PRIMERO. -La sentencia recurrida desestimaba las pretensiones deducidas por D. Felicisimo, frente a BANCO SANTANDER S.A. en la que se instaba la anulabilidad de por vicio de consentimiento de la suscripción de obligaciones subordinadas 11-21 que se produjo en el año 2012. Subsidiariamente plantea la declaración de responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento de sus deberes legales de información y asesoramiento, en la colocación de las obligaciones subordinadas con condena a una indemnización por daños.
Frente a ella recurre la parte actora alegando, error en la valoración probatoria e infracción de la normativa.
La parte apelada se opuso al recurso.
SEGUNDO. - Inviabilidad de las acciones. Ley 11/2015. Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo .
Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS nº 535/2002 de 30 de mayo, con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 y STS de 14 de septiembre de 2021), la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses, podría ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, en cualquier momento del procedimiento, por constituir una condición jurídica de orden público procesal.
En este caso, tras las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024 (asuntos acumulados C-779/22, C-775/22 y C-794/22) debe estimarse de oficiola falta de legitimación de la parte actora para el ejercicio de las acciones ejercitadas contra BANCO SANTANDER S.A., conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de septiembre 2024, asuntos acumulados C-779/22 , C-775/22 y C-794/22, Banco Santander, se refiere a los tres asuntos prejudiciales planteados por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la disolución del Banco Popular y adquisición por el Banco Santander, en concreto, a la cuestión sobre la legitimación activaen el marco de un proceso de reestructuración bancaria en relación con la suscripción de determinados productos financieros.
En los supuestos en los que se plantean las tres cuestiones prejudiciales por el Tribunal Supremo se trata de inversores del Banco Popular Español S.A., que demandan al Banco Santander S.A., en su calidad de sucesora de aquel en el proceso de reestructuración bancaria. Los adquirentes de esos productos financieros ejercitaron acciones de nulidad de los contratos y de restitución del precio abonado y/o acciones para que se declare la responsabilidad de la entidad bancaria con el fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados de las pérdidas sufridas como consecuencia de dicha adquisición, en virtud de la normativa comunitaria sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores o de las normas generales de la contratación. Las acciones se fundamentaban en un vicio del consentimiento provocado por la información defectuosa y errónea proporcionada al comercializarse los productos financieros.
La cuestión C-779/22 ,planteada en el auto del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022, se refiere a participaciones preferentesque se convierten en acciones antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución al Banco Popular.
La cuestión C-775/22 ,planteada en auto de la misma fecha del Tribunal Supremo, se refiere a una acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadasemitidas por Banco Popular ejercitada con posterioridad a la conversión en acciones y sucesiva transmisión de estas, sin contraprestación efectiva, acordadas en el procedimiento de resolución del Banco Popular. Las acciones resultantes de esa conversión de las obligaciones subordinadas fueron inmediatamente transmitidas a Banco Santander, sin haber sido objeto de amortización.
La cuestión C-794/22 ,planteada en auto del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022, versa sobre comercialización de bonos subordinados necesariamente convertibles en accionesdel mismo banco, convertidos en acciones del banco antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución.
La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 ) ya había resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 ,por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso de Banco Popular S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios y darían lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración del contrato.
En la sentencia de 5 de septiembre de 2024, Banco Popular/Banco Santander, asuntos acumulados C-779/22, C-775/22 y C-794/22, que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en autos de 15 de diciembre de 2022, el TJUE declara, en el mismo sentido que la sentencia de 5 de mayo de 2022, que las disposiciones de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, se oponen a que los adquirentes de los instrumentos de capital distintos de acciones, pero ya convertidos en acciones de Banco Popular antes de su resolución, puedan ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad del contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.
Así, la interpretación y aplicación de los artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), 53, apartados 1 y 3 y 60, segundo párrafo, letras b y c) de la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de las acciones indemnizatorias, de restitución o resarcitorias en los diferentes casos, tanto si se trata de contratos de suscripción de acciones de Banco Popular adquiridas antes del proceso de reestructuración y afectadas por dicho proceso, como si se trata de instrumentos de capital adquiridos y convertidos en acciones de Banco Popular antes de la resolución y que en el marco de esta fueron objeto de una medida de amortización y conversión a efectos de recapitalización interna del banco, o como si se trata de obligaciones subordinadas convertidas en acciones de Banco Popular e inmediatamente transmitidas al Banco Santander sin amortización, habiéndose despejado las dudas que se habían suscitado a la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto de aquellos casos, similares pero no idénticos, de adquisición de instrumentos de capital después convertidos en acciones afectadas por el proceso de reestructuración; y ello porque tales instrumentos de capital no pueden ser considerados como obligaciones vencidas o pasivos devengadosa los efectos de considerarse liberados conforme a las previsiones de los citados preceptos de la Directiva, si no se quiere frustrar el procedimiento de resolución y los objetivos de la misma y que retroactivamente los accionistas dejen de soportar las pérdidas en los términos del artículo 34, apartado 1, letras a) y b) de la Directiva.
TERCERO. - Criterio adoptado por el Tribunal Supremo.
Así se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias nº 113/2025, de 22 de enero y nº 378/2025, de 11 de marzo .Esta última declara (el énfasis es nuestro):
"TERCERO. - Incidencia de la doctrina de las sentencias del TJUE de 5 de mayo de 2022 y 5 de septiembre de 2024 en la resolución del recurso de casación
1.-Con posterioridad a la formulación del recurso de casación, el Tribunal de Justicia de la UE dictó la sentencia de 5 de mayo de 2022 (C-410/20 ), que interpreta la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , que establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, al amparo de la cual se llevó a cabo la resolución de Banco Popular.
El día 7 de junio de 2017, la Comisión Europea adoptó la Decisión (UE) 2017/1246, por la que se aprobó el régimen de resolución del Banco Popular Español S.A. (DO 2017, L 178, p. 15); la Junta Única de Resolución (JUR) adoptó la Decisión SRB/EES/2017/08 que activó el dispositivo de resolución de Banco Popular; y el FROB adoptó las medidas necesarias para ejecutar la Decisión de resolución (BOE de 30 de junio de 2017).
El instrumento de resolución adoptado consistió en la venta del negocio, mediante la transmisión de las acciones a un comprador, el Banco Santander, que las adquirió por el valor de un euro. Para ello el art. 6 de la decisión de la JUR acordó lo siguiente: a) amortizar el valor nominal del capital social de Banco Popular, con la consiguiente cancelación del 100 % de las acciones de Banco Popular (las acciones existentes); b) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución, en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones I»; c) amortizar a cero el valor nominal de las «nuevas acciones I», con la consiguiente cancelación del 100 % de esas «nuevas acciones I»; y d) convertir todo el importe principal de los instrumentos de capital de nivel 2 emitidos por Banco Popular y en circulación en la fecha de la Decisión de resolución en acciones de nueva emisión de Banco Popular, las «nuevas acciones II».
2.-El artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece lo siguiente:
«1. Los Estados miembros se asegurarán de que, al aplicar los instrumentos y ejercer las competencias de resolución, las autoridades de resolución tomen todas las medidas oportunas para garantizar que la medida de resolución se ajuste a los principios siguientes:
» a) que los accionistas de la entidad objeto de resolución asuman las primeras pérdidas;
» b) que los acreedores de la entidad objeto de resolución asuman pérdidas después de los accionistas de acuerdo con el orden de prelación de sus créditos en virtud de los procedimientos de insolvencia ordinarios, salvo que la presente Directiva establezca expresamente otra cosa [...]».
El artículo 53, apartados 1 y 3, de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:
«1. Los Estados miembros velarán por que, cuando una autoridad de resolución ejerza una competencia contemplada en el artículo 59, apartado 2, letras e) a i), y en el artículo 63, apartado 1, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación, surta efecto y sea vinculante de forma inmediata para la entidad objeto de resolución y para los acreedores y accionistas afectados.
[...]
»3. Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior».
El artículo 60, apartado 2, letras a ), b ) y c), de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:
«2. En caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice:
»a) la reducción del importe principal será permanente, sujeta a toda reevaluación de conformidad con el mecanismo de reembolso del artículo 46, apartado 3;
»b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización;
»c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3».
El artículo 64, apartado 4, letra b), de la Directiva 2014/59 , establece lo siguiente:
«4. Las competencias recogidas en el apartado 1, letra d), y en el apartado 3, letra b), no afectarán:
[...]
»b) de conformidad con los artículos 69, 70 y 71, a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma».
3.-La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20 ), al responder a una cuestión prejudicial que guardaba relación con los efectos de la decisión de resolución del banco respecto de las acciones previamente adquiridas en el marco de una OPS, declaró que la Directiva 2014/59 se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.
Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
En definitiva, el TJUE concluyó que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que «quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad».
4.-Esta Sala Primera del Tribunal Supremo tenía alguna duda sobre la incidencia de la doctrina contenida en esa sentencia del TJUE a un asunto similar al presente, en que las participaciones preferentes adquiridas eran instrumentos de capital adicional de nivel 1 emitidos por el Banco Popular, que antes de la decisión de resolución del banco se habían canjeado, primero, por bonos subordinados obligatoriamente convertibles (marzo de 2012) y más tarde, por acciones de Banco Popular (2014). La duda en aquel caso era si el crédito o derecho que surgiría de la condena a restituir como consecuencia de la nulidad de la adquisición de un instrumento de capital (en aquel caso participaciones preferentes) que acabó convirtiéndose en acciones antes de que se hubiera adoptado las medidas de resolución al Banco Popular (7 de junio de 2017), sería un pasivo afectado por la previsión de los arts. 53.3 y 60.2.b) de la Directiva 2014/59 .
Eso motivó la formulación de la cuestión prejudicial al TJUE, que ha sido resuelta por sentencia de 5 de septiembre de 2024 (asuntos acumulados C-775/22 , C-779/22 y C-794/22 ). Esta última sentencia aclara que los mencionados artículos ( arts. 34.1.a ) y b ); 53.1 y 3 ; y 60.2.b) de la Directiva 2014/59 ) «no se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato».
5.-El Tribunal de Justicia deja claro que los pasivosque pudieran derivar de la eventual nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones, antes de la decisión de resolución de Banco Popular) en ningún caso formarían parte de esos «pasivos ya devengados» a los que se refiere la exclusión de los efectos liberatorios de la amortización contenida en el artículo 60.2.b) Directiva 2014/59 , ni de las obligaciones o reclamaciones ya vencidas en el momento de la Decisión de resolución a que se refiere el artículo 53.3 Directiva 2014/59 . Razón por la cual en nuestro caso el Sr. Silvio carece de legitimación para la acción que ejercita frente a Banco Santander.Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito que comercializó las participaciones preferentes (convertidas en deuda subordinada y luego en acciones), o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.
Estas circunstancias han privado a las pretensiones del demandante -ahora recurrido en casación- del fundamento que pudieran tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas.
En efecto, «la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor», de donde resulta «que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma» ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 y de 12 de mayo de 2022, (C- 556/20 )."
En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que se ejerciten, en supuestos como el de autos, contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".
El recurso de apelación debe ser desestimado, al carecer la parte actora de legitimación para ejercitar las acciones promovidas contra Banco Santander.
CUARTO. - Costas de primera instancia.
En estos casos apreciamos motivos evidentes que justifican la no imposición de las costas devengadas en ambas instancias por la concurrencia de serias dudas jurídicas.
No ha sido hasta el dictado de las Sentencias TJUE de 5 de mayo de 2022 y de 5 de septiembre de 2024, cuando incluso esta Sala ha debido replantearse la posición que adoptaba en estos litigios, de manera que, consecuencia del criterio sentado en dichas SSTJUE, este Tribunal ha modificado su propio criterio, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, que refiere:
"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982 , asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec.p. I-1029, apartado 95)".
"[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).
Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]."
Por tanto, a tenor de los artículos 394 y 398 LEC, se aprecian motivos evidentes que justifican la no imposición de las costas devengadas en ambas instancias por la concurrencia de serias dudas jurídicas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,
