueden regular los efectos de la extinción de la pareja estable por medio de un convenio formulado ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante notario.

4. Los acuerdos alcanzados fuera de convenio se rigen por el artículo 233-5.

5. Si no existe acuerdo entre los convivientes, se aplica lo establecido por el artículo 233-4."

El artículo 233-5 establece. " Pactos fuera de convenio regulador.

1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede.

2. Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, pueden dejarse sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, si procede, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretendan hacer valer.

3. Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de estos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda el cumplimiento".

CUARTO.- Validez del convenio regulador no ratificado judicialmente. Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

Sobre la validez de los convenios reguladores no ratificados judicialmente, hay una amplia jurisprudencia no sólo del Tribunal Supremo, sino también del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así, señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 26/ 2.022, de 13 de mayo de 2.022, lo siguiente:

" Cuarto.- Clases de acuerdos que pueden concertar el matrimonio para los supuestos de crisis familiar

1. Como se infiere de los artículos 231-20 , 233-2 y 233-5 del CCC , el libro II regula dos clases de pactos que pueden concertar los cónyuges: los que contemplan una futura ruptura matrimonial y los que se concluyen cuando la crisis ha surgido. Todos ellos deben reunir lógicamente los requisitos generales de validez de los contratos establecidos en el art. 1255 del CC . (...)

5 . Por el contrario, los pactos entre las partes que se conciertan cuando la crisis ya se ha producido y los derechos ya han podido surgir conociéndose su alcance y contenido, se regulan en el art. 233-5.1 y 2, de modo que caben pactos vinculantes de derechos disponibles, como serían entre los cónyuges mayores de edad, la compensación por razón del trabajo, la prestación económica o la atribución del uso del domicilio, aunque no se vinculen a un convenio regulador, siempre que ambas partes hubiesen contado con asesoramiento legal independiente.

6.En todo caso, como se ha indicado, los pactos de cualquier clase que sean no contenidos en un convenio regulador y que se refieran a la renuncia de la prestación compensatoria o a la atribución del uso del domicilio familiar no son eficaces en lo que comprometan la posibilidad de atender a las necesidades básicas del cónyuge acreedor, ex art. 233-16.2 o 233-21.3 in fine.

Por el contrario, los pactos que forman parte de un convenio regulador ratificados judicialmente deben ser aprobados por la autoridad judicial según indica el art. 233-3 CCC , salvo si son perjudiciales para el interés de los hijos menores.

7. Esta Sala se ha pronunciado ya tanto sobre los requisitos exigidos para los pactos en previsión de futura ruptura como sobre los pactos que se concluyen cuando se ha producido la crisis matrimonial.

8. Respecto de estos últimos -pactos concluidos cuando ya se ha producido la crisis matrimonial- en la STSJCat de 8 de mayo de 2014 ( ROJ: STSJ CAT 5538/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5538 ), establecimos que:

"En el derecho civil catalán, declaramos en la citada STSJC 46/2012, de 12 de julio, que al amparo del CF, aplicable en la presente litis y en la situación precedente a la aplicación del vigente CCCat, los pactos otorgados antes de surgida la crisis y en previsión de la misma y los alcanzados tras ella, no son equiparables, como puede verse en la STSJC 25/2011, de 3 de junio (FD4), en la que, en relación con un supuesto de modificación del derecho previsto en el art. 41 CF -que es " disponible " por voluntad de los cónyuges- acordada después de declarada judicialmente la separación y con vistas a la adopción de las medidas provisionales del divorcio, por lo que se refiere a las diferencias frente a la renuncia anticipada, señalamos que "el derecho es indiscutiblemente renunciable cuando ha surgido y puede ser ejercitado ".

Y en cuanto a la forma, la STSJC 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) -reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.-, con cita de otras anteriores, recuerda que:

"...hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 -de 2 de junio - y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que "al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1255 C.C .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1261 C.C .)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1278 C.C . en relación con el art. 1280 C. C .), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita -entre otras, STS 1ª 30 oct. 2001 ".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 61/ 2.022, de 12 de diciembre de 2.022, lo siguiente:

" 1. A diferencia del Código Civil que no regula en forma alguna los pactos en previsión de ruptura conyugal o los formulados producida ésta, salvo los contenidos en un convenio regulador del art. 90, la legislación catalana como otras legislaciones autonómicas más modernas (así ley 103 del Fuero Nuevo de Navarra o art. 5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) regula ampliamente dichos pactos desde la entrada en vigor del Libro II por llei 25/2010 de 29 de julio.

2. Ya en la sentencia STSJCat 23 de febrero de 2016 ( ROJ: STSJ CAT 1292/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:1292 ) dictada en aplicación del libro II del CCCC expusimos que en la legislación vigente se podían distinguir los siguientes pactos:

(i) Aquéllos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCC , es decir, en previsión de la ruptura matrimonial en capítulos matrimoniales o escritura pública;

(ii) Aquéllos que, producida la ruptura, forman parte de un convenio regulador y que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCC ) para ser homologados judicialmente e integrarse en la sentencia de divorcio o separación o nulidad ex art. 233-3.3 del CCC .

(iii) Los que no formen parte de un convenio regulador habiendo sido concertados tras la crisis familiar con Letrados independientes para cada una de las partes; y

(iv) Los que, concluidos tras la ruptura, no formen parte de un convenio regulador teniendo las partes una solo asistencia letrada.

3. Los pactos en previsión de ruptura matrimonial serán válidos salvo lo dispuesto en el art. 231-20.4 CCC ( art. 233-5.1). Los contenidos en el convenio regulador lo serán cuando sean aprobados por Autoridad Judicial ( art. 233-3 CCC ). Los terceros resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente (art. 233-5.2 a s.c)

Por el contrario, los mencionados en cuarto lugar pueden ser objeto de desistimiento ad nutum a tenor del art. 233-5.2 del CCC .

4. El Preámbulo del CCC explica claramente la razón de la norma cuando dice: "También se regulan por primera vez los llamados acuerdos amistosos de separación y se fija el régimen de validez y los efectos, remarcando su carácter vinculante, pero previendo un plazo de revocación que pretende garantizar que los acuerdos se hayan adoptado libremente. Concretamente, el cónyuge que en el momento de la adopción del acuerdo no haya dispuesto de asistencia letrada independiente puede dejarlo sin efecto durante los tres meses siguientes a la adopción o, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, en su caso, de la reconvención en el proceso matrimonial en que pretendan hacerse valer. Esta posibilidad se justifica por el contexto especial en que las partes suscriben estos acuerdos. A menudo existen desequilibrios graves en la información disponible para una parte y para la otra, y se llega a los acuerdos en situaciones de angustia o estrés que hacen difícil realizar una valoración objetiva de los términos convenidos, en las que existe un riesgo elevado de explotación o abuso de una parte por la otra".

5. De este modo, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado con el fin de que, superados los primeros momentos de ruptura, los firmantes puedan contar con un asesoramiento independiente del que no habían dispuesto anteriormente y comprobar el carácter perjudicial o no de lo pactado.

6. En el FJ 4 de la Sentencia de 13 de mayo de 2022 ( ROJ: STSJ CAT 7327/2022 - ECLI:ES:TSJCAT:2022:7327) vuelven a considerarse las diferencias existentes entre las clase de pactos que pueden concertarse en la legislación catalana. (...)

20. La Sala conoce la doctrina del TS a la que se acogen las sentencias de instancia expuesta en las Sentencias de 22 de abril de 1997 ( ROJ: STS 2817/1997 - ECLI:ES:TS:1997:2817 ), la nº 572/2015, de 19 de octubre y, sobre todo, en la nº 615 de 7 de noviembre de 2018, expresivas de la validez de los pactos contenidos en un convenio regulador no ratificado judicialmente en los aspectos de derecho disponible si no concurren vicios del consentimiento o se han modificado las circunstancias, pero dicha doctrina no puede ser aplicada sin más en Cataluña cuya legislación reconoce a las partes un derecho de desistimiento, unilateral y sin causa, de lo convenido tras la crisis familiar en el plazo de tres meses (...)."

QUINTO.- Exposición de hechos relevantes .

Para la mejor decisión de la controversia, es preciso realizar una sintética exposición de los hechos más relevantes, admitidos y/o acreditados.

a) Dña. Carmela y D. Benedicto mantuvieron una relación estable de pareja y tiene un hijo en común, Felix, nacido el NUM000 de 2.011. La vivienda familiar, sita en DIRECCION002, de DIRECCION001, que tiene aneja una plaza de parking, fue adquirida por ambas partes por compraventa el 17 de septiembre de 2.002. Se encuentra gravada con hipoteca, quedando pendiente de amortización, en el momento de presentación de la demanda, un capital de 49.598,80 euros.

b) La separación de la pareja se produjo aproximadamente en 2.017. El Sr. Benedicto abandonó el domicilio familiar. No se discute por su defensa que, desde dos años antes de la presentación de la demanda, la Sra. Carmela venía atendiendo la totalidad de los gastos de la vivienda y el préstamo hipotecario.

c) Ambas partes firmaron el convenio regulador de 10 de abril de 2.021 y su anexo, aportados como documento nº 3 y 4 de la demanda. En él se regulan todos los aspectos que afectan al hijo común, acompañándose el plan de parentalidad. En pacto sexto, se acordó la " disolución de la vivienda familiar en proindviso", adjudicándose la Sra. Carmela la plena propiedad de la mitad indivisa titularidad del Sr. Benedicto. Se acordó valorar la totalidad de la vivienda en 175.366 euros. Teniendo en cuenta el préstamo hipotecario por importe de 55.366 euros, la Sra. Carmela abonaría al Sr. Benedicto 59.180 euros, haciéndose constar lo siguiente "Para determinar dicha cantidad las partes han fijado una compensación base de 60.000.- euros y la han minorado con los importes debidos en concepto de los pagos relativos al préstamo hipotecario que la Sra. Carmela ha abonado en nombre del Sr. Benedicto, en la actualidad por el importe de DOS (2) mitades de cuota hipotecaria (50% de 420 euros cada una). Por tanto, la mitad del capital pendiente del préstamo hipotecario que grava la vivienda y los 60.000 € antes referidos se corresponden con el valor de la mitad indivisa de la vivienda y plaza de aparcamiento anexa, sin perjuicio de los descuentos debidos. El antes referido importe de CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA EUROS (59.180 €), importe que se actualizará en caso de nuevos pagos de hipoteca realizados por la Sra. Carmela en nombre del Sr. Benedicto a partir de mayo de 2021, inclusive, se le entregaran mediante cheque bancario o transferencia a la cuenta que designe el Sr. Benedicto. Dicho pacto se establece sin perjuicio del Derecho a terceros y con el compromiso de la Sra. Carmela de efectuar las gestiones necesarias para liberar del préstamo hipotecario al Sr. Benedicto."

d) En el momento en que se firmó el acuerdo, cada una de las partes tenía asistencia letrada independiente, hecho reconocido por el abogado del demandado. El acuerdo se redactó con la finalidad de presentarlo ante el juzgado de familia como procedimiento de mutuo acuerdo, lo que finalmente no se llegó a producir.

e) La firma del acuerdo se produjo en el que fue domicilio familiar, estando presentes únicamente ambas partes, a iniciativa de la Sra. Carmela, a quien su Letrado había remitido el documento. La firma de los dos aparece en todas las páginas.

SEXTO.- Ámbito del recurso de apelación .

Como señala la sentencia de esta Sección de 7 de mayo de 2.022, " El recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, regula la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional se refirió en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero, Sala Segunda , 15-01-1996 ( STC 3/1996 ): " En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 LEC y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94, Sala Segunda, 21-11-1994 ( ATC 315/1994 ) )."

La misma línea doctrinal sigue la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011 ).

Por todo ello, este órgano de apelación puede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica".

Ahora bien, ello tiene como límite la aplicación del principio "pendente apellatione, nihil innovetur" y la prohibición de la "mutatio libelli". Así, la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2.021 establece que " resulta obligado recordar que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur. No pudiendo olvidarse que el concepto de 'pretensiones nuevas' comprende tanto las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli (por todas, el F.J.3º de la STS 657/2016, de 9 de febrero )."

La aplicación de este principio en el presente caso implica que no pueda aceptarse el cambio de pretensión introducido por el apelante, quien en la contestación a la demanda pretendía únicamente que se dejase sin efecto el valor de adjudicación establecido en el convenio, mientras que en el recurso de apelación solicita que se deje sin validez la totalidad del pacto sexto.

SÉPTIMO.- Valoración de la prueba practicada. Decisión del Tribunal .

La revisión de la prueba practicada, consistente en documental e interrogatorio de la demandante, lleva a la desestimación del recurso de apelación.

No se discute que en la redacción del acuerdo las partes estuvieron asesoradas por abogados independientes. El apelante acepta la totalidad de sus cláusulas, incluida la disolución de la copropiedad sobre la vivienda familiar mediante su adjudicación a la Sra. Carmela, mostrando su disconformidad únicamente en cuanto al valor de dicha adjudicación.

No ha quedado acreditado que firmase el convenio por error, engañado por la Sra. Carmela, sin que pueda deducirse del simple hecho de que se firmase en la vivienda familiar, cuando el Sr. Benedicto fue a recoger al niño, según ha manifestado la demandante. El convenio está firmado en cada una de sus páginas, incluida la que recoge el pacto sexto. En todo caso, para que pudiera hablarse de vicio en el consentimiento por error, éste debería ser excusable, entendiendo como tal el que no pudiera haberse evitado por quien lo padeció mediante el empleo de una diligencia media. No cabe duda de que, en el presente caso, nada hubiera impedido al Sr. Benedicto negarse a firmar el convenio en el momento en que lo hizo, y comprobar el alcance de las cláusulas de contenido económico.

Tampoco puede apreciarse un enriquecimiento sin causa. Se fundamenta la alegación en la diferencia de valor entre el valor adjudicado a la vivienda y el precio de otras similares en la zona. No puede considerarse prueba suficiente de ello la obtenida de la búsqueda en el portal inmobiliario Habitaclia, un año después de la firma del convenio, sin que pueda comprobarse que las características de las viviendas en venta se correspondan con las de la vivienda familiar. A ello se une que, tal como señala el artículo 552-11.5 del Código Civil de Cataluña, al regular el procedimiento de división de cosa común, " El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación", sin que en este caso se haya puesto de manifiesto cuál es el valor pericial de la participación, que no tiene por qué corresponder con el valor de mercado de la mitad de la vivienda. Manifestó la Sra. Carmela en el interrogatorio que el precio lo acordaron entre los dos, teniendo en cuenta que el Sr. Benedicto se quedaba con bienes que habían sido adquiridos por ambos, lo que no se ha discutido por la parte contraria.

En definitiva, tal como señala la sentencia de esta Sección de 7 de abril de 2.022, " Los contratos existen desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio ( art. 1254 CC ), pudiendo pactar las cláusulas y condiciones que tengan por conveniente (rt. 1255 CC) y desde su perfeccionamiento por el mero consentimiento, obligan a su cumplimiento ( art. 1258 CC ), sin que pueda quedar su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes ( art. 1256 CC )". Las partes firmaron el acuerdo, y han venido cumpliendo con su contenido desde ese momento, sin que pueda aceptarse que el Sr. Benedicto se aparte de él porque desea obtener más dinero por su mitad indivisa, lo que " resulta contrario a las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos que, para todo tipo de relaciones jurídicas, establece el art. 111.7 del Código Civil de Catalunya ".

OCTAVO.- Costas .

La desestimación del recurso interpuesto determina, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ELTRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra la sentencia de 8 de marzo de 2.023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró en los autos de los que este rollo dimana, que se confirma en su integridad.

Se imponen al apelante las costas de esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477 LEC ante el Tribunal Supremo siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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